论正当防卫的本质.doc

1、论正当防卫的本质（丁国砚）内 容 摘 要 ： 正 当 防 卫 是 公 民 保 护 合 法 权 益 同 违 法 犯 罪 行 为 作 斗 争 的 法 律武 器 ， 是 法 律 赋 予 公 民 的 一 种 重 要 权 利 和 手 段 ， 其 目 的 是 保 障 公 共 利 益 及 公 民的 合 法 权 益 免 受 正 在 进 行 的 不 法 侵 害 ， 正 确 的 运 用 ， 可 以 有 效 而 及 时 的 制 止 和预 防 犯 罪 。 本 文 主 要 从 正 当 防 卫 的 概 念 和 成 立 条 件 、 正 当 防 卫 的 本 质 与 特 征 、正 确 理 解 和 执 行 正 当 防 卫 制 度

2、 以 及 无 限 防 卫 权 这 几 个 方 面 来 论 述 。 正 当 防 卫 的构 成 必 须 具 备 下 列 条 件 ： l、 起 因 条 件 。 2、 时 间 条 件 。 3、 对 象 条 件 。 4、主 观 条 件 。 5、 限 度 条 件 。 它 在 本 质 上 ； 不 具 有 违 法 性 。 其 主 要 特 征 ： l、目 的 的 正 当 性 和 行 为 的 防 卫 性 的 统 一 ； 2、 主 观 上 的 防 卫 意 图 和 客 观 上 的 防卫 行 为 的 统 一 ； 3、 社 会 政 治 评 价 和 法 律 评 价 的 统 一 。 关 于 正 当 防 卫 的 无 限 防卫

3、权 ， 是 为 鼓 励 公 民 见 义 勇 为 ， 有 利 于 保 护 被 害 人 的 利 益 ， 有 利 于 同 犯 罪 行 为作 斗 争 。 认 定 无 限 制 防 卫 时 应 注 意 其 必 备 的 条 件 ： 一 是 防 卫 的 范 围 ， 仅 针 对 行凶 、 杀 人 、 抢 劫 、 强 奸 、 绑 架 以 及 其 他 严 重 危 及 人 身 安 全 的 暴 力 行 为 ； 二 是 防卫 的 时 间 上 ， 暴 力 行 为 正 在 进 行 ， 有 些 不 法 侵 害 在 其 全 过 程 中 的 暴 力 程 度 可 能有 变 化 ， 无 限 度 防 卫 只 能 在 相 应 的 暴 力

4、正 在 进 行 时 ； 三 是 对 象 上 只 能 针 对 实 施暴 力 的 人 ， 在 多 人 共 同 侵 害 时 ， 不 一 定 能 对 每 个 人 都 实 施 无 限 防 卫 。关 键 词 ： 正 当 防 卫 本 质 特 征 无 限 防 卫 权正 当 防 卫 是 我 国 刑 法 规 定 的 一 项 重 要 制 度 ， 正 当 防 卫 制 度 和 它 从 属 的 法 律一 样 ， 是 一 个 历 史 的 范 畴 。 它 蜕 变 于 私 刑 ， 萌 生 于 复 仇 。 它 的 发 展 经 历 了 一 个漫 长 的 历 史 进 程 ， 最 早 可 以 追 溯 到 原 始 社 会 。 在 中 国

5、 ， 关 于 正 当 防 卫 的 记 载 莫过 于 尚 书 舜 典 中 的 “眚 灾 肆 赦 ”一 语 。 随 后 的 史 记 秦 始 皇 本 纪 中 有 “夫 为 寄 ， 杀 之 无 罪 ”的 记 载 ， 汉 律 中 规 定 ： “无 故 入 人 室 宅 庐者 ， 上 人 船 ， 牵 引 人 欲 犯 法 者 ， 其 时 格 杀 之 ， 无 罪 ”。 作 为 中 华 法 系 之 代 表的 唐 律 疏 议 可 以 说 是 我 国 封 建 社 会 最 完 备 的 法 典 。 唐 律 疏 议 中 规 定 ： “诸 夜 无 故 入 人 家 ； 笞 四 十 ， 主 人 登 时 杀 者 ， 勿 论 ”。

6、从 这 里 我 们可 以 看 出 ， 在 我 国 古 代 ， 虽 然 没 有 明 确 正 当 防 卫 的 概 念 ,但 是 已 经 初 步 具 备了 正 当 防 卫 的 内 容 。 正 当 防 卫 的 古 典 定 义 是 “为 自 己 或 他 人 免 受 正 在 发 生 的不 法 侵 害 而 实 施 的 必 要 的 防 卫 行 为 ”。 法 国 刑 法 学 者 认 为 “正 当 防 卫 是 以 权利 为 基 础 ， 并 且 可 能 是 以 完 成 一 种 责 任 义 务 为 基 础 的 行 为 ” 。 正 当 防 卫 的古 典 定 义 缺 少 对 国 家 和 社 会 公 共 利 益 的 保 护

