法律与行政.doc

1、 第 页edu.beida-1N8教材编写说明2002 年 3 月，北京大学研究生院正式作出决策开展研究生层次的网络教育；2002 年 4 月北京大学网络研修班正式招生，国内首批通过网络开展教育的研修班诞生了。2002 年 9 月，北京大学首届网络研修班正式开学，北京大学又注入了新鲜的血液；而您，在选择通过网络继续自己的学习深造的同时，也成为了北京大学网络研修班的第一批学员。这是一个以科学技术飞速发展、知识更替日新月异为特征的时代，网络更是以其无以伦比的方便快捷而渗透到了我们生活的方方面面，年轻的一代习惯了在网上购物、娱乐、学习于是，现代网络远程教育，以其授课便捷、学习高效、自主性强、传播知识

2、速度快、内容更新速度快等一系列传统教育所无法比拟的特点而越来越受到全社会的关注与认可。北京大学顺应历史和科学的发展需要，开办研究生层次的网络教育，期望有更多的人，能接受先进科学的熏陶，有更多的人来享受北大优秀的教育资源。对于研修班的学员，北京大学既在学习态度、学习方法、人格操守上有着严格的要求，同时也对大家寄予了殷切的希望，希望全体学员珍惜北大为大家提供的包括课件、面授、在线交流、实时答疑、相关书籍、案例等等在内的教学资源，努力把自己培养成一个无论是专业理论知识还是实际工作能力都堪称出类拔萃的优秀人才。今天你以北大而骄傲，明天北大因你而自豪！编写这套网络研修班课程系列讲义也是我们为学员提供的资

3、源之一。为了便于广大学员更好的学习电子课件，我们编写了这套讲义。它将对同学们的网上学习起到很好的辅导作用。这套讲义既有利于学员掌握基础知识，同时也便于大家在网上学习之余复习相关的内容。因此，对广大学员提高学习效率以及真正做到学以致用都会提供很大的帮助。希望大家对此有所了解，以便从一开始就建立起网上学习与书本学习互为补充、相得益彰的概念，最大限度的发挥自己的潜能，达到预期的目标！第 页edu.beida-2N8由于时间匆忙，如存在纰漏之处，请大家谅解，欢迎广大学员和其他支持我们工作的同志提出宝贵的意见和建议。人生、事业与北大同行！第 页edu.beida-3N8目 录教材编写说明 .1目 录 .

4、3第一讲 绪论：法律与行政的基础概念 .7一、宪法（constitution） .7二、宪政（constitutionalism） .9三、分权与制衡（checks&balances） .11四、宪政时代（constitutionalismtimes） .12五、立宪运动（constitutionalismmovements） .13六、法治（ruleoflaw） .14七、民主（Democracy） .15八、公共行政（publicadministration ） .16九、行政法（administrativelaw） .17十、法治政府（governmentofthelaw） .18第二讲

5、 百年回顾：晚清以来的立宪运动与行政法 .19一、戊戌变法与晚清的立宪运动 .19（一）戊戌变法（1898.6.11 1898.9.21） .19（二）晚清新政与预备立宪 .20（三）晚清行政法的完善与改革 .21二、民国时期的立宪运动与行政法（1911-1949） .22（一）从君主立宪到民主立宪: 南京临时政府时期的立宪 .22（二）从袁世凯到曹锟等军阀: 北洋政府的立宪运动 .22（三）孙中山的宪政思想与南京国民政府的宪政运动 .23三、苏联模式与法治的歧变（1949-1978） .26（一）引用苏联法制时期（1949 1957） .26（二）无法时期（1958 1978） .26四、转

6、型发展中的中国行政法（1979-）：从工具主义向法治主义的迈进 27（一）工具主义时代（1979-1989） .27（二）向法治主义迈进（1989-） .27（三） .28第 页edu.beida-4N8（四） .28五、总结：百年中国法治化进程的经验与教训 .29第三讲 法律与行政的历史传统和理论基础 .36一、法律与行政的历史传统 .36（一）英美行政法系 .36（二）欧陆行政法系 .37（三）中华行政法系 .37二、法律与行政的理论基础 .39三、中国行政法的平衡理论 .43四、实证行政法学与行政法学家的社会职能 .44第四讲 行政法治原则与法治政府的制度基础 .48一、法治与中国法治的

7、特殊性 .48（一）法治的内涵和实施法治的意义 .48（二）法治原则的要素和基本要求 .48（三）法治与行政法治，法治政府 .49（四）依法治国与中国法治的特殊性 .49二、行政自由裁量权与行政法治原则 .51（一）行政自由裁量权与中国行政法治的难题 .51（二）行政法治原则 .51三、法治政府的制度基础 .54（一）行政权的合法性基础 .54（二）依法行政与“良法之治 “.54（三）程序正义，诚实信用原则和对信赖利益的保护 .54（四）合理行使自由裁量权 .55（五）尊重和保障基本人权，政府承担公平的法律责任。 .56（六）存在独立、公正的司法审查制度。 .56第五讲 行政立法与公共选择 .

