反垄断法豁免制度基本原则探析.doc

1、反垄断法豁免制度基本原则探析陈爱英 反垄断法历经 13 载的磨砺经过三次审议，终于在 2007 年 8 月 30 日全国人大常委会第二十九次会议上获得通过，并将于 2008 年 8 月 1 日正式生效。在人们为之欢呼雀跃的同时，不免有人担心某些企业会借助反垄断法豁免制度，堂而皇之的实施垄断。尽管该法已经对豁免的具体情形作出了明确规定，但是作为反垄断法的平衡器我们有必要对豁免制度进行深入研究。一、反垄断法豁免制度的界定目前，学界在对反垄断法相关制度进行研究时，特别是涉及到反垄断法适用范围的问题时，经常会提到几个概念：“合法垄断” 、 “适用除外”和“豁免” 。对其内含外延表述不一。为了研究主题的

2、清晰和逻辑的严谨，首先对以上概念进行分析，理清三者的关系，正确把握“反垄断法豁免制度”的含义，以便于展开进一步的研究和论证。当前，对以上概念可以说有三种态度：一是，在文中只提其中一个概念，对相关概念不予论述。 “反垄断法适用除外制度是指对某些特定行业、领域或在特定条件下，允许一定的垄断组织、垄断状态或垄断行为可以合法存在的法律制度。” “适用除外制度，又称例外制度，是指国家为了保护整个国民经济的健康发展，在反垄断法等有关法规中规定的对某些行业或者企业垄断行为不适用垄断禁止政策的法律制度。” “适用除外制度是指国家基于社会经济发展和公共利益的考虑，从立法上对某些特定行业、特定行为或在特定时期、特

3、定情况下对某些特定内容的行为赋予法律适用的豁免权。 ”二是,将“豁免”和“适用除外”视为同一概念不予区分。 “所谓反垄断法适用除外，亦称适用豁免，系指在某些领域对某些事项不适用反垄断法。具体而言是指在某些特定行为或领域中法律允许一定的垄断状态及垄断行为存在即对某些虽属限制竞争的特定协调或联合或单独行为，反垄断法不予追究的一项法律制度。 ” “所谓反垄断法适用除外，亦可称适用豁免制度，简言之，系指在某些领域对某些事项不适用反垄断法；具体而言，系指在某些特定行业或领域中法律允许一定的垄断状态及垄断行为存在，也即对某些虽属限制竞争的特定协调或联合或单独行动，反垄断法不予追究的一项法律制度。 ” “豁

4、免是指排除适用反垄断法的情形。从一般意义上说，反垄断法上的豁免制度是指对于在 陈爱英 山东政法学院经贸法学院、讲师。 史际春，杨子蛟：反垄断法适用除外制度的理论和实践依据，学海2006 年第 1 期，第 74 页。 潘静成 刘文华主编:经济法，中国人民大学出版社 2006 年版,第 257 页。 杨紫烜主编：经济法，北京大学出版社、高等教育出版社 1999 年版，第 178 页。 戚莹反垄断法适用除外制度研究 参考资料网：http:/ 2 月 2 日。 孙晋：反垄断法适用除外制度研究，漆多俊主编：经济法论丛第 6 卷，中国方正出版社 2002 年版，第 45形式上符合反垄断法规定的行为，因其符

5、合免除责任的规定而从反垄断法规定中排出出去。豁免又可译为除外，这只是翻译方法的不同。 ”三是，认为者是两个不同的概念，对其进行区分。 “合法垄断可以指所有不受禁止的垄断行为，其具体形式有两种，即适用除外情形和豁免情形” ；“适用除外则指的是特定经济领域不适用反垄断法，即将其除外于反垄断法的适用范围，那么，这一领域的行为不受反垄断法调整，即使它表面上符合垄断行为的构成要件；” “豁免是指对违反反垄断法的行为，由于满足一定的要件，而不受反垄断法禁止的制度。 ”对于以上观点在不同的角度概括了“适用除外”和“豁免”的一些特点，也在一定程度上分析了二者的关系。但是本文认为还有部分内容需要理清和商榷，以下