7、 ； 而 法 国 学 者 的 观 点 以 在 没 有其 他 办 法 ， 有 必 要 实 行 违 法 行 为 下 才 算 防 卫 人 行 为 合 法 为 条 件 ， 这 降 低 了 正 当防 卫 作 为 公 民 一 种 权 利 的 至 高 性 ， 不 利 于 提 倡 人 们 同 不 法 犯 罪 做 斗 争 。 所 以 ，我 国 学 者 认 为 正 当 防 卫 是 指 为 了 国 家 、 公 共 利 益 、 本 人 或 他 人 的 人 身 、 财 产 和其 他 权 利 免 受 正 在 进 行 的 不 法 侵 害 ， 而 对 不 法 侵 害 实 施 的 不 明 显 超 过 必 要 限 度的 损 害

8、行 为 。 “正 当 防 卫 作 为 公 民 的 权 利 ， 并 非 作 为 制 止 不 法 侵 害 的 最 后 手段 。 即 使 在 公 民 有 条 件 躲 避 非 法 侵 害 或 求 助 于 司 法 机 关 的 情 况 下 ， 公 民 依 然 有权 实 施 正 当 防 卫 行 为 ”。 总 之 ， 正 当 防 卫 作 为 刑 法 中 的 一 项 独 立 的 法 律 制 度 ，是 资 产 阶 级 革 命 和 资 本 主 义 发 展 的 产 物 。 纵 观 中 外 正 当 防 卫 制 度 的 发 展 历 史 ，我 们 可 以 看 出 ； 正 当 防 卫 是 行 为 人 有 益 于 社 会 的

9、主 观 意 识 和 防 卫 活 动 的 有 机 结合 。 从 上 述 正 当 防 卫 的 发 展 演 变 来 看 ， 正 当 防 卫 作 为 法 律 制 度 得 以 确 立 和 发 展始 终 与 人 类 社 会 从 野 蛮 走 向 文 明 、 从 人 治 走 向 法 治 的 历 史 同 步 进 行 。 法 治 社 会作 为 市 民 社 会 和 政 治 社 会 并 存 的 二 元 社 会 。 正 当 防 卫 制 度 经 历 了 久 远 的 历史 沿 革 ， 完 成 了 从 个 人 本 位 到 社 会 本 位 的 擅 变 。 在 法 治 社 会 的 今 天 ， 为 了 促 进人 类 文 明 的 进

10、 步 ， 正 当 防 卫 制 度 内 含 相 互 协 调 的 多 元 的 法 律 价 值 追 求 。一 、 正 当 防 卫 的 概 念 和 成 立 条 件正 当 防 卫 是 我 国 公 民 的 一 项 合 法 权 利 。 我 们 并 不 能 狭 隘 地 把 正 当 防 卫 理 解成 当 自 己 的 合 法 权 益 受 到 暴 力 侵 犯 时 ， 对 不 法 行 为 人 实 施 的 防 卫 行 为 。 所 谓 正当 防 卫 行 为 ， 在 我 国 刑 法 理 论 上 的 解 释 为 ： 为 了 使 国 家 及 公 共 利 益 、 本 人 或 他人 的 人 身 、 财 产 及 其 他 权 益 免

11、受 正 在 进 行 的 不 法 侵 害 而 进 行 自 力 反 击 ， 使 其 遭受 人 身 或 财 产 权 益 的 一 定 损 害 的 合 法 行 为 。 由 此 我 们 可 以 看 出 ， 正 当 防 卫 之 所以 被 排 除 社 会 危 害 性 ， 就 在 于 它 本 身 所 具 有 的 阻 止 不 法 侵 害 和 维 护 合 法 权 益 的功 能 。 正 是 由 于 正 当 防 卫 行 为 具 有 这 样 的 “防 卫 ”作 用 ， 虽 然 在 当 今 各 国 刑法 理 论 中 对 排 除 社 会 危 害 性 行 为 的 范 围 大 小 有 不 同 的 主 张 ， 可 是 对 正 当

12、防 卫 的合 法 性 却 都 一 致 予 以 认 同 。 在 各 国 的 刑 事 法 体 系 中 ， 大 都 有 关 于 正 当 防 卫 制 度的 规 定 ， 将 正 当 防 卫 行 为 规 定 为 刑 事 责 任 的 免 责 根 据 之 一 。 个 人 的 正 当 防 卫 行为 受 到 了 国 家 权 力 的 关 怀 一 法 律 给 个 人 的 防 卫 行 为 穿 上 国 家 意 志 的 外 衣 ， 在 这层 华 丽 的 外 衣 之 下 的 防 卫 行 为 是 正 当 的 ， 受 到 保 护 ， 而 没 有 得 到 法 律 认 可 的 反击 行 为 则 成 为 社 会 的 弃 儿 。 因 此

