责任机制论LFK鉴定人的LFK法律地位及其.doc

1、1论鉴定人的法律地位及其责任机制【摘要】鉴定人的法律责任是司法鉴定制度的一个重要的组成部分。从比较法角度分析在英美法国家和大陆法国家鉴定人法律地位的两种基本样式及其特征，比较不同程序结构下鉴定人承担的法律义务和相应责任的性质及内容，从而对我国鉴定人责任机制进行宏观建构。【关键词】鉴定人;法律地位;法律责任一、“法官的辅助人”与“当事人的证人”鉴定人法律地位的两种基本样式无论在大陆法系国家还是在英美法系国家，对鉴定的界定大体一致：“为取得证据资料，指定(或委托)有特别知识经验之第三人，就特别事项报告其判断意见，称为鉴定。”1(P.322)鉴定活动具有以下基本特征：(1)鉴定是一种科学认知活动，其

2、目的是为了运用专家的判断意见评价证据和认定事实，为裁判提供事实基础;(2)鉴定是由与案件无关的第三人做出的;(3)鉴定人须具有特别的知识经验，在特定知识领域里不具有相应学识的人不得充任该领域内事项的鉴定人;(4)鉴定结论是由特定的专家运用其专业知识就鉴定事项所发表的判断意见，属于意见证据2(P.109)。鉴定活动虽具有上述共性，但在不同的诉讼程序结构下，两大法系在理论和立法上对鉴定人法律地位的定位却大异其趣，总体而言，在大陆法系国家，鉴定人的基本角色是“科学的法官”或“法官的辅助人”;而在英美法系国家，鉴定人则充当着“当事人的专家证人”角色。申言之，大陆法系国家将鉴定制度的设立视为法院查明案件

3、真实情况的一种证据收集手段，因而鉴定人应当对法院负责，为法院审理案件服务，而英美法系国家的鉴定则重在强调鉴定是当事人的一种举证手段，鉴定人应当为当事人的利益服务。从比较法上考察，这些差异主要表现在：2(1)鉴定人、法官以及当事人三方的关系不同两大法系这种在鉴定人角色定位上的偏差，反映在鉴定人进入诉讼制度上的差异：在大陆法系，鉴定人主要是由法官委托或任命的3(当事人虽然可以申请但决定权在法官手中)，鉴定人与当事人之间没有直接的法律关系。而相应地在英美法系国家，鉴定人则主要是由当事人自行聘请的，为当事人利益服务，与法官没有直接法律关系。“当事人主导的模式下，实行当事人委托鉴定制度，鉴定的启动由当事

4、人进行，鉴定与否和鉴定事项由当事人自行决定，鉴定人由当事人聘请，也为当事人服务。”3(P.102)(2)鉴定人资格不同大陆法系国家实行“鉴定权主义”(又名为“固定资格原则”)，即是由法律明文规定哪些人或机构具有鉴定人资格，可以从事诉讼上的鉴定;英美法系国家实行的则是“鉴定人主义”(又名为“无固定资格原则”)，即法律并不明文规定什么样的人或机构具有鉴定资格，而是根据个案具体案情确定特定的人是否具有鉴定人的资格。(3)鉴定人的中立性不同在大陆法系国家，鉴定人在司法鉴定中具有中立性，一方面，鉴定人虽然接受法官的指定从事鉴定活动，但鉴定人并不是代表国家行使司法权的司法官员，也不享有国家司法官员享有的司

5、法豁免权，因此，鉴定人相对于法院而言具有独立性。另一方面，鉴定人也不依附于当事人任何一方，鉴定人与当事人之间没有直接的法律关系，为保障鉴定人的中立性，当事人有权要求中立性存在问题的鉴定人回避。与此相反，在英美法系国家鉴定人的中立性明显不足，表现在，当事人双方各自聘请己方鉴定人，这种聘请是一种商业性委托合同关系，在诉讼中鉴定人和律师一样3是当事人一方阵容的一部分，不存在为保障中立性的回避制度。当然，鉴定人与法院之间更不存在任何依附或从属关系。(4)鉴定人承担的义务有差异鉴定人在诉讼活动中主体地位的确立表明鉴定人从事鉴定时必然在享有一定权利的同时也要履行一定的义务。首先，在英美法系国家，基于委托鉴