6、是本文对以上概念的粗浅理解。“豁免”(exemption)一词从字面上讲就是“免除，去除”往往与责任和义务有关。豁免所展示给我们的是：被豁免对象无论从形式上还是从法律上讲，都具有违法性，但是基于各种价值的综合考虑，对其不予制裁，给予宽容和容忍，使其免于承担责任。“适用除外”(exception) 一词从字面上讲就是“例外” “某事或某物从什么里面被排除”反垄断法适用除外制度所展示给我们的是：被除外对象从立法的角度就被排除在反垄断法的适用范围之外（类似于其他法律在适用范围方面的规定，比如中华人民共和国产品质量法第二条规定：建设工程不适用本法规定。 ） ，也就是说被除外对象形式上具有违法性，但实质

7、上具有合法依据。合法垄断是法律对其做出肯定评价的垄断行为，是法律许可的垄断，虽然表面上符合垄断的构成要件，但是却不为法律所禁止。比如烟草专卖，知识产权垄断等。由此可见，无论是“豁免制度”还是“适用除外制度”都是以该垄断行为具有合理性为前提。换句话说，只有合法垄断才有可能被豁免或适用除外。但是无论是“豁免”还是“适用除外”最终都表现为没有适用反垄断法的禁止性规定，都免受反垄断法的制裁。因此，垄断具有合法性、合理性是该制度存在的前提和基础，合法垄断是种概念，豁免和适用除外是属概念，三者首先形成种属关系。其次，适用除外又有广义和狭义之分。广义上的适用除外包括所有不适用反垄断法的情形，既包括立法上的排

8、除又包括司法上的排除。狭义上的适用除外仅适用立法上的排除。所以，广义上的适用除外包括狭义上的适用除外和豁免。综上，本文认为，反垄断法豁免制度，是指对形式上不符合反垄断法基本原则的行为，不予适用反垄断法或其他法律法规的禁止性规定，免于承担法律责任的制度。页。 孔祥俊著：反垄断法原理，中国法制出版社 2001 年版，第 658 页。 许光耀：合法垄断、适用除外与豁免，竞争法评论中国政法大学出版社 2005 年版，第 45 页。二、竞争、垄断与豁免的关系反垄断法素以促进竞争、抑制垄断为目的。但是，竞争并不是尽善尽美的；垄断也不是一无是处的。垄断是一把双刃剑，既可能给社会招致损害，也可能给社会带来福祉

9、。一方面，垄断组织利用其强大的经济优势排斥、限制竞争，阻碍其他经营者进入该市场，从而保持其垄断利益，使的消费者无法获得多样性的产品，无法实现对交易对象的选择。整个社会经济的发展缓慢，国家利益、社会利益受损。另一方面，垄断也会增强企业规模和实力，企业有能力进行科研开发，从而提高产品质量，降低成本，改进技术，这就是所谓的规模经济效应。因此，垄断有其存在的合理性，在此基础上就产生了反垄断法豁免制度。不同时期，不同经济政策，不同国际国内环境下，对竞争和垄断又会有不同的理解和把握。由于竞争所具备的这种不确定性使得反垄断法同样具有不确定性，而豁免制度就像是反垄断法或禁或容的平衡器，从某种意义上体现了法律在

10、对垄断这种具有正负双重效应的经济现象予以规制时所进行的一种利益权衡和选择。利益权衡在反垄断法中占有重要位置，当某些垄断行为或限制竞争行为既有利于促进竞争的积极结果，又有排斥或者限制竞争的消极效果时，相比之下，如果利大于弊，反垄断法就可以网开一面，对此类垄断行为或限制竞争行为予以豁免。同时，反垄断法始终如一的以维护社会整体经济利益为己任，其在促进与保护竞争的同时，还关注对社会局部经济利益与社会整体经济利益的协调，如果某种垄断或限制竞争行为，虽然对局部竞争有损害，但对社会整体经济利益却有促进作用，那么，反垄断法同样可以从社会整体经济利益出发对该行为予以豁免。豁免的法律后果表现为：一旦某种垄断行为或