13、 ， 防 卫 权 由 个 人 的 防 卫 本 能 ， 发 展 为 整 个 社 会意 识 所 认 可 的 权 利 ； 防 卫 行 为 由 私 人 报 复 行 为 发 展 为 合 乎 社 会 利 益 的 法 律 行 为 ，这 不 能 不 说 是 一 个 质 的 飞 跃 。正 当 防 卫 必 须 具 备 下 列 条 件 ：l、 起 因 条 件 。 正 当 防 卫 的 起 因 条 件 ， 是 指 存 在 着 具 有 社 会 危 害 和 侵 害 紧迫 性 的 不 法 侵 害 行 为 。 (1)必 须 有 不 法 侵 害 存 在 。 (2)不 法 侵 害 并 非 仅 限 于 犯罪 行 为 。 不 法 侵

14、害 的 范 围 。 就 该 包 括 违 法 行 为 和 犯 罪 行 为 。 （ 3） 不 法 侵 害必 须 是 现 实 存 在 的 。 至 于 不 法 侵 害 的 程 度 ， 通 常 限 于 具 有 暴 力 性 、 破 坏 性 、 紧迫 性 的 不 法 侵 害 行 为 。 （ 4） 不 法 侵 害 通 常 应 是 人 所 实 施 的 。2、 时 间 条 件 。 正 当 防 卫 的 时 间 条 件 ， 是 指 正 当 防 卫 只 能 在 不 法 侵 害 正 在进 行 之 时 实 行 ， 不 能 实 行 事 前 防 卫 和 事 后 防 卫 。3、 对 象 条 件 。 正 当 防 卫 的 对 象 条

15、 件 ； 是 指 正 当 防 卫 只 能 针 对 不 法 侵 害 者本 人 实 行 ， 不 能 及 于 第 三 者 ， 至 于 不 法 侵 害 者 是 否 达 到 法 定 刑 事 责 任 年 龄 ， 是否 具 有 刑 事 责 任 能 力 ， 并 不 影 响 正 当 防 卫 的 成 立 。 对 于 未 成 年 人 以 及 精 神 病 人实 施 的 不 法 侵 害 ， 只 要 具 有 紧 迫 性 ， ”不 管 事 前 是 否 知 道 其 为 未 达 法 定 刑 事责 任 年 龄 或 者 无 刑 事 责 任 能 力 人 ， 都 可 以 对 其 进 行 防 卫 反 击 。 但 在 防 卫 手 段 上应

16、 有 所 节 制 。4、 主 观 条 件 。 正 当 防 卫 的 主 观 条 件 ， 是 指 防 卫 人 主 观 上 必 须 出 于 正 当 防卫 的 目 的 ， 即 是 为 了 国 家 、 公 共 利 益 、 本 人 或 者 他 人 的 人 身 、 财 产 和 其 他 权 利免 受 不 法 侵 害 ， 是 为 了 保 护 合 法 权 益 免 受 不 法 侵 害 的 防 卫 意 图 。 不 是 出 于 上 述目 的 ， 不 能 成 立 正 当 防 卫 。 因 此 ， 下 列 三 种 行 为 ， 不 是 正 当 防 卫 ； （ l） 防卫 挑 拨 。 是 指 行 为 人 出 于 侵 害 的 目

17、的 ， 以 故 意 挑 衅 、 引 诱 等 方 法 促 使 对 方 进 行不 法 侵 害 ， 尔 后 借 口 防 卫 加 害 对 方 的 行 为 。 （ 2） 相 互 的 非 法 侵 害 行 为 。 是 指双 方 都 出 于 侵 害 对 方 的 非 法 意 图 而 发 生 的 相 互 侵 害 行 为 。 （ 3） 为 保 护 非 法利 益 而 实 行 的 防 卫 。5、 限 度 条 件 。 正 当 防 卫 的 限 度 条 件 ， 是 指 正 当 防 卫 不 能 明 显 超 过 必 要 限度 且 造 成 重 大 损 害 。 是 否 明 显 超 过 必 要 限 度 并 造 成 重 大 损 害 ，

18、是 区 别 防 卫 的 合法 与 非 法 、 正 当 与 过 当 的 一 个 标 志 。二 、 正当防卫的目的、意义（一）正当防卫的目的。从正当防卫的法定概念我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中有主导地位，它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成重要条件都有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害，更不是对不法侵害人的惩罚，它有正当防卫的性质，是一种有限度的防卫行为。它可以充分说明是对不法侵害的一种反击。（二）正当防卫的意义。正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在

19、于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。特别是当今社会治安往往因各种暴行而趋于严峻，法律倘能促使社会群起而攻之，则其制止和预防犯罪的及时有效性，便相对大于司法机关的事后究办。正当防卫行为从积极方面肯定其有利无害、有功无过社会效果，受到法律的充分保护。现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充，主要立法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件，除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的正当防卫