6、定合同，鉴定人对当事人承担诚实信用地履行鉴定合同的义务。在大陆法系国家，鉴定人对法院承担着接受鉴定并忠实履行职责的义务。其次，在英美法系国家，鉴定人虽然是一种特殊的证人，但其诉讼地位仍然是证人，因此在承担具体义务上适用证人的有关规定。主要包括：作为证人出庭陈述、宣誓和接受交叉询问。在大陆法系国家，虽然不将鉴定人视为证人，4但有关鉴定人义务的规定仍然准用证人的有关规定。综合起来，主要包括：回避义务、亲自鉴定的义务、到场义务、宣誓义务、提交鉴定书的义务和陈述义务，等等。5同是鉴定，同为一种证据方法，之所以会有如此迥异的定位，关键在于两大法系传统上诉讼观和诉讼结构的差异。在大陆法系，法院负有查明案件

7、事实真相的责任，这就要求法院在一定情形之下须本着查明案件事实真相的目的将一些专门技术问题决定予以鉴定。英美法系国家传统上采取的是当事人主义，这种司法竞技(the sport theory)理论使得在诉讼中法院仅依据当事人提交的证据和有关的证据规则对案件进行裁断，法院不负有以职权查明案件事实的责任，“英美法因采彻底的当事人主义，对于诉讼之进行与证据之调查，本属当事人之职责，殊少法院依职权为证据之调查。”4(P.47)因此于鉴定而言，是否予以鉴定、选择谁进行鉴定、鉴定哪些事项由当事人自主决定。二、鉴定人法律责任制度的比较考察4“法律责任是与法律义务相关的概念。一个人在法律上要对一定行为负责任，或者

8、他为此承担法律责任，意思是说，他作相反行为时，他应受制裁。”5(P.73)鉴定人的法律责任是指鉴定人在违反其法定的义务的情况下，其所应承担的法律上的责任，这种责任既包括刑事上的责任，也包括行政上和民事上的责任。在不同的程序结构下，鉴定人的法律地位不同导致了不同性质的责任。鉴定人承担的法律责任可从两个方面比较考察：1.鉴定人与当事人之间的法律责任考察英美法系国家鉴定人与当事人之间的责任必须依前述鉴定人在诉讼中的法律地位为参照，即在英美法系国家鉴定人是当事人的专家证人，鉴定人与当事人之间是商业性质的委托合同关系，鉴定人出庭以及鉴定结论是当事人双方向法庭提交的证据或证据方法。具体而言，二者之间的责任

9、关系包括：(1)鉴定人在鉴定过程中直接伤害他人要承担侵权责任，这种责任关系比较明确;(2)具有重要意义的是：如果由于鉴定人故意或者重大过失，鉴定结论错误或者不被法官认可，当事人一方败诉的情况下，当事人能否追究鉴定人的责任及责任性质?依照对抗制程序结构的关于证明责任分配的一般原理，败诉当事人只能归咎自己举证不力。也即是说，如果鉴定人依据鉴定委托合同履行了自己职责，那么当事人“由于自己所指定的鉴定人做出的鉴定而遭致败诉是自作自受，完全谈不上追究鉴定人的责任。”6(P.253271)7当然，鉴定人由于懈怠或者过失等原因对委托人造成损害的二者之间也存在追究责任的可能性，鉴定人承担责任的性质是违反合同的