11、限制竞争行为符合豁免条件而适用反垄断法的豁免规定时，则该行为不发生反垄断法上的法律责任。因此，从性质上讲，豁免制度是对反垄断法适用范围及其作用的限制。反垄断法之所以要有豁免制度，也是源于二者根本价值目标的内在一致性。实际生活中，一些经营者达成的某些协议虽然具有限制竞争的后果，但整体上有利于技术进步、经济发展和社会公共利益。这样的行为就可以免受反垄断法制裁。从各国立法例看，豁免的对象主要是那些对本国整体经济利益和社会公共利益有重大意义的行业或领域，以及那些对市场竞争的影响不大，但对整体利益或特定社会成员却十分有益的限制竞争行为或垄断。由此可见，豁免制度贯彻了经济法的社会本位、公平兼顾效率的价值理

12、念。豁免制度作为法律面对多样化经济现实的缓冲带，是在反垄断法这部刚性的法律中创造了一个柔性的部分，充分体现了反垄断法的政策性、专业性和操作技巧性。三、确立和适用反垄断法豁免制度的基本原则“反垄断法保护的是竞争而非竞争者 。反垄断法规制的是竞争过程这一手段本身，而不是因该竞争过程所导致的结果 。它即不惩罚竞争的成功者，也不保护竞争的失败者。 ” 豁免制度是为了社会公共利益或经营活动特殊目的，而对限制竞争行为、垄断行为给予的宽容。是比较竞争实现的利益和垄断实现的利益哪一个更经济，是利益权衡的结果。在这个利益权衡过程中，如何做出更好的选择，关键要看豁免制度的实施。在豁免制度实施过程中，具体规定固然重

13、要，但该制度确立和实施的基本原则也不容忽视。豁免制度的基本原则贯穿豁免制度的立法、执法、司法始终的根本准则，是克服反垄断法局限性的有效工具。(一)社会整体利益原则随着资本主义商品经济制度的确立和发展，传统公法和传统私法都已经无法达到调整社会关系的目的。伴随着垄断的出现，私法作用已经无法满足控制垄断和不正当竞争的要求，而公法的过多运用会影响市场竞争主体的自由和平等，只有将两者的特殊作用结合在一起产生一种崭新的法律部门，方能适应垄断时期市场经济的要求， 社会本位法应运而生，其中一个典型代表就是反垄断法。这类法律保护的不是个体利益，不是某个集团的利益，也不是单纯的国家利益，而是社会整体利益。首先，国

14、家利益并不必然等同于社会整体利益。国家作为阶级统治的工具，必然代表统治阶级统治集团的利益，而不可能代表全社会的利益，并且国家作为一个会异化的权力机器，利益有自己的特殊性，不仅不等于社会整体利益，反而有时会损害社会整体利益。社会整体利益除了国家利益，还包括了国家、地方、集体和个人利益相互促进、相互制约的联系；其次，个体利益与社会利益的关系有两种表现。有时个体利益追求的目标和社会整体利益一致，此时，个体的行为会被社会认可，其目标就能实现。有时个体利益追求的目标和社会整体利益相矛盾，此时，个体的行为会被否定，其目标就难以实现。社会整体利益不是国家利益的同一体，更不是个体利益的对立面。一般而言社会整体

15、利益，是一个社会之中各种合法利益的有机统一体。经济法一方面要解决“市场失灵” ，限制个体利益以追求社会整体利益，另一方面也要解决“政府失灵” ，限制国家利益以追求社会整体利益。这一特征同样体现在具有“经济宪法”之称的反垄断法上。因此，当资本主义经济高度达到一定规模，个体极度扩张的积累取得垄断地位，打破了经济运行的平衡，进而威胁到社会的整体利益，这种情况反过来又制约了个体利益的实现。此时就需要反垄断法对个体行为予以规制。反垄断法素来以维护效益，弘扬竟争为根木宗旨，但某些关系国计民生成本极高的产业，如邮电、通讯、供水、供电、供气、运输等公用事业以及银行、保险等社会影响大的产业允许存在垄断状态，这纯

16、粹是出于社会公益价值的考虑。 反垄断法通过确立和有效运用豁免制度，侧重于从社会 胡甲庆著：垄断法的经济逻辑，上海人民出版社 2007 年版，第 295 页。 参见徐显明主编：法理学教程 ，中国政法大学出版社 1999 年版，第 68 页。 参见漆多俊:经济法基础理论 ，武汉大学出版社 2000 年版，第 298-299 页。整体角度来协调和处理个体与社会的关系，在上述领域排斥过度竟争，提倡和保护规模经济，让自由竟争价值和个体效益价值暂时退居次要地位，从而有利于国民经济稳定、有序地运行。同样，我国反垄断法在立法上明确指出其立法目的是：预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消