20、不负刑事责任作了特别规定，这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。三 、 正 当 防 卫 的 本 质 与 特 征我 国 刑 法 理 论 认 为 ： 正 当 防 卫 与 紧 急 避 险 行 为 同 属 于 “排 除 社 会 危 害 性的 行 为 ”， 本 质 上 不 具 有 违 法 性 ， 即 属 于 合 法 性 行 为 。我 国 刑 法 须 定 的 “正 当 防 卫 ”具 有 以 下 特 征 ：1、 目 的 的 正 当 性 和 行 为 的 防 卫 性 的 统 一 。 目 的 的 正 当 性 是 指 正 当 防 卫 行为 的 目 的 在 于 使 公 共 利 益 、 本 人 或

21、 者 他 人 的 人 身 和 其 他 权 利 免 受 正 在 进 行 的 不法 侵 害 。 我 国 刑 法 中 的 正 当 防 卫 在 具 有 目 的 的 正 当 性 的 同 时 ， 还 具 有 行 为 防 卫性 。 所 谓 行 为 防 卫 性 是 指 正 当 防 卫 具 有 防 卫 的 性 质 ， 它 对 正 在 进 行 不 法 侵 害 的人 的 人 身 或 者 财 产 的 暴 力 手 段 是 基 于 保 护 公 共 利 益 和 其 他 合 法 权 益 的 需 要 而 采取 的 ， 是 对 正 在 进 行 的 不 法 侵 害 的 反 击 。 所 以 ， 正 当 防 卫 必 须 在 法 律 所

22、 允 许 的必 要 限 度 内 进 行 。 目 的 的 正 当 性 和 行 为 的 防 卫 性 之 问 具 有 密 切 的 联 系 。 首 先 ，目 的 的 正 当 性 制 约 着 行 为 的 防 卫 性 。 其 次 ； 行 为 的 防 卫 性 体 现 着 目 的 的 正 当 性 ：正 当 防 卫 的 国 的 具 有 主 观 的 属 性 ， 它 必 然 通 过 一 定 的 客 观 形 式 表 现 出 来 ； 否 则 ，就 不 能 实 现 其 正 当 防 卫 的 目 的 。 正 当 防 卫 的 目 的 的 正 当 性 和 行 为 的 防 卫 性 的 统一 ， 在 某 种 意 义 上 ， 可 以

23、说 是 正 当 防 卫 的 目 的 和 手 段 的 统 一 。 手 段 的 性 质 往 往取 决 于 目 的 的 性 质 ； 防 卫 目 的 的 正 当 性 决 定 了 其 所 采 取 的 对 非 法 侵 害 人 造 成 一定 的 人 身 和 财 产 损 害 的 暴 力 手 段 的 正 当 性 。2、 主 观 上 的 防 卫 意 图 和 客 观 上 的 防 卫 行 为 的 统 一 。 正 当 防 卫 的 防 卫 人 主观 上 具 有 防 卫 意 图 。 所 谓 防 卫 意 图 ， 就 是 指 防 卫 人 意 识 到 正 在 进 行 的 不 法 侵 害 ，而 为 使 公 共 利 益 、 本 人

24、或 者 他 人 的 人 身 和 其 他 权 利 免 受 正 在 进 行 的 不 法 侵 害 ，对 不 法 侵 害 人 实 行 正 当 防 卫 的 心 理 状 态 。 表 现 为 防 卫 意 图 的 防 卫 人 的 主 观 心 理状 态 是 故 意 ， 但 它 与 故 意 犯 罪 的 心 理 状 况 有 着 根 本 的 区 别 。 犯 罪 故 意 是 行 为 人主 观 恶 性 的 直 接 体 现 ， 犯 罪 故 意 见 之 于 客 观 就 是 犯 罪 行 为 。 而 在 正 当 防 卫 的 情况 下 ， 防 卫 人 虽 然 明 知 其 防 卫 行 为 造 成 不 法 侵 害 人 的 人 身 或

25、者 财 产 的 损 害 ， 但他 并 不 认 为 这 是 危 害 社 会 的 行 为 ； 恰 恰 相 反 ， 是 制 止 不 法 侵 害 的 行 为 ， 防 卫 意图 不 能 等 同 于 犯 罪 故 意 。 防 卫 行 为 和 犯 罪 行 为 在 性 质 上 有 着 内 在 本 质 的 区 别 。某 一 行 为 的 性 质 决 定 于 下 所 指 向 的 客 体 。 根 据 我 国 刑 法 第 10 条 的 规 定 ， 某一 行 为 之 所 以 认 为 是 犯 罪 ， 就 在 于 它 侵 害 了 我 国 刑 法 所 保 护 的 一 定 的 社 会 主 义社 会 关 系 ， 因 而 具 有 社

26、会 危 害 性 ， 依 照 法 律 认 应 当 受 刑 罚 处 罚 。 而 防 卫 行 为 是针 对 不 法 侵 害 实 施 的 ， 只 要 没 有 超 过 必 要 限 度 ， 即 使 在 客 观 上 对 不 法 侵 害 人 造成 了 一 定 的 人 身 或 者 财 产 的 损 害 ， 也 不 具 有 社 会 危 害 性 ， 因 而 不 负 刑 事 责 任 。因 此 ， 防 卫 行 为 和 犯 罪 行 为 在 性 质 上 是 根 本 对 立 的 ， 两 者 不 能 相 提 并 论 。正 当 防 卫 的 主 观 上 防 卫 意 图 和 客 观 上 的 防 卫 行 为 的 统 一 ， 清 楚 地

