建设工程合同争议的解决及合同管理.doc

1、1建设工程合同争议的解决及合同管理课程科目建设工程合同管理学生姓名学生学号所在院系土木工程学院所在班级11级房屋建筑工程2班任课教师2目录1前言311选题背景及目的312建设工程合同争议解决的发展现状32建筑工程合同争议的特点421建筑合同纠纷比较复杂422建筑合同纠纷比较专业423案件审理难度较大424建筑工程合同争议的有效解决，离不开律师的介入43合同争议解决的主要方式531合同争议的和解532合同争议的调解533经济仲裁制度534经济诉讼制度64当前建设工程合同争议存在的主要问题641少数合同有失公正642合同文本不规范643“阴阳合同”充斥市场644施工企业合同意识淡薄，缺乏专业的合同

2、管理人才75结论及建议751结合实际，做实基础工作，规范建筑工程施工合同管理752建设期间施工合同的终止纠纷处理853施工合同的管理854加强监理工程师在建筑工程合同管理方面的责任855工程单价变更纠纷的处理，应遵循以下原则96谢词97参考文献103摘要随着中国房地产市场和装饰装修市场的发展，各级法院及仲裁机构受理的建筑工程施工合同纠纷呈逐年上升趋势，案情也愈加复杂。为及时、公正审理建设工程施工合同纠纷案件，依法保护当事人的合法权益，规范建筑市场秩序，促进建筑业健康发展，加强对建筑工程施工合同纠纷的处理及合同管理研究就显得尤为重要。关键词建筑工程合同争议合同管理1前言11选题背景及目的随着中国

3、房地产市场和装饰装修市场的发展，各级法院及仲裁机构受理的建筑工程施工合同纠纷呈逐年上升趋势，案情也愈加复杂。为及时、公正审理建设工程施工合同纠纷案件，依法保护当事人的合法权益，规范建筑市场秩序，促进建筑业健康发展，加强对建筑工程施工合同纠纷的处理及合同管理研究就显得尤为重要。本文首先阐述了建筑工程施工合同纠纷的特点，其次，分析了当前建筑工程合同争议解决的主要方式。最后，就如何处理建筑工程施工合同纠纷及合同管理提出了几点建议。12建设工程合同争议解决的发展现状改革开放以来，我国的建筑业获得了长足的发展，这与建筑法律制度的完整是密不可分的。到目前为止，我国已经形成了以建筑法、招标投标法、合同法为三

4、大支柱，以建设工程质量管理条例、建设工程勘查设计管理条例、建设工程安全生产管理条例、建设项目环境保护管理条例及地方性法规、部门规章、规范性文件为辅的建筑法律体系基本框架。但是由于建设工程施工过程本身错综复杂，涉及法律适用的新情况和新问题层出不穷，承、发包双方在出现合同争议后有时还会迟到无法可依的尴尬局面，各地法院因司法理念和对法律精神的理解差异及建筑行业专业性较强，在审判实践中司法标准不统一的现象也时有出现。42建筑工程合同争议的特点21建筑合同纠纷比较复杂一项建筑工程的顺利进行，既离不开建设方、施工方、分包方等多方合同的顺利履行；也离不开农民工、政府和其他各方工作的顺利支持。在工程建筑领域内

5、，由于法律的强制规定，比如建筑法禁止工程违法转包分包，禁止把工程发包给不具有资质的单位和个人的规定。与工程现实状况严重不符，由于利益的诱惑，存在大量的违法转包、分包、挂靠等事实，这些均加剧了建筑工程合同纠纷的复杂性。22建筑合同纠纷比较专业在建筑工程施工过程中，行政审批、环评，勘测设计、施工组织、建设方、施工方、监理方等各方的合同关系、工程关系均比较专业。在建设工程合同施工中，工程进度、工程预算与结算、工程责任、工程款支付等也都比较专业。还不包括工程合同履行过程中的财务、税收等专业问题。所以处理建筑工程纠纷应具备一定的工程知识。23案件审理难度较大该类案件所涉标的额巨大，通常都会达到几十万、甚