10、违约责任。但这种情况发生的可能性不大，因为鉴定人作为当事人商业性聘请的证人，在提出鉴定意见之前往往要同当事人及其律师商量。在大陆法系国家，考察鉴定人与当事人之间的法律责任关系同样要以鉴定人是“法官的辅助人”这一基本定位为出发点。鉴定人承担责任也大致可以分为两种情况：(1)对于第一种情况下的5责任承担与英美法系一样，都是侵权责任;(2)对于第二种情况，与英美法系国家相比则形成了鲜明的反差，由于鉴定人是法官指定的，鉴定人与当事人之间没有直接的委托法律关系。由于鉴定人故意或重大过失致使鉴定结论错误，当事人因此导致败诉的，不能根据证明责任分配的一般原理将败诉后果归结为当事人自己承担，由于法院采用了鉴定

11、人的错误鉴定而导致败诉的一方当事人可要求鉴定人承担侵权责任6(P.259)8，当然在具体做法上，法国德国、日本又有所不同。而且，原则上，在大陆法系国家鉴定人虽然是法官指定的，但他们不是行使国家权力的司法人员，不享有司法豁免权的同时国家不为其承担赔偿责任。在实践中，鉴定人承担责任的情况极少，大多通过社会保险机制予以解决。2.鉴定人与法院之间的法律责任关系由于英美法系国家专家证人是证人的一种，适用证人的有关规定，因此在责任承担上主要存在以下两种情况：其一，专家证人应当出庭作证而拒绝的，法院可依藐视法庭罪予以论处;6其二，专家证人作伪证的，则可处以伪证罪。7在大陆法系，关于鉴定人责任的规定多有不同，

12、下面仅以德国和日本为例考察大陆法系国家在鉴定人责任上的规定。在德国，鉴定人所承担的责任主要有：其一，鉴定人拒绝到场或者拒绝鉴定(负有鉴定义务的人不接受选定)的，要承担因此而产生的费用，同时还要科处秩序罚款;其二，对于鉴定人拒绝约定适当期限或者延误约定的期限的，可以对鉴定人科处秩序罚款：其三，鉴定人无正当理由拒绝作证、宣誓的，要承担因拒绝造成的费用，同时还要科处秩序罚款或者不能缴纳罚款时改处秩序羁押：其四，为了强制作证，也可以命令羁押;其五，鉴定人作伪证时须处以伪证罪。8在日本，鉴定人所承担的责任主要有：其一，违反到场义务的，可以裁定处以 10 万元以下的罚锾，并可以命令赔偿由于不到场所产生的费

13、用;其二，拒绝到场的，可处以 10 万元以下6的罚金或者拘留，或者并处;其三，拒绝宣誓、拒绝证言的，可以裁定处以 10 万元以下的罚锾，并可以命令赔偿由于不到场所产生的费用：其四，鉴定人作伪证时可处以伪证罪。9相比较而言，两大法系中鉴定人对法院承担责任的问题，虽然表述和具体内容有差异，但实质性差距不大，鉴定人对法院承担的责任性质主要是一种司法行政责任，严重的构成刑事责任，其目的都是保障诉讼活动的顺利进行。三、鉴定人法律地位在我国的定位综合鉴定活动的基本特征，近年来国内学术界对鉴定制度改革的研究成果和比较一致的意见，10以及两大法系在鉴定制度上的改革新动向，11可以认为，鉴定人在诉讼中的活动具有

14、以下两个趋同性特征：(1)鉴定人在诉讼中既是法院查明案件事实的辅助人，同时也是当事人履行举证责任，向法院提供证据的一种手段(在英美法系，当事人自行委托鉴定直接体现为当事人的举证;在大陆法系，当事人申请法院就一定问题进行鉴定，其目的同样也是为了履行其举证责任，证明其诉讼上的主张);(2)鉴定人应当是独立的诉讼参与人，具有独立性和中立性。鉴定人进行鉴定的活动不应受到任何人意志的左右，而不论其参与诉讼是由法院指定的抑或是由当事人聘请的。基于上述考虑，鉴定人在我国诉讼中的法律地位应当借鉴大陆法系国家尤其是德国的作法，定位为“案件事实的法官”，并相应成为诉讼法、行政法、民法和刑法上的法律责任主体。(1)