27、表 明 它 不 具 备犯 罪 构 成 ， 这 正 是 正 当 防 卫 不 负 刑 事 责 任 的 理 论 根 据 。3、 社 会 政 治 评 价 和 法 律 评 价 的 统 一 。 正 当 防 卫 的 目 的 是 使 公 共 利 益 、 本人 或 者 他 人 的 人 身 和 其 他 权 利 免 受 正 在 进 行 的 不 法 侵 害 。 因 此 ， 正 当 防 卫 主 观上 没 有 恶 性 ， 客 观 上 没 有 社 会 危 害 性 。 这 是 我 国 刑 法 对 正 当 防 卫 的 肯 定 的 社 会政 治 评 价 。 正 当 防 卫 不 具 备 犯 罪 构 成 ， 没 有 刑 事 违 法

28、性 。 因 此 ， 正 当 防 卫 不 负刑 事 责 任 ， 这 是 我 国 刑 法 对 正 当 防 卫 的 肯 定 的 法 律 评 价 。 正 当 防 卫 之 所 以 不 负刑 事 责 任 ， 不 仅 在 于 缺 乏 违 法 性 ， 更 重 要 的 是 它 没 有 社 会 危 害 性 ， 是 对 统 治 阶级 有 利 的 行 为 。 所 以 ， 正 当 防 卫 不 受 刑 罚 处 罚 ， 并 且 受 到 刑 法 的 保 障 。四 、 正 确 理 解 和 执 行 正 当 防 卫 制 度根 据 刑 法 第 20 条 的 规 定 ， 现 就 正 当 防 卫 的 防 卫 意 图 、 必 要 限 度

29、及 无 限 防卫 权 作 以 下 分 析 。1、 防 卫 意 图 的 认 定 。 正 当 防 卫 是 否 构 成 ， 首 先 应 弄 清 其 防 卫 意 图 ， 所谓 防 卫 意 图 ,即 防 卫 人 意 识 到 不 法 侵 害 正 在 进 行 ,为 了 保 护 国 家 、 公 共 利 益 、本 人 或 者 他 人 的 人 身 和 其 他 权 利 ， 而 决 意 制 止 正 在 进 行 的 不 法 侵 害 的 心 理 状 态 。正 因 为 它 是 防 卫 人 的 一 种 心 理 状 态 ； 所 以 具 有 隐 蔽 性 的 特 征 ， 有 时 防 卫 人 的 客观 行 为 使 其 防 卫 意 图

30、 的 表 露 明 白 无 误 ， 但 有 时 则 不 那 么 一 目 了 然 。 正 当 防 卫 中防 卫 意 图 的 认 定 时 常 受 以 下 几 种 因 素 的 干 扰 ： (1)防 卫 挑 拨 。 防 卫 挑 拨 是 故意 挑 逗 、 引 诱 对 方 进 行 不 法 侵 害 而 借 机 加 害 于 对 方 的 行 为 。 在 防 卫 挑 拨 中 ， 存在 着 一 定 的 不 法 侵 害 ， 挑 拨 人 也 实 行 了 所 谓 的 正 当 防 卫 ， 形 式 上 符 合 正 当 防 卫的 客 观 条 件 。 正 是 这 种 客 观 表 现 上 的 相 似 性 ， 造 成 了 正 当 防

31、卫 防 卫 意 图 和 防 卫挑 拨 伤 害 对 方 的 犯 罪 意 图 认 定 上 的 困 难 。 解 决 这 一 问 题 ， 关 键 是 在 查 明 行 为 目的 这 一 主 观 内 容 ， 防 卫 挑 拨 不 能 构 成 正 当 防 卫 ， 是 因 为 挑 拨 人 故 意 诱 发 不 法 侵害 而 借 机 加 害 于 对 方 ， 主 观 上 具 有 伤 害 对 方 的 犯 罪 意 图 而 非 防 卫 意 图 。 (2)相 互 斗 殴 。 所 谓 相 互 斗 殴 ， 是 指 参 与 者 在 其 主 观 上 不 法 侵 害 故 意 的 支 配 下 ， 客观 上 所 实 施 的 连 续 的 互

32、 相 侵 害 的 行 为 。 一 般 认 为 ， 相 互 斗 殴 不 存 在 正 当 防 卫 问题 ， 因 为 斗 殴 双 方 主 观 上 都 具 有 伤 害 对 方 的 目 的 而 不 具 有 防 卫 意 图 。 如 果 确 实参 与 斗 殴 ， 不 得 主 张 正 当 防 卫 权 利 。2、 防 卫 限 度 的 确 认 。 刑 法 第 20 条 第 2 款 放 宽 了 防 卫 限 度 ， 在 确 定 防 卫行 为 是 否 应 负 刑 事 责 任 时 ， 必 要 限 度 成 为 参 照 标 准 而 不 再 是 绝 对 标 准 。 所 谓 明显 超 过 必 要 限 度 造 成 重 大 损 害

