云南省2013年专升本考试民法第三章复习笔记.doc

1、云考网 云南省 2013 年专升本考试民法第三章复习笔记第三章法人 1.一般规定：a.法人的民事权利能力和民事行为能力：从法人成立时产生，到法人终止时消灭。 内容来自云考网 http:/ b.法人应当具备下列条件：（一）依法成立。（二）有必要的财产或者经费。 内容来自云考网 http:/（三）有自己的名称、组织机构和场所。（四）能够独立承担民事责任。 内容来自云考网 http:/c.法人机关：根据法律、章程或条例的规定，于法人成立时产生（具有法定性），具有如下特点： 本文来自云考网 http:/ （一）根据法律、章程或条例的规定而设立。 本文来自云考网 http:/（二）法人机关是法人的有机组

2、成部分。 本文来自云考网 http:/ （三）法人机关是形成、表示和实现法人意志的机构。法人机关的行为即为法人行为。内容来自云考网 http:/ （四）法人机关是法人的领导或代表机关。 内容来自云考网 http:/（五）由单个个人或集体组成，单个个人形成的法人机关称为独任机关，如全民所有制企业的厂长，由集体组成的法人机关称为合议制机关，如股东大会，董事会等。 内容来自云考网 http:/ d.法定代表人：依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。特点如下：法定性，无行政正职时为常务付职，无常务付职时为主持行政工作的付职。 本文来自云考网 http:/ e.住所

3、：法人以它的主要办事机构所在地为住所。 内容来自云考网 http:/f.终止：法人终止，应当依法进行清算，停止清算范围外的活动。 内容来自云考网http:/ 在法定代表人和法人关系的问题上，下列哪些表述是正确的？ 本文来自云考网http:/ A.法定代表人既是法人的代表人，又是法人机关的代表人 本文来自云考网http:/ B.法定代表人履行职务的行为是法人的行为 内容来自云考网 http:/C.法定代表人只能是法人单位的行政正职负责人 内容来自云考网http:/ D.法定代表人的代表权源于法律和章程，而不是源于法人的授权 本文来自云考网 http:/BD。本题考法定代表人。 本文来自云考网 h

4、ttp:/ 民法通则第 38 条规定：“依照法律或者法人组织章程规定，代表法人行使职权的负责人，是法人的法定代表人。”第 43 条规定：“ 企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”BD 当选。公司法人机关有董事会、监事会、股东大会，法定代表人不可能同时是这些机关的代表人。A 不选。民诉法意见第 38 条第 1 款规定：“法人的正职负责人是法人的法定代表人。没有正职负责人的，由主持工作的副职负责人担任法定代表人。设有董事会的法人，以董事长为法定代表人；没有董事长的法人，经董事会授权的负责人可作为法人的法定代表人。”C 不选。 内容来自云考网 http:/2.法人的分类：

5、 内容来自云考网 http:/ （一）企业法人，机关法人，事业单位法人，社会团体法人（如基金会法人），设立程序上，企业法人须经过审批登记或核准登记；机关法人，依法律或者行政命令；事业单位法人依法律或行政命令，或依登记设立；社会团体法人，需要登记则必须经过登记。 本文来自云考网 http:/a.有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格；b. 具备法人条件的事业单位、社会团体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记的，经核准登记，取得法人资格；企业法人均须办理法人登记，自领取企业法人营业执照之日起取得法人资格。 内容来自云考网 http:/（二）社团法人（社员

6、权，人的组合，如公司、合作社、各种协会与学会）与财团法人（财产权，财产组合，如基金会、寺院、慈善组织） 本文来自云考网 http:/（三）营利法人（我国仅指企业法人）与公益法人。 内容来自云考网http:/ （四）本国法人与外国法人。 本文来自云考网 http:/ 3.企业法人： 本文来自云考网 http:/A.企业法人的根本特征：将其所获利润分配给出资者。 本文来自云考网http:/ B.取得资格： 本文来自云考网 http:/ a.全民所有制企业、集体所有制企业有符合国家规定的资金数额，有组织章程、组织机构和场所，能够独立承担民事责任，经主管机关核准登记，取得法人资格。 内容来自云考网 h

