论刑法中的客观主义和主观主义.doc

1、论刑法中的客观主义和主观主义主观与客观原本是一对哲学范畴，同时也是刑法理论中的重要概念。在刑法中，主观主义和客观主义的矛盾关系不是一个纯粹的理论问题，而是对犯罪、刑罚以及二者关系的注释和说明。刑法学是以犯罪、刑罚以及二者关系为研究对象的法律学科。和人的其他行为一样，犯罪作为危害社会的行为，是主观见之于客观的活动。在犯罪行为的认识上，如果将主观罪过、目的和动机与客观外部行为事实绝对的对立起来，片面强调一个方面而否定另一个方面，就会导致犯罪认定以及刑罚裁量上的错误和偏差。为了避免这种错误和偏差，我国刑法学将主客观统一作为一项基本原则贯穿于全部理论之中。刑法学中的主客观统一原则，是以辩证唯物主义哲学

2、为理论根据的。它在刑法中的指导作用有两个方面：其一，犯罪作为行为，是主观因素与客观因素的有机统一，两者既相互冲突，又密切联系，相辅相成，缺一不可；其二，坚持实事求是，依照法定构成犯罪的条件认定危害行为的性质，防止主观臆断，克服定罪量刑过程中的片面性，充分发挥刑法的社会功效。主观和客观的矛盾关系，是刑法理论中一个难度较大的研究课题。就我国现今理论研究和司法实践中的分歧、争论来看，其深层原因都不可避免地归结为思想观念、理论根据和思维方式的对立，而主观主义和客观主义正是这些对立关系的集合。我国刑法学界对这一问题没有展开深入的探讨，特别是关于主观主义与客观主义概念的界定、二者分歧的焦点、主客观要件统一

3、的基础、主客观统一原则在不同范围中的特点，以及刑法学中对主观因素与客观因素内容在认识上的差异等等，无论理论界还是实务部门，对这类问题的认识都比较模糊、混乱，一些论著对此类问题的解释也比较简单、粗糙。因此，有必要对刑法中“主观主义”和“客观主义”的问题进行分析和清理。刑法学发展的历史经验提示我们，脱离对理论层次矛盾的分析，缺乏对传统思想的反省，就不会有刑法科学的进步和发展。一、刑法中主客观对立的误偏我国刑法学认为，犯罪是具有社会危害性的刑事违法行为，犯罪行为包括主观因素和客观因素两个方面的内容，将两者绝对对立起来，否认他们之间的相互联系，必然导致认识的片面性。我国刑法中的主观主义和客观主义正是在

4、这一意义上提出的。在近代西方刑法理论中，基于对刑事责任基础的不同理解形成了两个相互对立的学术流派，西方刑法学将其称为主观主义和客观主义。我国刑法学通常是在下面两种情况下使用主观主义和客观主义概念的：（注：有人认为刑法理论上主观主义与客观主义，有三种含义：其一，从判断结果对何人妥当出发，凡判断结果只对判断者为妥当时，为主观判断属主观主义；反之，判断内容不但对判断者本人，而且对一般人亦属妥当者，为客观判断属客观主义。其二，在判断内容之价值上，分为个人价值和社会及国家价值，当发生价值冲突时，视个人价值为重的为主观主义，重视社会及国家价值的为客观主义。其三，在价值判断对象上。价值判断的对象限于人的行为

5、。在观察人的行为时，着重主观要素，如动机、意思、性格与人格的是主观主义，着重客观外部动作及外界所引起结果的，是客观主义。参见蔡墩铭：现代刑法思潮与刑事立法 ，台北汉林出版社 1977 年第 2 版，第 31 页。就我国刑法中指出的主观主义与客观主义，主要是就第三种情况而言的。 ）其一，作为对立的“择一归罪”之谬误。在这种场合下，主观主义和客观主义即指主观归罪和客观归罪。其基本含义是，将犯罪构成的主观要件和客观要件割裂开来，片面强调其中一方而否定另外一方，而导致与主客观统一原则相背离。 （注：有学者认为，将主观主义与客观主义理解为主观归罪与客观归罪是错误的，而实际上在不同场合使用这对概念时含义是