33、； 是 指 从 双 方 行 为 性 质 、 手 段 、 强 度 的 比 较 看 防卫 行 为 明 显 超 过 制 止 不 法 侵 害 行 为 而 对 不 法 侵 害 人 所 必 须 实 行 的 侵 害 ， 造 成 不法 侵 害 人 重 伤 、 死 亡 等 不 必 要 的 严 重 后 果 。 可 见 “明 显 ”和 “重 大 损 害 ”是 防 卫 过 当 的 构 成 要 件 。 刑 法 比 较 具 体 地 规 定 了 正 当 防 卫 限 度 的 标 准 ， 但 在 司法 实 践 中 对 防 卫 限 度 的 确 认 还 应 注 意 以 下 几 个 方 面 ：(1)不 法 侵 害 人 的 侵 害 能

34、 力 和 防 卫 人 的 防 卫 能 力 的 对 比 。 这 里 说 的 “能力 ”， 包 括 体 力 和 心 理 素 质 。 正 当 防 卫 首 先 是 力 量 的 较 量 。 因 此 ， 当 不 法 侵 害人 的 力 量 占 优 势 ， 防 卫 人 无 法 与 之 相 抗 衡 时 ， 防 卫 人 只 有 借 助 于 防 卫 工 具 ， 其防 卫 强 度 才 能 制 止 对 方 的 不 法 侵 害 ， 虽 造 成 严 重 的 防 卫 后 果 ， 但 也 应 当 认 定 为在 防 卫 限 度 之 内 的 正 当 防 卫 。 在 正 当 防 卫 中 ， 双 方 的 暴 力 对 抗 能 力 除 决

35、 定 于 体力 外 ， 还 受 各 人 的 心 理 素 质 影 响 。 如 果 是 一 个 受 过 专 门 训 练 的 人 ， 在 遇 到 不 法侵 害 时 ， 或 者 可 以 有 意 识 地 选 择 打 击 的 部 位 ， 把 握 打 击 的 力 量 ， 控 制 自 己 的 防卫 强 度 ， 但 一 个 普 通 人 就 难 以 做 到 这 一 点 。 因 此 ， 当 一 个 普 通 公 民 遇 到 不 法 暴力 侵 害 时 ， 就 会 自 觉 或 不 自 觉 地 使 自 己 的 防 卫 强 度 超 过 对 方 的 侵 害 强 度 ， 应 当认 为 这 是 必 需 的 ， 不 属 于 明 显

36、超 过 必 要 限 度 造 成 重 大 损 害 的 过 当 行 为 。（ 2） 防 卫 环 境 。 正 当 防 卫 总 是 在 一 定 的 时 问 、 地 点 发 生 的 ， 因 此 当 防 卫强 度 超 过 侵 害 强 度 时 ， 往 往 也 与 防 卫 环 境 有 关 。 首 先 是 与 防 卫 时 间 有 关 ， 不 法侵 害 发 生 在 光 天 化 日 之 下 ， 还 是 发 生 在 夜 深 人 静 之 时 ， 对 防 卫 人 精 神 上 的 威 胁显 然 有 所 不 同 。 其 次 是 与 防 卫 地 点 有 关 。 防 卫 地 点 一 般 是 不 法 侵 害 的 发 生 地 点 ，

37、而 犯 罪 分 子 往 往 精 心 选 择 那 些 偏 僻 人 稀 的 环 境 ， 以 便 使 其 犯 罪 目 的 更 加 易 于 得逞 ， 对 这 种 情 况 下 的 不 法 侵 害 实 行 正 当 防 卫 ， 其 防 卫 环 境 显 然 要 恶 劣 一 些 。 因此 ， 在 防 卫 地 点 不 利 于 防 卫 人 的 场 合 ， 防 卫 人 在 正 当 防 卫 中 对 不 法 侵 害 造 成 较重 的 损 害 ， 即 使 其 防 卫 强 度 超 过 了 不 法 侵 害 的 强 度 ， 也 可 以 说 是 必 需 的 。（ 3） 不 法 侵 害 的 突 发 性 。 不 法 侵 害 是 突 然

38、 发 生 ， 还 是 慢 慢 发 生 ， 防 卫 人的 情 绪 反 应 是 不 一 样 的 ， 前 者 显 然 比 后 者 激 烈 ， 这 无 疑 影 响 到 防 卫 人 随 之 采 取的 防 卫 行 为 ， 因 为 防 卫 人 在 角 不 及 防 的 突 然 袭 击 下 ， 往 往 无 暇 考 虑 对 方 的 不 法侵 害 强 度 ， 只 能 一 心 抵 御 侵 害 ， 因 此 往 往 导 致 较 重 的 侵 害 强 度 ， 应 该 认 为 是 难以 避 免 的 ， 不 应 认 为 明 显 超 过 必 要 限 度 。（ 4） 双 方 力 量 对 比 悬 殊 。 正 当 防 卫 是 防 卫 人