15、鉴定人在诉讼法上的主体地位。鉴定人既然被作为独立的诉讼参与人被引入到诉讼中对专门性问题予以鉴定，那么其必然具有诉讼法上的主体地位，行使一定的权利，同时履行一定的义务和承担相应责任。(2)鉴定人在刑法上的主体地位。刑法应根据“罪刑法定原则”直接做出规定。7(3)鉴定人在行政法上的主体地位。在我国，行政法对鉴定人资格和鉴定机构没有统一的规定，在实践中呈现着条块分割、机构重叠和管理混乱的局面。针对这种情况，大陆法系国家的鉴定人名册制度12值得予以借鉴，参照律师制度的设立，我国的司法鉴定应该确立严格的准入制度，鉴定人的资格应通过一定的考试予以确认，鉴定人应隶属于一定的鉴定机构，鉴定人和鉴定机构则应当由

16、司法行政部门负责监管。根据这样的设想同法行政部门对鉴定人鉴定资格和鉴定活动的监管就使得鉴定人具有了行政法上的主体地位。(4)鉴定人在民事法律上的主体地位。鉴定人在从事鉴定活动时，尤当其对当事人的人身和财产造成损害时，其与当事人之间形成了一定的民事法律关系，鉴定人因之也就具有了民事法律上的主体地位。四、我国鉴定人法律责任机制的建构责任类型及其构成要件针对我国现行法律就鉴定人的责任，除刑事诉讼中的伪证罪外，法律没有做出明确的规定，同时也因为法人(单位)鉴定的存在而使得鉴定人的责任无从落实，以及鉴定人承担的法律义务散见于诉讼法且不健全的现状，我们认为，依据前述定位，我国在完善和改革鉴定制度过程中应当

17、明确鉴定人承担的法律义务和相应法律责任。首先，我国鉴定人的义务应该包括如下几个方面：(1)无正当理由不得拒绝鉴定;(2)公正、客观地亲自进行鉴定;(3)依法如期完成鉴定;(4)保守案件秘密;(5)出庭作证，接受询问，阐释鉴定过程和鉴定结论的科学依据;(6)补充鉴定和重新鉴定;(7)按照要求出具鉴定文书并签名;(8)回避;(9)妥善保管送检材料910(P.110)。其次，鉴定人的法律责任包括以下方面：81.鉴定人的刑事责任鉴定人承担的刑事责任包括鉴定人的伪证罪和故意泄露国家秘密罪。(1)鉴定人伪证罪。鉴定人伪证罪是指在诉讼活动中，鉴定人故意作虚假鉴定的行为。鉴定人构成伪证罪的要件有：第一，犯罪主

18、体是在诉讼活动中从事具体鉴定工作的鉴定人。而且，这里的诉讼活动既包括刑事诉讼活动，也应包括民事诉讼活动和行政诉讼活动。13第二，犯罪的客体是国家司法机关的正常活动和公民的人身权利和其他合法权益。第三，犯罪主观方面，鉴定人须是直接故意，即行为人明知自己的行为会造成危害社会的结果并且希望这种结果发生的一种心理态度。第四，客观方面是在诉讼过程中，鉴定人就案件的有关情节做出虚假的鉴定。刑法第 305 条规定的刑事诉讼中伪证罪要求鉴定事项须是与案件有重要关系的情节始构成犯罪。这种要求不妥，因为鉴定人作伪证的本质在于其就鉴定事项故意向法院作虚假的鉴定妨害司法，而且一般而言，鉴定事项都是案件中比较重要的事实