6、变化的。参见陈兴良著：刑法哲学 ，中国政法大学出版社 1992 年版，第 552页。 ）所谓“客观归罪” ，是将行为的外在表现及结果事实作为认定犯罪和适用刑罚的唯一标准，至于行为人实施行为及造成结果时的心理态度则不予过问。这种观点认为，犯罪的本质在于行为所造成的客观危害，刑罚的任务则是根据危害行为的性质和程度对行为人进行处罚。客观归罪的特点是，无行为事实则无社会危害，有现实危害的行为才具有可罚性；其典型形式为“结果责任”或“事实责任” 。这种客观主义在实践通常表现为，要么对缺乏主观要件的意外事件、无责任能力人的侵害行为认定为犯罪，要么以行为造成的实际结果来确认犯罪性质，无视行为人对结果所持的心

7、理态度，从而导致客观归罪。与此相反，所谓“主观归罪”是从犯罪构成主观方面要件解释犯罪成立根据的，他们看到了犯罪、行为两个方面要件的地位和关系，主观心理是支配、决定因素，身体动作、危害结果等事实，则处于被支配的从属地位，是主观罪过的外化，行为危害的客观事实根源于主观的犯罪意图。所以，外在的行为事实只有与同时存在的认识、意志因素相一致，即在故意或过失的心理态度支配下才有意义，才能被认定为犯罪。主观归罪的特点是，缺乏故意、过失的行为及结果事实不构成犯罪，如果有犯罪意图，即使行为及结果事实无现实的危害或危险，仍具有可罚性。刑事责任承担与否取决于行为人对自己行为及结果的认识与控制。至于是否造成现实的危害

8、且并不重要。主观归罪在实践中的表现，是将错误思想或犯意表示当作犯罪处理，或者将事前的犯意当作事中的犯意，从而导致主观归罪。 （注：参见赵秉志等主编：刑法学通论 ，高等教育出版社 1993 年版，第 43 页。 ）以“择一归罪”为内容的主观主义和客观主义，当然是一种片面的认识，其谬误显而易见。犯罪是在意识支配下的自觉行为，是主观见之于客观的活动，从不同角度阐述主观条件或客观条件在犯罪成立中的重要性和不可代替性是合理的，但同时否定和排斥另一方，又使其各自的观点失去了科学性。另一方面，割裂主客观要件联系的“择一归罪” ，其形成过程也有特定的原因和条件，例如，主客观统一的基础应该如何确定，实现主客观统

9、一的标准是什么；怎样确认行为人实施行为时的心理态度，如何根据相同或相似的行为事实推定主观罪过的形式、故意的内容，等等。当这些问题还没有得到解决，或难以解决的情况下，主观主义或客观主义倾向是无法避免的。而且，将刑法主观与客观相统一的内容和范围限定在犯罪构成的主客观要件之间是否合适，也是一个值得研究的问题。其二，作为对立的刑事归责基础之偏颇。在此意义上，主观主义和客观主义代表两种对立的刑法理论及思维方式。在近代西方刑法学中，存在着两个相互对立的学派刑事古典学派和刑事实证学派。前者从犯罪与刑罚的关系出发，将刑事责任的基础确认为犯罪行为及所造成的危害；犯罪行为，既是刑罚一般预防的内容，又是惩罚的对象，