39、 的 意 识 和 意 志 行 为 ， 防 卫 行为 受 防 卫 人 的 意 识 和 意 志 支 配 ， 防 卫 人 总 是 在 对 不 法 侵 害 的 认 识 基 础 上 ， 对 不法 侵 害 强 度 做 出 大 致 判 断 ,从 而 将 自 己 的 防 卫 强 度 控 制 在 适 当 的 限 度 内 。 但 这种 防 卫 意 志 的 实 现 是 要 靠 防 卫 人 防 卫 动 作 的 选 择 和 控 制 实 现 的 ， 在 敌 众 我 寡 的情 况 下 ， 防 卫 人 四 面 受 敌 ， 穷 于 应 付 ， 由 于 不 能 有 选 择 地 实 施 防 卫 动 作 ， 因 此 ，往 往 不 能

40、 有 效 地 控 制 自 己 的 防 卫 强 度 ， 在 这 种 情 况 下 防 卫 强 度 即 使 超 过 了 侵 害强 度 ， 也 是 必 需 的 ； 应 当 认 定 没 有 明 显 超 过 必 要 限 度 。 另 外 ， 对 防 卫 过 当“应 当 ”减 轻 或 免 除 处 罚 ， 删 除 了 “酌 情 ”二 字 ， 可 理 解 为 必 须 减 轻 或 免 除 。五 、 关 于 无 限 防 卫 权所 谓 无 限 防 卫 权 ， 是 指 公 民 在 某 些 特 定 情 况 下 所 实 施 的 正 当 防 卫 行 为 ， 没有 必 要 限 度 的 要 求 ， 对 其 防 卫 行 为 的 任

41、何 后 果 均 不 负 刑 事 责 任 。 为 鼓 励 公 民 见义 勇 为 ， 有 利 于 保 护 被 害 人 的 利 益 ， 有 利 于 同 犯 罪 行 为 作 斗 争 ， 刑 法 第 20条 第 3 款 规 定 ： “对 正 在 进 行 行 凶 、 杀 人 、 抢 劫 、 强 奸 、 绑 架 以 及 其 他 严 重危 及 人 身 安 全 的 暴 力 犯 罪 ， 采 取 防 卫 行 为 ， 造 成 不 法 侵 害 人 伤 亡 ， 不 属 于 防 卫过 当 ， 不 负 刑 事 责 任 。 ”根 据 这 一 规 定 ， 公 民 在 受 到 正 在 进 行 的 严 重 危 及 人 身安 全 的

42、暴 力 犯 罪 侵 害 时 ， 采 取 的 任 何 防 卫 行 为 ， 都 不 能 以 防 卫 过 当 追 究 其 刑 事责 任 。 认 定 无 限 制 防 卫 时 应 注 意 其 必 备 的 条 件 ： 一 是 防 卫 的 范 围 ， 仅 针 对 行 凶 、杀 人 、 抢 劫 、 强 奸 、 绑 架 以 及 其 他 严 重 危 及 人 身 安 全 的 暴 力 行 为 ； 二 是 防 卫 的时 间 上 ， 暴 力 行 为 正 在 进 行 ， 有 些 不 法 侵 害 在 其 全 过 程 中 的 暴 力 程 度 可 能 有 变化 ， 无 限 度 防 卫 只 能 在 相 应 的 暴 力 正 在 进

43、行 时 ； 三 是 对 象 上 只 能 针 对 实 施 暴 力的 人 ， 在 多 人 共 同 侵 害 时 ， 不 一 定 能 对 每 个 人 都 实 施 无 限 防 卫 。 对 于 无 限 防 卫权 的 把 握 。 无 限 防 卫 权 的 行 使 前 提 是 受 到 正 在 进 行 的 行 凶 、 杀 人 、 抢 劫 、 强 奸 、绑 架 以 及 其 他 严 重 危 及 人 身 安 全 的 暴 力 犯 罪 行 为 的 侵 害 。 尽 管 无 限 度 之 正 当 防卫 只 限 于 对 上 述 法 律 明 文 规 定 的 暴 力 侵 害 场 合 ， ； 但 与 犯 罪 行 为 本 身 具 有 程度

44、 上 的 区 分 ， 暴 力 也 有 程 度 的 区 分 。 在 司 法 实 践 中 ， 对 无 限 防 卫 权 应 从 严 掌 握 。法律应是理性且公正的，任何人的合法权益都应当受到法律的保护，我们在强化保护防卫人的合法权益时，决不可致不法侵害人应有的合法权益于不顾；否则法律将失去其应有的客观性和公正性，也将会失去其存在的基础。需要强调的是，受害人反击暴力犯罪侵害的特殊防卫权是国家赋予公民一般防卫权的派生性权利，是特殊条件下的救济措施。孟德斯鸠说过，在公民与公民之间，自卫是不需要攻击的。只有在紧急情况下，如果等待法律的救助，就难免丧失生命，他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。所以应以一种