19、问题，立法不应当要求鉴定事项与案件之间存有重大的关系。(2)鉴定人泄露国家秘密罪。鉴定人泄露国家秘密罪是指鉴定人违反国家保密法的规定，故意泄露国家秘密、情节严重的行为。鉴定人构成泄露国家秘密罪的要件有：第一，犯罪主体是因从事鉴定而合法获知国家秘密的鉴定人，包括在刑事诉讼、民事诉讼或者是行政诉讼中合法获知国家秘密的鉴定人。第二，客体方面表现为侵犯了国家的保密制度和相应的国家利益。第三，主观方面须是故意，鉴定人过失泄露国家秘密则不构成。第四，客观方面表现为违反国家保密法的规定，泄露国家秘密、情节严重的行为。情节严重，一般指泄露属于绝密、机密的国家秘密的;或者泄露国家秘密造成严重后果的。2.鉴定人作

20、为诉讼法主体的责任9立法应当明确鉴定人在诉讼法上的责任，包括：对于未按期完成鉴定任务、未亲自进行鉴定、不依法出庭的以及在重新鉴定或补充鉴定时拒绝鉴定的，法院可依职权裁定鉴定人在规定的期间内完成一定的行为，承担因其违法行为而造成的损失，对于情节严重者，可以并处罚款或者以妨害诉讼予以司法拘留。其中，对于拒不到庭接受询问者，可予以拘传，情节严重的借鉴国外立法处以藐视法庭罪。3.鉴定人作为民法主体的责任将鉴定人定位于“法官的辅助人”意味着，在鉴定过程中，当事人享有申请鉴定的权利，对于符合鉴定条件的，法院就应该做出同意予以鉴定的裁定，但鉴定的最终决定权由法院掌握，法院也可以职权委托或指定进行鉴定。这样鉴

21、定人的鉴定活动是根据法院的裁定而履行其在诉讼法上的一种职务行为，鉴定人和当事人之间不形成委托合同关系，在此基础上无需追究鉴定人的契约责任。如果鉴定人在鉴定活动中损害有关当事人人身权和财产权，若符合侵权责任的构成要件的，应当认定鉴定人承担民事侵权责任。鉴定人违反鉴定义务故意或过失侵害诉讼当事人权益承担侵权责任的情况包括以下三种;(1)鉴定人因鉴定对被鉴定的人或物所造成的不应有的损失;(2)法院采纳了鉴定人的错误鉴定而使相关当事人人身和财产所遭受的损失;(3)是鉴定人因泄漏当事人的商业秘密或其他隐私而造成的其他损失。4.鉴定人作为行政法主体的责任鉴定人承担行政责任是指鉴定人进行鉴定活动时违反了行政

22、法的规定而依据行政法对鉴定人所给予的处罚。处罚类型包括：警告、罚款、停止执业一定期间、取消其鉴定人资格和执业证书等。承担行政责任的情形包括：鉴定人违反鉴定程序、操作规程或因其他重大过失导致鉴定明显10错误或者故意作虚假鉴定尚未构成犯罪的;鉴定人超出核定的范围从事鉴定;鉴定人对送检材料管理不善，致使送检材料毁损、灭失、无法鉴定的，或不履行保密义务的;等等。【注释】3参见德国民事诉讼法第 404 条、德国刑事诉讼法第 73 条、法国刑事诉讼法第 156 条以及日本新民事诉讼法第 213 条之规定。4据我国台湾学者陈朴生介绍，德国区分证人与鉴定人的理论通说是：“鉴定，具有补充裁判官认识能力这意义，而

23、证言，则系提供裁判官之认识资料亦即对象之评价与评价之对象之分”。参见樊崇义等：刑事证据法原理与适用中国人民公安大学出版社 2001 年版第204 页。5参见德国民事诉讼法第 402 条、第 407 条、409 条、410 条、411 条和证人作证的有关规定，以及德国刑事诉讼法第 72 条的有关规定。6参见英国1965 年刑事诉讼程序(证人出庭) 法。7参见美国模范刑法典第 241 条。8参见德国刑法典第 153 条、154 条。9参见日本刑法典171 条。10就国内主要研究成果反映的情况看，学术界倾向于鉴定机构和鉴定人从公安司法机关分离出来，由司法行政部门统一管理，向独立化、中立化方向发展我们对此赞同本文中为突出主题不再赘述。