7、ttp:/ b.在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业，中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记，取得中国法人资格。 本文来自云考网 http:/C.特别企业法人： 本文来自云考网 http:/内容来自云考网 http:/ 法律法规 具备法人资格 不具备法人资格 铁路法 各铁路局、铁路分局 火车站 邮政法 邮电局、邮政局、电信局 邮电所 银行法 人行、各商业银行总行 各银行分行、支行 保险法 总公司 分公司 航空法 航空公司、机场 本文来自云考网 http:/ D.相关规定： 内容来自云考网 http:/ a 企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。

8、 内容来自云考网 http:/b 企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。法定代表人变更的，必须办理变更登记，否则不能对抗善意第三人。注：法人的设立登记具有生效效力（公示效力），法人的其它登记仅具有对抗效力。如，甲企业注册 100 万，实际出资20 万，甲企业与其它企业发生债务纠纷时，合同无效？有效合同？无效合同，投资人负无限责任？有效合同，投资人负补充责任？此时企业登记则合同成立，股东负补充的有限责任。 内容来自云考网 http:/民法上的“有限责任”指：（） 本文来自云考网 http:/A.法人对其债务承担的责任 本文来自云考网 http:/ B.法人的出资者对法人

9、债务承担的责任 内容来自云考网 http:/ C.法人的法定代表人对法人的债务承担的责任 本文来自云考网 http:/D.法人的职工对法人债务承担的责任 内容来自云考网 http:/ 参考答案：B解析：主要应当掌握“ 无限责任”与“有限责任”的区别。所谓“无限责任” ，是指责任人以自己的全部财产承担责任。当然债务人以“自己的全部财产” 承担责任中的“全部财产”仍是有限的，而非无限的。因此与 “无限责任”相区别，所谓“有限责任” ，是指责任人以其所有财产中的一部分财产承担责任。当然广义的有限责任还包括限额赔偿的内容。根据这种区别，只有法人的股东对法人债务承担有限责任，而法人自己对外承担责任时，仍

10、是以全部法人财产对外承担责任，因此，在性质上不属于有限责任。 本文来自云考网http:/ 补充：登记，是合同生效要件，还是所有权转让的要件？有些一个生效，有些两个有效 内容来自云考网 http:/房屋买卖，仅仅发生物权法上的效力（所有权转让的效力），买卖合同有效，能请求继续履行或支付违约金，但不发生所有转移转的效力，不影响合同效力，汽车买卖遵循这一规则； 内容来自云考网 http:/ 抵押登记，两个生效，必须登记的抵押物，担保法规定，登记为抵押合同生效要件，同时也是抵押权产生的效力； 本文来自云考网 http:/登记仅产生对抗效力，如企业的变更登记、注销登记是对抗效力，设立登记是生效效力 内容

11、来自云考网 http:/ 海商法、民用航空法，海船和航空器的效力是对抗效力，不是生效效力；担保法规定，不是必须登记的其它物仅仅是对抗效力。 本文来自云考网 http:/ c.企业法人分立、合并上或有其他重要事项（如企业名称权的转让）变更，应当向登记机关办理登记并公告。有限责任公司在符合法定条件的前提下，经全体股东一致同意，可以变更为股份公司，但这种公司组织形式的变更，应经国务院授权部门或省组人民政府的批准，方为有效。 本文来自云考网 http:/d.企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。（注意内部债务承担协议是有效的，只是不能对抗善意第三人）企业法人的合并应经债权人同意或

12、向债权人提供担保，否则不能发生合并的法律后果；企业法人的分立应经债权人同意或向债权人提供担保，否则债权人反对的，则不发生分立的法律后果（即承担连带责任）。 本文来自云考网 http:/E.终止： a.企业法人由于下列原因之一终止： 内容来自云考网 http:/（一）依法被撤销。（二）解散。（三）依法宣告破产。（四）其他原因。 内容来自云考网 http:/b.注销：企业法人终止，应当向登记机关办理注销登记并公告。 内容来自云考网http:/ c.清算： 本文来自云考网 http:/ （一）解散或撤销：应当由其主管机关组织清算小组进行清算。 内容来自云考网 http:/（二）被宣告破产：应当由法院