6、至上百万元；当事人讼争问题多，诉讼中本诉与反诉交织，各方矛盾比较激化；法律关系复杂，涉及到合伙、挂靠、分包、转包等诸多法律关系，既有民事关系，又有行政管理关系夹杂其中，如相关行政职能部门对施工企业资质、相关竣工验收等的审查；适用法律有难度，案件处理涉及的法律法规繁多，尤其是强制性规定多，相关的行政法规、部门规章、规范性文件多，浩繁杂乱，不仅包括民法通则、合同法，还包括有关建筑市场管理的行政法、经济法，另外建筑领域还存在许多习惯、惯例；疑难问题悬而未决、新情况与新问题层出不穷，给正确审理案件带来了相当难度。24建筑工程合同争议的有效解决，离不开律师的介入合理合法维护当事人权益，有效解决建筑工程施

7、工前后和施工中的纠纷，离不开律师扎实的法律知识。这也是优秀律师的必备，在为当事人处理建筑工程纠5纷时，扎实的法律知识是问题最合理最有效解决的前提，也是赢得当事人信任的基础。3合同争议解决的主要方式31合同争议的和解和解，是指在合同发生纠纷后，合同当事人在自愿互谅的基础上，依照法律、法规的规定和合同的约定，自行协商解决合同争议。建设工程合同争议的和解，是由建设工程合同当事人双方自己或由当事人双方委托的律师出面进行的。在协商解决合同争议的过程中，当事人双方依照平等自愿原则，可以自由、充分进行意思表示，弄清争议的内容、要求和焦点所在，分清责任是非，在互谅互让的基础上，使合同争议得到及时、圆满的解决。

8、32合同争议的调解调解，是指在合同发生纠纷后，在第三人的参加和主持下，对双方当事人进行说服、协调和疏导工作，使双方当事人互相谅解并按照法律的规定及合同的有关约定达成解决合同纠纷的协议。建设工程合同争议的调解，是解决合同争议的一种重要方式，也是我国解决建设工程合同争议的一种传统方法。它是在第三人的参加与主持下，通过查明事实，分清是非，说服教育，向当事人双方提出解决争议的方案，促使双方在互谅互让的基础上自愿达成调解协议，消除纷争。第三人进行调解必须实事求是、公正合理，不能压制双方当事人，而应促使他们自愿达成协议。33经济仲裁制度仲裁亦称“公断”，是指当事人之间的纠纷由仲裁机构居中审理并裁决的活动。

9、所谓经济仲裁，即是指用仲裁的方法解决经济活动中所发生的各种纠纷。在国际上，仲裁是解决争议的常见方式。经济仲裁在我国已经成为解决经济纠纷的重要方式。634经济诉讼制度诉讼是指当事人对双方之间发生的争议未通过自行和解、调解或仲裁的途径解决，而交由法院作出判决。经济诉讼是指经济审判机关在当事人和其他诉讼参加人参加下，对经济纠纷案件进行审理并作出裁决，以解决经济纠纷的活动。4当前建设工程合同争议存在的主要问题41少数合同有失公正合同文件存在合同双方权利、义务不对等现象。从目前实施的建设施工合同文本看，施工合同中绝大多数条款是发包方制定的，其中大多强调了承包方的义务，对业主的制约条款偏少，特别是对业主违

10、约、赔偿等方面的约定不具体，也缺少行之有效的处罚办法。这不利于施工合同的公平、公正履行，成为施工合同执行过程中发生争议较多的一个原因。同时，由于目前建筑市场的激烈竞争和不规范管理，大量的施工队伍与建设规模严重失衡，致使业主在建设工程承包中占据主导地位，提出一些苛刻和不平等的条件，将自身的风险转移到承包商身上。由于建筑市场处于买方市场，承包商为了获得工程，只好接受。个别承包商在实施这样的工程合同时，为了使自己的利益不受损失，就会采取偷工减料或非法分包甚至转包等手段，给工程建设带来隐患。42合同文本不规范国家工商局和建设部为规范建筑市场的合同管理，制定了建筑工程施工合同示范文本，以全面体现双方的责