10、犯罪的可罚性仅在于具体行为的危害性。后者则从说明犯罪原因和关注个别预防的立场上，主张犯罪是人内在品性、人格的表露，刑事责任的承担者是行为人，刑事责任的前提是行为人反社会危险人格的存在。两种刑法思想的对立被称为“行为与行为人”的矛盾，其中古典学派的“行为论”被冠以“客观主义”刑法理论（Objektive Zurechung） ，实证学派的“行为人论”被称作“主观主义” （Persona Zurechung）的刑法思想。应该指出的是，刑事古典学派并非提倡客观归罪，而是突出行为及危害事实在刑事责任中的决定作用。古典学派的犯罪理论认为犯罪成立的条件有三，即构成要件的符合性、违法性和有责性。构成要件的符

11、合性，是确定行为及危害事实在刑事法律中的犯罪类型，它从结构、框架和轮廓上限定犯罪的成立；违法性，是要求符合构成要件的行为必须分割或者威胁法律保护的利益，从客观上限定了犯罪的成立；有责性，是具有责任能力且主观上具有故意过失及期待可能性时才可能对行为人进行非难。只有同时具备三个条件才成立犯罪。 （注：参见张明楷：新刑法与客观主义 ，载法学研究1997 年第 6 期，第 93页。 ）质言之，古典学派也主张在主观与客观因素统一的情况下认定犯罪，但这种主客观统一是以行为及实害为基础的。同时，刑事实证学派的主观主义也并非主观归罪，而是将支配行为的内在因素，解释为行为人的人格。在实证学派看来，对犯罪本质的了

12、解莫过于追溯犯罪产生的根源，探讨刑罚与犯罪的关系莫过于考察刑罚的目的，而以实证的方法进行这类研究则更准确、更科学。犯罪作为危害社会的行为是由人实施，可是人们为什么要实施违法有害的行为而不是合法有益的行为；为什么有些人经常犯罪，而大多数人却不去犯罪呢？实证科学证明，个人的性格、人格特征，是在生理、心理与外部社会环境，诸如，家庭、教育、经济状况等因素相互作用下形成，并通过个人的行为表现出来。个人因生理、心理特征以及外部特定环境的不同，形成个性化的人格差异，也就是说人格形成的犯罪的发生，集中于这些具有反社会危险人格的人群。他们认为，古典学派主张犯罪是意志的自由选择，任何人都会因选择的失误而跨入犯罪的

13、行列的观点是毫无根据的，人的意志不是自由的，犯罪的产生是由个人的生理、心理以及社会环境等诸多因素决定的，犯罪行为不过是行为人危险人格的表征，犯罪的实质应该是行为人的人身危险而不是行为本身。而且，刑罚作为社会自我防卫的措施，其目的不是单纯施以惩罚，给行为人造成痛苦，也并非依靠重刑威吓实现犯罪的一般预防，而是通过对行为人的改善和矫治，化解其人格危险性的倾向，达到减少和预防犯罪的目的。因此，刑事责任的基础不是犯罪的行为，而是行为人。实证学派将行为人的人格作为罪刑关系的主要线索理论，被称之为刑法中的“主观主义” 。刑事古典学派与实证学派关于“刑事归责基础”的对立，不同于“择一归罪”中主观与客观的相互排

14、斥。首先，二者对主观和客观的含义有不同的理解， “刑事归责基础”的对立将犯罪行为（包括心理态度和行为事实）作为客观因素，将行为人的性格或人格倾向作为主观因素，矛盾的焦点在于，行为的危害性与行为人的危险性何为刑事责任基础。而“择一归罪”分歧，则限定在犯罪行为本身内在的故意过失和外在的行为结果事实之间。其次，根据我国刑法学通常理解，犯罪构成中主客观要件的统一，主要是作为定罪原则进行解释和说明的，而社会危害性与人身危险性的结合只在量刑中才有意义。再次，虽然“择一归罪”和“单向归责”都背离了主客观统一的基本原则，但是在刑法中的意义和作用却有根本的区别，一般来说，作为归责基础的主客观矛盾是一个理论上的问