17、费者利益和社会公共利益。（二）公平原则反垄断法各项制度的确立都是基于维护公平贸易、公平竞争的目的。公平有两个层面的含义。一方面是市场公平，即给予同样的市场参与者以同样的权利和机会，适用同一规则。是平等享有各项权利的表现。另一方面是社会公平，不平等时的公平分配与结果的公平承认现实经济生活中个人能力及财产存在差别的基础上，有条件的给予差别待遇，以谋求最大程度接近平等。社会公平是一种利益评价，是以形式上不平等的行为来追求公平。 社会公平要求绝大多数个体和团体间必须公平，但不要求所有个体和团体间都绝对公平。为了社会公平，有时需要在法律设计上允许某些个体和团体间存在某种不公平，反垄断法豁免制度的确立是对

18、社会公平和实质公平的实现。竞争调节机制本身具有自发性、盲目性和滞后性，这就是决定了不必要的、过度的竞争将会给社会造成巨大的资源浪费，会损害社会利益。事实上，自 18 世纪经济学产生以来，人们在原则上就已经承认，虽然竞争是配置资源的最佳方式，但是有些市场或有些经济部门由于特殊的条件或情况，优化资源配置只能在限制竞争的条件下才能实现，不必要或过度的竞争不仅无益于社会经济的发展，反而会导致资源的巨大浪费，造成不必要的经济损失。根据社会经济发展的客观需要，适用反垄断法豁免制度，避免不必要竞争或过度竞争所造成的危害，实现社会利益。此时，不是为了保障某一个经营者或竞争主体的利益，而是要保障社会利益和公共利

19、益，实现大多数人的公平。（三）效率原则效率有两个层面， “一方面是经济效率，是指从一个给定的投入量中获得最大的产出，即以最少的资源消耗取得最大的效果。一方面是社会效率，是指社会生产提高社会全体成员生活质量、促进社会发展的能力。 ”反垄断法的产生、作用和范围与市场规律紧密相联，它因市场失灵而诞生，以矫正市场失灵为目标，最终实现市场秩序、恢复市场机制。市场以效率为首要价值，反垄断法是规范市场经济的主体法，当然以效率作为自己的价值追求。而且，反垄断法恰恰是由于市场出现了不效率而产生，以恢复市场效率为目的的。又因为反垄断法社会本位法，如果说，价值彰显着法律的追求，法本位则显示了法律的根基。这就要求反垄

20、断法所追求的并非初级层面的经济效率，而是更高层面的社会效率。 参见顾功耕主编：经济法教程 ，上海人民出版社 2002 年版，第 60 页。 张文显著：法学基本范畴研究 ，法律出版社 1993 年，第 273 页。竞争，是市场经济的本质特征，也是市场经济活力之源。竞争的机遇，对于每一个商品生产者来说都是平等的。从这一意义上说，扼杀竞争就是扼杀市场经济的生命之源，就会损害公平。然而，竞争不等同于效率，有时也会成为经济发展的阻力。如果一味强调不受限制的平等主义的竞争自由，则可能与经济效率特别是动态效率之间存在冲突。从各国经济发展的实践来看，适度的符合专业化协作要求的重复建设和同业竞争，是市场竞争的需

21、要。但是，过度的重复建设， “大而全” “小而全”式的重复建设则会制约经济效益的提高和社会资源配置的效率。重复建设一旦超越了合理的“度” ，就会过度竞争就不符合市场经济竞争的本质要求，不符合优化配置资源的要求，不利于社会福利最优化的实现。维护竞争和公平竞争过程是实现经济效率的基本前提，要实现经济效率，必须存在竞争的条件和公平竞争的过程，否则经济效率就成为空中楼阁。但是，反垄断法不是为了维护竞争过程，相反维护竞争条件和公平竞争过程的最终目的是促进社会福利或国民财富的持续极大化。竟争和垄断仅仅是市场经济运转的方式而已，效率才是最终目的。正如波斯纳在其反托拉斯法中所言:“效率是反托拉斯的终极目标，竟