11、任、权利和风险。有些建设项目在签订合同时为了回避业主义务，不采用标准的合同文本，而采用一些自制的、不规范的文本进行签约。通过自制的、笼统的、含糊的文本条件，避重就轻，转嫁工程风险。有的甚至仍然采用口头委托和政府命令的方式下达任务，待工程完工后，再补签合同，这样的合同根本起不到任何约束作用。43“阴阳合同”充斥市场“阴阳合同”是指发包人在有形建筑市场通过公开招标选择承包人，并按照7招标文件及中标通知书要求，与中标承包人签订施工合同，俗称“阳合同”；在有形建筑市场以外，另行与承包人签订一份合同书或补充协议，该合同未经建设行政主管部门审查备案，但在实际施工活动中被双方认可，即所谓的“阴合同”。各种“

12、阴阳合同”尽管表现形式各异，但归纳起来“阴合同”主要在以下几方面与“阳合同”存在明显差异发包人利用自己在建设工程发包中的主导地位，将自身的一些风险转移到承包人身上。44施工企业合同意识淡薄，缺乏专业的合同管理人才施工企业合同意识淡薄，缺乏专业的合同管理人才。主要表现在（1）不严格按合同办事，建设施工合同履约程度低，违约现象严重；（2）违法承包人利用其他承包商名义签订合同或超越本企业资质等级签订合同的情况普遍存在；（3）违法签订转包、分包合同情况普遍存在；（4）不设立合同管理部门，缺乏专业的合同管理人才。5结论及建议51结合实际，做实基础工作，规范建筑工程施工合同管理规范管理环节，实现建筑工程施

13、工合同管理手续的档案化。建筑工程施工合同管理环节主要涉及建筑工程施工合同的签订、变更、续订、解除、终止等，因此，企业应当依法健全、完善各项手续，合理规避各种不必要的法律风险。一些企业的管理人员总习惯于口头通知，而不采取书面方式，这样做确实比较省时、省力，甚至一定程度上提高了工作效率，但也给建筑工程施工合同管理工作埋下了一些隐患，当出现建筑工程施工争议时，企业很难拿出对自己有利的实质凭证而陷入被动。因此，企业应当把完备建筑工程施工合同管理过程中的各项书面材料作为一项基础工作加以重点落实，提升企业管理的主动权。实现动态管理，增强工作的及时性和针对性。建筑工程施工合同管理是一项时效性较强的工作，各环

14、节都有严格的时限。为确保工作的及时开展，应当充分借助现代信息手段，通过电子表格甚至信息管理系统等建立健全建筑工程施工合同台账，对企业的建筑工程施工合同进行动态跟踪管理，随时掌握建筑工程施工合同签订情况，及时准确地进行建筑工程施工合同续签、变更、终止或解除，依法清理各种不规范建筑工程施工关系，提升企业的建筑工程施工合同管理水平。852建设期间施工合同的终止纠纷处理因承包人违约，造成业主强行终止与承包人的施工合同时，承包人应承担因此而产生的额外增加费用和合同中列明的其他费用。业主可暂停向承包人支付任何款项，在本工程缺陷责任期满后，再由监理工程师查清承包人实施和完成本工程与缺陷修复应结算的费用以及应