15、题，贯穿刑法学犯罪、刑罚理论的全部内容，而作为择一归罪的主客观冲突，涉及的是个罪具体行为及罪过形式和内容，更具有实践的特点。关于主观主义和客观主义的问题，在我国刑法学中存在着一些模糊认识，影响刑法理论和司法实践对罪刑关系的正确理解。一是将主客观统一限定在构成要件的一致性上，否认行为与行为人的有机结合是主客观统一的重要内容，从而忽略在理论层面上对这一问题的讨论。二是无条件的排斥和反对一切以主观或客观因素为基础的统一形式，将主观主义或客观主义的片面性扩大化，忽略了其中的合理因素，回避了刑法公正与功利之间的矛盾，将犯罪与刑罚的关系简单化，因此，这是一个应当引起刑法学反思的问题。二、刑法主观主义与客观

16、主义读解刑法中的主观主义和客观主义作为不同的刑法思想，源自于近代西方两个主要的刑法学术流派。历时两个多世纪的发展、变革，经过学者们前赴后继的争论、修正和折衷，两种理论在许多方面都已达成共识；尽管今天二者的对立远不像当初那样尖锐、激烈，但其中的主要矛盾并没有得到根本解决，二者之间的争论一直在继续着；而且根据各自理论建立起来的刑事制度也没有达到理论阐述的那样完美无缺。由此可见，主观主义与客观主义作为刑法理论的纷争不仅是近代刑法学发展的一条主要线索，而且仍旧是现代刑法学研究的主要课题。（一）古典学派正统理论的奠基刑事古典学派也称为旧派，是以十七、十八世纪资产阶级启蒙思想为理论基础，以反对封建专制统治

17、和罪刑擅断刑罚制度为基本内容的学术派别。该学派产生并形成于十八世纪中叶，最初由贝卡利亚（CesareBeccaria） 、边沁（Bentham） 、费尔巴哈（Feuerbach）等人创立，十九世纪以德国哲学家康德（Immanuel Kant） 、黑格尔（Hegel）的思想为代表，二十世纪宾丁（Karl Binding） 、毕克迈耶（Birkmeyer） 、贝林格（Beling） 、麦兹格（Mezger）等人修正并发展了这一理论，日本的大场茂马、小野清一郎、泷川奈良也被认为是后期古典学派的代表。 （注：日本有学者按不同发展阶段将古典学派划分为前期和后期，贝卡利亚、黑格尔等人为前期古典派，宾丁贝林

18、格等人为后期古典派；而大场博士因师从毕克迈耶，坚持古典学派的主张，小野和泷川则以罪刑法定主义反对实证派被认为是后期古典学派支持者的。 ）被西方刑法学者们划为古典学派代表人物的如：贝卡利亚、边沁、费尔巴哈的功利主义者，以及康德、黑格尔等报应论者的思想之间存在较大的差异，但在将犯罪行为作为刑事责任的基础这一点上具有共同性。古典学派的功利主义者们，从刑罚对犯罪行为的一般预防出发，主张刑罚造成的痛苦和损失应大于或者具体犯罪行为可能带来的满足和快感（贝卡利亚） ，根据犯罪行为的特点设置与其相应的刑罚手段，以起到良好的预防作用（边沁） ，或者根据趋利避害的本性通过“心理强制”的作用，抑制犯罪行为的实施（费

19、尔巴哈） 。总之，一般预防指向的是犯罪行为及造成的危害。而这一学派的报应主义者们，则从惩罚的意义上将刑事责任指向具体的犯罪行为。康德“以眼还眼”的等量报应，黑格尔充满思辩的“等价报应”一方面否定了刑罚对犯罪的预防功能，另一主面指出了惩罚的原因来自于犯罪行为，刑罚的公正性就在于它针对行为而不指向行为人，只惩罚已经发生的犯罪，而不过问将来是否再发生类似的犯罪。就是由于将犯罪及刑事责任的基础落脚于行为，古典学派才被称为“客观主义” 。刑事古典学派的基本观点是，强调行为及危害作为犯罪的客观方面，是犯罪的本质也是刑事责任的基础和裁量刑罚的根据，因此当然成为刑法学研究的核心问题。古典派的刑法思想是以下列理