8、57一、行政立法的两种基础理论回顾：公共利益理论与公共选择理论 .57二、立法的“供给 -需求“关系与利益集团 .59三、中国行政立法的公共选择机制与“供给-需求“关系分析 .62四、中国的部门利益与行政立法 .65第 页edu.beida-5N8（一）部门利益与行政立法：以电信管制立法为例 .65（二）官僚利益集团与行政立法：以药品监督管理立法为例 .68五、信息、激励与中国行政立法的改革（略） .71第六讲 政府管制与公共选择 .72一、公共利益理论：政府管制的目的、原因与基本假设 .73二、公共选择理论：政府管制的目的与分析模型 .74三、中国行政法中的政府管制及其公共选择机制 .75四

9、、中国政府管制法与官员利益最大化 .77第七讲 中国司法审查制度：现状、困惑与改革 .86一、司法审查：定义、理论基础与制度模式 .86（一）定义 .86（二）理论基础 .87（三）制度模式：英美模式与欧陆模式 .87二、中国司法审查制度的确立及其基本特点 .88三、1990 年以来司法审查相关制度的发展 .90（一）行政复议制度 .90（二）行政赔偿制度 .90四、1990 年以来的执行情况及存在的主要问题 .91（一）1990 年以来的执行情况 .91（二）行政诉讼中的四难 .92五、司法审查的制度性困惑与回归司法诉讼形态:司法改革抑或政治改革 .93第八讲 世贸组织（WTO）与中国行政法

10、的改革 .94一、WTO 的法律框架与基本原则 .95（一）WTO 的法律框架： .95（二）WTO 的基本原则 .96二、中国政府对世界贸易组织基本规则的承诺 .99三、WTO 推动了国际人权公约在国内的实施 .102四、行政法改革：本土化与世界化的压力和下一步改革方案 .104（一）中国行政机关本身的机构改革和公务员制度 .104（二）行政管制与放松管制 .105（三）根据 WTO 的透明度原则 .106第 页edu.beida-6N8（四）根据 WTO 的基本原则和我们的承诺 .106（五）司法改革，中国司法审查（行政审判）制度的完善 .107第 页edu.beida-7N8第一讲 绪论

11、：法律与行政的基础概念 教学目标准确理解宪政时代法律与行政的 10 个基础概念及其法理意义，完成本课程的知识准备。基础概念 宪政 宪法 分权与制衡 宪政时代 立宪运动 法治 民主 行政 行政法 法治政府教学安排本讲为“法律与行政 “的绪论，安排 1 次课共 3 个课时。一、宪法（constitution） 规定一国基本人权和权力分配结构的，具有最高法律效力的根本大法。拉丁语“constitutio“及其复数形式“constitutiones“-主权者颁布的法律、宗教法。英语“constitution“本意指“事物的本性或构造“，后演绎出“政体“ 、“章程“、“法规“、 “宪法“等多种涵义。因此

12、，“宪法“ 最原始的语义之一是“反映一个国家的性质及规定其基本制度结构的法规体系“，如克拉伦敦宪法 （The constitution of clarendon, 1164） ，而 1215 年制定具有现代宪法意义的自由大宪章却称作“Magna charta“。第 页edu.beida-8N8“宪法 “一词在汉语界由来已久，如国语所谓“赏善罚奸，国之宪法也“，该词系指“典章 “、“法度“而言，现代意义的宪法及其观念是舶来品，中国官方和主流学界的移植始于内忧外患的甲午战争和戊戌变法时期，后在民族自强和现代化的驱使下变为自主的探索。宪法与其它法律的区别： 它规定国体、政体、国家机构的权力分配、公民

13、基本权利和义务等国家的根本问题。 宪法具有最高的法律效力，其它法律不得与宪法相抵触，并从宪法派生出来。 宪法的制定和修改必须经过严格的特殊程序，如全民公决、多重的投票、绝对多数票等。宪法可以通过一部宪法典体现出来，如美国 1787 年联邦宪法 ，中国1982 年中华人民共和国宪法 ；也可以通过一系列的宪法性法律（constitutional laws）体现出来，如英国的自由大宪章 （1215） 、 权利法案 （1689） 。前者称为成文宪法传统，后者称为不成文宪法传统。对宪法文本通常有四种分类： 成文宪法与不成文宪法（documentary constitutions and unwritte