45、客观而理性的思维，站在公正的立场，将现有特殊防卫规定中“防卫他人”归入一般防卫而遵循一般防卫的规定，而将特殊防卫严格限定在“自我防卫”的范围之内。这样，既兼顾了刑法的社会保护机能和人权保障机能，也不会挫伤公民见义勇为的正义感和违法犯罪行为作斗争的积极性。相应地， 刑法第 20 条第 3 款可表述为：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取自卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。一 般 说 来 ， 正 当 防 卫 主 要 发 生 在 严 重 危 及 人 身 安 全 的 暴 力 犯 罪 场 合 ， 一 旦在 这 些 场 合 取 消 了 防

46、 卫 过 当 的 限 制 ， 而 都 适 用 无 限 防 卫 权 ， 等 于 告 诉 人 们 ， 只要 认 为 对 方 严 重 危 及 自 己 或 他 人 人 身 安 全 就 可 以 毫 无 顾 忌 地 实 施 反 击 ， 这 就 会导 致 公 民 滥 施 暴 力 进 行 报 复 。 因 此 ， 在 认 定 无 限 防 卫 时 既 要 有 利 于 保 护 被 害 人的 利 益 ， 有 利 于 鼓 励 见 义 勇 为 ； 有 利 于 同 犯 罪 行 为 作 斗 争 ， 又 不 得 对 无 限 防 卫权 滥 用 。 正 当 防 卫 是 我 国 刑 法 规 定 的 排 除 社 会 危 害 性 的 行

47、 为 之 一 ， 是 法 律 赋 予公 民 同 违 法 犯 罪 作 斗 争 的 重 要 法 律 武 器 ， 是 有 益 于 国 家 、 社 会 、 本 人 或 他 人 的行 为 ， 应 当 从 鼓 励 和 支 持 正 当 防 卫 出 发 ， 而 不 应 对 正 当 防 卫 的 限 度 过 于 苛 求 ，有 利 于 公 民 更 好 地 同 违 法 犯 罪 行 为 作 斗 争 ， 维 护 法 律 的 尊 严 ， 进 一 步 完 善 正 当防 卫 制 度 无 疑 有 着 深 刻 意 义 和 深 远 影 响 。 本 文 是 我 对 正 当 防 卫 权 的 简 要 论 述 ，当 然 ， 在 今 后 的

48、司 法 实 践 中 会 出 现 的 问 题 还 会 有 很 多 ， 这 一 权 利 的 规 定 也 有 待更 趋 完 善 。“任 何 权 利 ， 如 果 没 有 必 要 的 限 制 ， 则 必 然 过 度 膨 胀 而 走 向 另 一 个极 端 ， 防 卫 权 也 是 同 样 如 此 。 ”正 当 防 卫 是 法 律 赋 于 公 民 在 特 殊 情 况 下 的 一种 特 殊 权 利 ， 正 当 防 卫 权 利 的 使 用 必 须 有 严 格 的 条 件 限 制 ， 必 须 防 止 滥 用 正 当防 卫 权 利 。 为 保 护 一 个 很 小 的 利 益 ， 借 正 当 防 卫 之 机 而 将 轻

49、 微 的 侵 害 者 置 于 死地 ， 也 属 于 滥 用 正 当 防 卫 ； 不 法 侵 害 者 已 停 止 了 侵 害 行 为 或 不 法 侵 害 者 已 经 被制 服 或 不 法 侵 害 者 已 经 失 去 了 继 续 实 施 不 法 侵 害 的 能 力 时 ， 继 续 对 侵 害 者 实 施打 击 ， 致 其 重 伤 或 死 亡 的 ， 也 属 于 滥 用 正 当 防 卫 。刑 法 第 二 十 条 第 二 款 规 定 “正 当 防 卫 明 显 超 过 必 要 限 度 造 成 重 大 损 害 的 ，应 当 负 刑 事 责 任 。 但 是 应 当 减 轻 或 免 除 处 罚 ”。 “造 成 重 大 损 害 ”是 “明显 超 过 必 要 限 度 ”的 具 体 表 现 ； “超 过 必 要 限 度 ”是 “造 成 重 大 损 害 ”判断 标 准 。 也 就 是 说 ， “并 不 存 在 所 谓 的 明 显 超 过 必 要 限 度 但 没 有 造 成 重 大 损 害的 情 况 ， 换 言 之 ， 只 是 在 造 成 重 大 损 害 的 情 况 下 ， 才 存 在 明 显 超 过 必 要 限 度 的问 题 。 笔 者 认 为 判 断 何 为 “明 显 超 过 必 要 限 度 ”应 包 括