20、论为基础建立起来的：1.自由意志论。自由意志源自于唯心主义哲学思想，其主要内容是阐明人的身体和生命服从自然的规律，是自然界中的一部分，因而是不自由的；而人的思想、意志则不同，它独立于客观自然不受外在因素强制。人的意志是自由的，可以选择和支配自己的行为，并且只有在意志自由的情况下实施的行为才能表现人的目的和需要，才被称为人的行为；也只有在这样的情况下，人才对自己的行为承担责任。 （注：参见陈兴良：刑法哲学 ，中国政法大学出版社 1992 年版，第 53 页。 ）自由意志论申明两个观点：第一，意志是支配犯罪行为的内在力量，缺乏主观意思的身体动作所造成的危害，不是犯罪。第二，意志对行为的选择是自由的

21、而不是被迫的，因此要对自己的行为负责。2.道义责任论。道义责任论是关于刑事责任根据的解释论，它以自由意志论为基础，认为犯罪是在主观意思支配下实施的危害社会的行为，主观意思是犯罪内在的决定因素。意志是自由的，行为人应当对自己行为以及所造成的危害结果承担责任。当人们能够辨别和控制自己的行为，同时又能够选择合法、善的行为时，却作出相反的决定，实施了犯罪、恶的行为，这种恶意志必然要受到道义的责难，因而道义责任应当成为刑事责任的根据。刑罚是对犯罪行为的谴责，其根据是道义对恶意志的非难。 （注：参见马克昌主编：近代西方刑法学说史略 ，中国检察出版社 1996 年版，第 37 页。 ）道义责任论也提出两个主

22、张，第一，道德是法律的基础，道义责任是刑事责任的根据。第二，主观恶意和客观行为是构成犯罪的两个方面，所以刑事责任中也包含着对恶意志的否定。3.行为论。行为论认为，犯罪是危害社会利益的行为。犯罪的本质在于行为对法律所保护的利益造成了现实的危害或危险，行为人是因为行为构成犯罪才受到处罚的，而且行为的性质和危害程度是刑罚裁量的尺度。所以，行为不但是认定犯罪的决定性因素，即“没有行为就没有犯罪” ，同时也是刑事责任的基础。行为论认为，行为并非指脱离主观因素单纯的肢体动作，而是行为人主观心理的外化，是心理活动的外在表现。犯罪是通过行为表现主观罪过而被刑法禁止并处以刑罚的，离开行为及结果事实主观心理活动则

23、无法感知和判断。古典学派因以行为论为理论基础而被称为客观主义。 （注：参见陈兴良：刑法的启蒙 ，法律出版社 1998 年版，第 56 页。 ）行为论中含蕴的基本思想是，第一，只有行为才是法律规范的对象，法律不惩罚思想，法律规定的犯罪只能是行为。第二，只有通过行为及危害事实判定或推测主观罪过、目的等心理态度；才能使主观与客观统一起来。 （注：参见张明楷：刑法格言的展开 ，法律出版社 1999 年版，第 126 页。 ）4.报应论。报应论与行为论密切联系，认为犯罪的实质是行为对法益的现实侵害或危险，是对法律所维护的公正和秩序的破坏。刑罚作为惩罚犯罪的手段，是国家就危害行为对行为人的一种报应。犯罪给