14、n constitutions）。 刚性宪法（rigid constitutions）与柔性宪法（flexible constitutions），布 赖斯（J. Bryce, 1884）分类。 规范宪法（normative constitutions）、名 义宪法（nominal constitutions）与语义宪法（Semantic constitutions），娄文斯坦（ Karl Lowenstein, 1951）分类；保障性的宪法（真正的宪法）、名义性宪 法与装饰性宪法（冒牌宪法） 萨托利（Giovanni Satori,1962）分类。 自由主义宪法（liberalism cons

15、titutions）与权威主义宪法（authoritarianism constitutions）。宪法与行政法的关系德奥托梅耶（Otto. Mayer）：“宪法典是静态的宪法，行政法是动态的宪法“宪法消逝，行政法长存“ 。第 页edu.beida-9N8二、宪政（ constitutionalism） 指一国根据一部保障人权和确立分权与制衡的宪法而治理的根本政治制度。 宪政的基本内核是：基本人权保障和有限政府。 宪政的标志：存在一个保障基本人权的法治政府。 宪法与宪政的关系：宪法是实施宪政的依据和保障，但有宪法未必有宪政，如中国。 宪政与民主、法治的关系。 宪政是西方基督教新教伦理世俗化的产

16、物，主要是 针对 人性人类的尊严和罪恶，而做出的以保障基本人 权和建立有限政府的制度。“政府的存在不就是人性的最好说明吗？“ ，麦迪逊（James Madison ）指出：如果人们都是天使，那也就没有设置政府的必要了，如果如何治人是由天使来规定，那么也没有对政府进行控制的必要了。正因为政府是由人来治人的，最大的问题就在于两方面：首先使政府有能力控制被治者，其次，就是要求政府控制其自身了。控制政府无疑要依靠人民，但经验教导我们：人类必须有其他的防备办法。参见 Roy P. Frairfield (ed.), The Federalist Papers, The Johns Hopkins Uni

17、versity Press, 1981, Chapter 51, “Structuring Checks and Balances.“其他的防备办法“ 就是通过自由立宪实现一个 “有限政府“：一个在某些领域永远无权做出决定的政府；一个象普通公民一样守法和负责任的政府；一个内部有分权和制衡机制的政府。新教传统下的宪法和宪政排拒一切关于人类至善论和能够建成一个完善社会的乌托邦观念，并由此拒绝承认和支持为了实现一个美好社会的乌托邦观念而允许大政府或极权政府。为什么现代宪政既以“保障人权“为宗旨，又有意识地回避“我们应当创造什么样的社会“这个问题的意义？在欧美宪法的一切经典蓝本里，从未明示特定的政党、

18、意识形态和全社会的根本任务等问题。因为这些问题的提出必然包含着“我们能够建成一完善的社会“这个前提，“一个完善的社会“是最好的，也是唯一的，从而导致政治与思想上的一元化，而“一元化“又总是体现着某种政治势力业已掌握了自然和社会的发展规律这一人类理性上的“致命的自负“。宪法如果确信这种“自负“，必然会践踏“保障人权“的宪政初衷。参见包万超：“儒教与新教：百年宪政建设的本土情结与文化抵抗“， 北大法律评论（1998） ，第 1 卷第 2 辑523 页第 页edu.beida-10N8人类已经为这种“致命的自负 “付出了昂贵的代价！J. 利文斯顿指出：圣经的末世论象征，指明了历史本身的非决定性的性质

19、，还指明了这样一个事实：除非使用象征和福音的语言，否则有限的头脑是无法设想历史的完成的。“最后审判“和“反基督“的象征，意味着拒绝一切关于历史中的道德进步的乌托邦观念，以及关于历史是其自身的拯救者的观念。恶总是被搀和在善之中，直到人类历史的终结为止。在上帝超验的智慧和爱的光芒之中，一切人类成就最终都要受到审判。参见 J.利文斯顿：现代基督教思想 ，何光沪译，四川人民出版社，1992，926 页。由此哈耶克中肯地表明了他的忧虑和对世人的告诫： 我谨希望我们这一代人能够习知：正是形形色色的至善论，不时摧毁着各种社会业已获致的各种程度的成就。如果我们多设定一些有限定的目标、多一份耐心、多一点谦恭，那么我们事实上便能够进步得更快且事半功倍；如果我们自以为是地坚信我们这一代具有超越一切的智慧及洞察力，并以此为傲，那么我们就会反其道而行之，事倍功半。参见哈耶克：自由秩序原理 ，邓正来译，北京三联书店，1997，11 页