15、扣除的完工拖延损失偿金（如有）和业主已实际支付给其的各项费用，并予以证实。因业主违约，造成承包人与业主终止施工合同时，业主应向承包人支付终止之日前已完成的全部工程的费用和其他应得费用，还应支付给承包人由于该项合同终止而引起的或涉及的对承包人的损失或损害的费用。新的施工单位（包括部分分割工程的承接单位）必须满足项目招标时的相应资质和强制性条件要求。业主与新的施工单位重新签订合同，合同价款由双方协商确定。53施工合同的管理业主负责组织技术交底、提供施工图纸，并督促设计单位派驻设计代表，同时派驻相关人员与承包人协商并解决工程中出现的问题；并委托监理工程师对工程的质量、进度、费用进行控制和管理。承包人

16、接收合同文本并检查、确认其完整性和有效性。承包人应熟悉和研究合同文本，全面了解和明确业主的要求。承包人根据工程的总体计划合理确定项目合同控制目标，制定实施计划和保证措施。业主严格依据合同变更程序对项目合同进行管理。依据合同约定程序或规定，对合同履行中发生的变更、违约、争端、索赔等事宜进行处理和（或）解决。对合同文件进行管理。进行合同收尾。54加强监理工程师在建筑工程合同管理方面的责任总监理工程师主持开工前的第一次工地例会，驻地监理工程师主持施工阶段每月一次的常规工地例会，并签发会议纪要。监理工程师有权参加施工单位为实施合同组织的有关会议。根据工程实际情况，监理工程师有权按业主授权和施工合同文件

17、规定的变更程序、变更范围，对工程或其任何部分的型式、质量、数量及任何工程施工程序做出变更决定，确定变更工程的单价和价格，在得到业主同意后，下达变更令。监理工程师必须认真审查施工单位的任何分包人的资格和分包工程的类型、数量，提出意见报业主核准。监督施工单位主要技术、管理人员的构成、数量与合同所列名单是否相符；对不称职的主要技术、管理人员，监理9工程师有权提出更换要求。对施工单位进场的主要机械设备的数量、规格、性能按合同要求进行监督、检查。由于机械设备的原因影响工程的进度、工期、质量的，监理工程师有权提出补充、更换机械设备，承包人不能满足要求时可停止支付工程款。督促业主及时妥善完成合同规定的责任事

18、项和法定承诺。55工程单价变更纠纷的处理，应遵循以下原则1工程量清单中存在与变更工程细目相同细目的，其单价应按工程量清单中已有的细目单价确定；2工程量清单中无相同细目但存在类似细目的，变更工程应参照类似细目单价，业主应积极组织监理工程师与承包人协商，及时确定变更单价；3工程量清单中没有适合或类似参考单价的，应由承包人依据合同单价分析表中的工、料、机单价和费率编制补充单价并考虑投标调价函的调价比例，报监理工程师和业主审查确定；若是新增材料或设备，则按市场价格编制清单单价报监理工程师和业主审查确定，业主应及时审查确定正式单价，尽量避免暂定单价进行计量；4如果变更工程单价一时不能议定，监理工程师可确

19、定暂定单价报业主批准后，作为暂付账款计入期中支付证书中，并办理有关记录和手续。6谢词为了本篇论文的写作，我查阅了大量相关资料，认真学习了教材上的相关内容，并请教了有实际工程经验的长辈，可谓收获颇丰。在此向所有为我完成本篇论文而做出指导的长辈表示由衷的感谢；同时感谢任课老师吕成教授，如果老师没有布置这篇论文，或许我不会有机会接触到这么多与索赔相关的专业知识，更不会如此认真的学习教材上的有关内容。另外还要感谢本篇论文中引用的所有参考文献的编者、作者们，这些参考文献丰富了我的知识，也为本篇论文的完成提供了不可替代的帮助。再次向上述所有人表示由衷的感谢。107参考文献1佘立中建设工程合同管理M广州华南理工大学出版社，2011年32白向东如何处理建筑工程合同纠纷J中外企业家2009223关于如何确定合同履行地问题的批复N中华人民共和国最高人民法院公报200824金玉松如何防范承揽合同欺诈J农村新技术200316吴国清浅议合同履行中不可抗力及违约责任的承担A苏南科技开发20011