13、组织有关机关和有关人员成立清算组织进行清算。 本文来自云考网 http:/（三）清算组织可以用自己的名义参加对于涉及终止的企业法人债权、债务的民事诉讼。 内容来自云考网 http:/ （四）以逃避债务责任为目的而成立的清算组织，其实施的民事行为无效。 本文来自云考网 http:/ （五）清算期间，该企业仍有权利能力和行为能力，但仅在清算范围内活动。 内容来自云考网 http:/例如：A 企业清算期，与 B 企业签订合同，有效？无效？可撤销？效力待定？ 内容来自云考网 http:/F.责任承担： 本文来自云考网 http:/a.企业责任承担： 内容来自云考网 http:/ （一）全民所有制企业法

14、人以国家授予它经营管理的财产承担民事责任。 内容来自云考网 http:/ （二）集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任。 本文来自云考网 http:/（三）中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人以企业所有的财产承担民事责任，法律另有规定的除外。 本文来自云考网 http:/b.个人责任归为企业责任：企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。 内容来自云考网http:/ c.企业法人有下列情形之一的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任： 本文来自云考网 h

15、ttp:/ （一）超出登记机关核准登记的经营范围从事非法经营的。 内容来自云考网 http:/（二）向登记机关、税务机关隐瞒真实情况、弄虚作假的。 本文来自云考网 http:/（三）抽逃资金、隐匿财产逃避债务的。 本文来自云考网 http:/ （四）解散、被撤销、被宣告破产后，擅自处理财产的。 内容来自云考网 http:/（五）变更、终止时不及时申请办理登记和公告，使利害关系人遭受重大损失的。 内容来自云考网 http:/ （六）从事法律禁止的其他活动，损害国家利益或者社会公共利益的。 本文来自云考网 http:/ d.法院在审理案件中，依法对企业法定代表人或者其他人采用罚款、拘留制裁措施，必

16、须经院长批准，另行制作民事制裁决定书。被制裁人对决定不服的，在收到决定书的次日起 10 日内可以向上一级法院申请复议一次。复议期间，决定暂不执行。 内容来自云考网 http:/e.企业法人的分支机构 内容来自云考网 http:/。成立条件： 内容来自云考网 http:/（一）依法成立。（二）有自己的名称、组织机构和场所（独立名称权）。 本文来自云考网 http:/（三）有一定的财产或经费 内容来自云考网 http:/ 。类型：非独立性分支机构；相对独立性分支机构（如某某银行某某支行），相对独立性的分支机构的行为后果由分支机构和所属法人连带承担，即先由分支机构承担，分支机构的财产不足以清偿对外债

17、务时，不足部分则由设立分支机构的法人承担（补充责任）。 本文来自云考网 http:/4.联营： 内容来自云考网 http:/A.联营类型比较： 本文来自云考网 http:/ 本文来自云考网 http:/法人型 组成新的经济实体，独立承担民事责任，具备法人条件的，经主管机关核准登记，取得法人资格。合伙型 共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任。依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。 合同型 按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。 内容来自云考网 http:/B. 联营中的非

18、法行为： 本文来自云考网 http:/本文来自云考网 http:/区别 后果 保底条款 1.参与共同经营。2.分享盈利，不承担亏损。 1.条款无效。2.收取的固定利润应如数退出，用于补偿联营企业亏损。3.如无亏损或有剩余，应重新合理分配或按投资比例分配。 明为联营实为借贷 1.不参与共同经营。2.不分享盈利，也不承担亏损，只按比例收取固定利润。 1. 合同无效。2. 除本金可返还，利息予以没收。3. 对另一方处以相当于银行利息的罚款。 内容来自云考网 http:/下列民事行为中，属于部分无效的民事行为的有：（） 内容来自云考网 http:/A.甲（18 周岁）将自己价值 1000 元的 MP3 播放器与乙（21 岁）的一套价值 2100 元的丛书进行交换 本文来自云考网 http:/B.甲与乙签订了一份价值 20 万元的买卖合同，合同中规定定金为 5 万元 本文来自云考网 http:/ C.甲公司与乙公司签订一份“ 明为联营，实为借贷”的协议 本文来自云考网 http:/D.甲公司与乙公司签订一份联营协议，但该联营协议有保底条款 BD