24、社会造成损害，给社会成员造成痛苦，国家通过刑罚将痛苦和损害施加于犯罪人作为一种回报，以实现法律的正义和恢复被破坏了的秩序。从康德的道义报应到黑格尔的法律报应，以及后来的麦兹格（Mezger） 、团藤重光等人提出的正义与合目的性的相对报应，尽管各自从不同的角度和立场主张公平和正义是刑罚的终极追求，但给犯罪人以必要的惩罚作为对犯罪行为的报应，在这一点上他们是共同的。依照报应论，刑罚的作用是“以恶制恶” ，刑罚的份量根据罪责的大小来确定以力求罪刑相均衡。 （注：参见德黑格尔：法哲学原理 ，商务印书馆 1961 年版，第 106 页。 ）报应论想要说明的是，第一，善恶有报，罪罚相当，是正义之要求，刑法

25、之根本；以刑法功能的正义性论证刑罚的正当化。第二，惩罚犯罪，罪刑因果，回顾已然之犯罪，关注已发生之危害；主张刑罚对犯罪的滞后性、被制约性和被决定性。上述思想是刑事古典学派学说中的基本内容，这些观点相互联系、相互融合构成了较为完整的客观主义刑法理论体系，尽管当代西方刑法理论的发展使得传统两派之间的对立发生了很大变化，尽管经过修正、整合后的新古典学派学说依然存在着偏颇和谬误，但作为刑法思想仍旧是当今西方刑法各学术流派重要的理论根据。由这些思想所派生的罪刑法定、罪刑相适应等主张至今也仍被许多国家的刑事制度所采用。（二）实证学派理论视角的转换当近代西方以古典学派理论支持的刑事制度陷入困境。面对犯罪急剧

26、增长的严峻形势，刑法的社会功能几乎趋近于零。在这种情况下，以主观主义为基本理论的实证学派逐渐兴起。最初是由意大利学派的几位学者，以实证科学的方法，对西方社会特定条件下犯罪产生的原因、犯罪形态、犯罪人类型以及预防犯罪的措施等问题进行了广泛深入的研究，并站在反对的立场对古典学派理论提出了尖锐的批评。19 世纪后期自然科学发展迅速并取得重大成果，受自然科学发展的影响，刑法学等一些社会科学，也将自然科学的研究方法运用于理论的证明中来。因而被称之为实证学派。意大利的精神病学家龙勃罗梭（Lombrosr）以其“刑事人类学”主张，成为这一学派早期的代表人物。他的学生菲利（Ferri）和德国的李斯特（Lisz

27、t）作为刑事社会学派的倡导者，修正和发展了刑事人类学的理论并将这一学派推向新阶段。意大利的格拉马蒂卡、法国的安塞尔以及日本的牧野英一、团藤重光等人是这一理论后来的支持者。 （注：实证学派在其发展中发生了很大变化，后来的支持者对这一理论进行了修正，这里主要指其基本思想。 ）实证学派理论的主要内容是，反对古典学派道义责任下的报应论主张，倡导预防犯罪是刑罚的主要功能，并向传统刑法理论中的罪刑关系提出挑战，宣传刑罚预防犯罪的主动性，提出刑事责任的基础不是行为而是行为人。其主要思想如下：（注：参见刘麒生：郎伯罗梭氏犯罪学 ，商务印书馆 1938 年版，第 362 页。 ）1.决定论。决定论与自由意志论相

28、对立，源自于自然因果关系理论。实证学派从自然科学的因果论中得到启发，将犯罪现象看作是由某种原因所引起的必然结果，犯罪作为人的一种特殊行为，是由生理、遗传、心理等异常因素，和特定的自然、社会以及家庭环境决定的。他们认为，人的行为并不是自由的，因为支配他们的意志是不自由的；基因遗传、骨骼异常、心理障碍、性格扭曲等内在因素，在社会动荡、经济危机、政治紊乱、生活贫苦、缺少教育等外部恶劣环境作用下，行为人没有任何选择的余地，这是必然产生犯罪的原因。实证学派的主倡者们，通过实证科学的方法从生理学、遗传学、心理学、犯罪学、社会学、哲学等不同方面对这一理论展开论证。得出的结论是，犯罪行为不是意志的自由选择，而