22、争只是一个中间目标” 。现代反垄断法的目的是为了保护竞争结构，而不单纯保护竞争，对市场主体行为是否受反垄断法的规制，关键不在于它是否损害了竞争者或排斥了竞争对手，而在于它是否促进社会效率。如果竞争者过多，不利于实现规模经济效益和经济效率、社会效率的提高，就应当允许市场集中。 在这一理念指导下确立豁免制度，使竞争与规模经济的冲突得以缓冲，即要克服过度垄断造成的弊端，又要防止因过度竞争或盲目竞争而损害规模效益，从而实现规制垄断与发展规模经济的统一，最终实现社会效率的最大化。（四）以产业政策为导向的原则从狭义上讲，竞争法就是指反垄断法，中国反垄断法作为竞争政策的刚性体现，理所应当是对中国政府的这种竞

23、争政策明确的贯彻和细化。豁免制度能实现国家的产业政策。从积极意义上讲，国家可以通过扶持、鼓励等相关措施来实现其产业政策；从消极意义上讲，反垄断法豁免制度通过豁免特定产业的垄断或限制竞争行为，在一定程度上也能确保一国产业政策的实现，避免反垄断法对一国重点产业的不当规制。作为调节反垄断法实施力度，对垄断行为是禁是容，很多情况下与国家发展方向，大政方针政策息息相关的，政策导向性原则赋予反垄断法豁免制度更多的灵活性。这一原则的落实有赖于各职能部门从实际出发，制定出台豁免制度的条件、规章和解释。 参见夏大慰：产业组织与公共政策：芝加哥学派 ， 外国经济与管理 ，1999 年第 9 期，第 3 页。中国目

24、前处于经济转轨阶段，竞争政策和产业政策二者都是不可或缺的。在完全的市场经济体制条件下，竞争政策的基础性地位和优先原则是毋须置疑的；而产业政策对于正处于经济起飞阶段的国家来说较为重要，可以作为短期内扶持特定行业发展、提高局部产业效率的有效措施之一。由于现阶段竞争政策与产业政策对于我国经济均具有十分重要的意义，所以应当注重二者的沟通与协调，并在协调二者关系时遵循合理的原则。此外，经济关系本身具有变动不居的特点，在科技日新月异的今天这一特点更为突出。同一行为在不同时期会得到不同的评价。但是反垄断法必须保持相对的稳定性，为了增强反垄断法应对国家产业政策的变化，确立反垄断法豁免制度，增强反垄断法的灵活性

25、和适用性。（五）有效竞争原则“鉴于我国经济体制改革的目标和现实的市场条件，我国竞争政策和反垄断法的目标模式应当是有效竞争 。 ” 有效竞争是反垄断法要实现的目标，也是确立和适用反垄断法豁免制度的基本原则和衡量标准。如前所述，垄断排斥和限制竞争仅仅是完全垄断、独家垄断的市场结构模式下才会发生，然而，这种市场结构模式在现实生活中是很少见的。垄断能够聚集资源,形成规模优势,增强企业实力,为企业提升效率、进行技术开发提供物质基础。而效益的提高和技术的更新必然会产生丰厚的利润,这会激励更多的经营者加入竞争。所以说，垄断并不排斥竞争，有时还会加剧竞争。垄断也可以通过扶持弱势市场主体为竞争创造条件。能否展开

26、有效竞争首先取决于市场上存在的竞争者的数量。竞争者的实力也在不断的较量中发生变化，有的实力越来越强，有的逐渐衰落，甚至退出市场。为了保持一定数量的竞争者的存在，很多国家都采取措施扶持中小企业。如德国反限制竞争法中的中小企业卡特尔。以此来保障有效竞争。此外，在确定反垄断法豁免制度的适用范围时，还应当考虑不同时期我国的经济发展目标和侧重点的不同。在确定反垄断法豁免制度实施程序时还要注意，社会公众的监督与主管部门审查的有机结合。总之，我国反垄断法刚刚颁布，如何更好的发挥该法对我国社会主义市场经济的保驾护航和推动作用还有待于进一步研究。 王晓晔著：竞争法研究 ，中国法制出版社 1999 年版，第 77 页。