29、是被决定了的；支配犯罪行为的不是道义非难的恶意志，而是行为人反社会的危险人格，这种危险人格，是心理、生理与社会环境相互作用的结果。 （注：参见刘麒生：郎伯罗梭氏犯罪学 ，商务印书馆 1938 年版，第 362 页。 ）2.社会责任论。社会责任论与道义责任相对立，与决定论密切联系。由于犯罪行为是被内在的生理、心理因素和外在的社会因素决定的，那么社会也应负有不可推卸的责任；不应该以惩罚个人来保全社会，应该将保护个人的权利与保护社会利益结合起来。改善那些反社会的人，使他们重返社会是国家的义务。实证学派认为，由于不存在意志自由，那么，所谓道义对恶意志的非难是刑事责任根据的主张就毫无道理，既然犯罪造成的

30、社会利益和秩序的侵害，从社会出于自我防卫的立场，刑罚对犯罪的处罚就不仅仅是为给行为人造成痛苦，而是使反社会的人重新适应社会。因此，刑事责任的实质是一种社会责任。 （注：参见马克昌主编：近代西方刑法学说史略 ，中国检察出版社 1996 年版，第 17 页。 ）3.行为人论。行为人论与行为论相对立，这一观点从行为与行为人的关系出发，将刑事责任的基础从行为转向行为人。实证学派根据实证科学得出结论，认为人们因生理和心理上的个体差异，以及成长过程中的社会环境、经济状况、家庭成员的品行、结交的朋友、接受教育的程度、职业、周围人的影响等因素的作用，形成了不同性格或人格特征，这种性格或人格特征，作为一种潜在的

31、内部力量决定着人们的行为，犯罪行为的发生并不是意志的自由选择，而是行为人反社会危险人格的显露。 （注：参见意菲利：实证派犯罪学 ，中国政法大学出版社 1987 年版，第 41 页。 ）在实证学派的学者们看来，犯罪行为不但给社会造成现实的危害，而且行为人的人身危险性对社会利益构成潜在威胁。因此犯罪的性质表现为现实的危害和潜在的危险。另一方面，从预防犯罪的角度看，一个人的行为与行为之间是相互联系的，而每一个行为都与行为人人格的个性特征相联系，如果危险人格与犯罪行为的内在联系一旦被揭示出来，不但行为人过去、现在的犯罪行为可以从中得到说明和解释，而且依据这种人身危险性及程度，也可以对他未来的行为作出预

32、测和判断。以作出有针对性的防范。4.功利论。 （注：实证学派从个别预防出发提出功利论的主张是与一般预防相对立的，是通过对有犯罪倾向的人采取措施以预防犯罪的发生。参见马克昌主编：近代西方刑法学说史略 ，中国检察出版社 1996 年版，第 143 页、186188 页。 ）功利论与报应论相对立，这一理论从犯罪产生的原因入手，分析和讨论预防犯罪的根本方法。实证学派认为，犯罪作为一种复杂的社会现象，必须动用各种社会力量，采取各种方法进行预防；刑罚是专门对付犯罪的法律措施，它的主要功能就是预防犯罪。功利论反对将刑罚作为单纯惩罚和报应的手段，认为这样就失去刑法的社会价值和意义，如果刑法不能有效的阻止犯罪，而只是跟在犯罪的后面，对已经造成的无可挽回的社会危害束手无策，那么，即使给犯罪人以再严厉的处罚也无济于事。所以，仅仅为了造成犯罪人痛苦并不是刑罚的目的，刑罚只有发挥预防犯罪的功能才能对社会及公民的利益进行真正的有效的保护。应该注意的是，实证学派的功利论是从个别预防的立场提出对特定的人采取预防。早期的实证主义者们，主张对具有反社会危险倾向的人采取个别预防，后来的支持者们则提出，个别预防应该指向犯罪人的再次犯罪。实证学派的功利论对一般预防持反对态度，批