开放教育试点法学专业本科毕业论文浅谈公证的强制执行效力.doc

1、开放教育试点法学专业本科毕业论文浅谈公证的强制执行效力姓 名 学 号 学 校 指导教师 写作时间 目 录论文摘要-第一页一、赋予债权文书强制执行效力的适用条件-第二页二、公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围-第四页三、担保人在债权文书强制执行时承担的责任-第五页四、关于最高额的抵押合同能否赋予强制执行效力。-第五页五、公证机关赋予债权文书的强制执行效力可以使诉权不再发生。-第六页六、签发执行证书时是否审查债务人对债权文书的规定义务有无疑义-第六页七、执行证书应向被执行人送达。-第七页八、公证强制执行效力-第七页 九、人民法院对强制执行证书审查。-第八页参考文献-第九页论文摘要公证的强制执行

2、效力有利于及时保护债权人的合法权益，有利于整顿社会经济秩序，促进社会主义经济建设持续、稳定地发展。公证机关赋予强制执行效力的公证债权文书可以作为执行根据的。作为债权人已经通过公证程序取得了执行根据。因此，就不能另行寻求诉讼程序再次取得执行根据。公证机关对于遗嘱、委托、收养等公证书以及没有经过公证证明的债权文书就不能赋予强制执行效力。公证机关作出的赋予债权文书强制执行效力的强制执行公证书是一种特殊的公证文书，它只限于公证条例第 4 条第 10 款规定的范围。债权文书应符合法定条件和债务没超过履行期限。保证人必须是独立的民事主体，而且应当具有代位清偿能力，当债务人财产依法强制执行不能偿还全部债务时

3、，可以执行一般保证中的保证人的财产。最高额抵押，主要适用于连续交易关系、劳务提供关系及连续借款关系场合。对最高额抵押借款合同进行公证时，只对最高额担保合同进行公证，不赋予强制执行效力。公证机关通过公证活动对不真实、不合法的债权文书拒绝公证，可以预防纠纷，减少诉讼。公证机关签发执行证书应当注明被执行人、执行标的和申请执行的期限。在进入人民法院的执行程序后，人民法院将重新对此进行独立严格地司法审查，而在执行时债务人也可向人民法院提出异义，法律给予了债务人一定的救济途径。关键词：公证 保证 强制执行浅谈公证的强制执行效力近年来，各地公证机关办理了大量的强制执行公证业务，与人民法院相互配合，在保护债权

4、人合法权益，尤其在保证银行按时收贷，防范金融风险等方面发挥了积极作用。但这项工作无论在理论上还是在实践中都存一定的误区，影响了强制执行公证业务的进一步开展。本文现就关于公证法律的强制执行效力问题作些探讨。公证是指国家公证机关根据当事人的申请，按照法定程序证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性的一种非诉讼活动。公证的强制执行效力是指对公证机关赋予强制执行效力的债权文书，债务人到期不履行义务时，债权人可以不再经过诉讼程序，直接向有管辖权的人民法院申请强制执行。强制执行公证，是指国家公证机关，根据债权人的申请，对已逾履行期限而债务人没有履行给付货币或物品义务的债权文书，认为无疑义时，依

5、法出具公证书，赋予该文书以强制执行效力的证明活动。强制执行效力是公证所具有的三个基本效力之一，公证的强制执行效力有利于及时保护债权人的合法权益，可以避免因诉讼、仲裁带来的时间上的浪费，且实现债权的成本低，因此越来越受到债权人的重视和应用。近几年，各地公证处办理了大量的强制执行公证的业务，在维护正常的经济秩序和当事人的合法权益方面发挥重大的作用。 一、赋予债权文书强制执行效力的适用条件公证机关赋予强制执行效力的公证债权文书是指公证机关根据当事人的申请，依照国家赋予的权力和法律规定的程序，对于追偿债款、物品的文书进行审查，认为事实清楚，双方没有争议并依法制作的证明该项文书具有强制执行力的法律文书。

6、公证机关赋予强制执行效力的公证债权文书可以作为执行根据的。作为债权人已经通过公证程序取得了执行根据。因此，就不能另行寻求诉讼程序再次取得执行根据。我国公证条例第四条第十款规定：“公证机关对于追偿债款、物品的文书认为无疑义的，在该文书上证明有强制执行的效力。公证条例第二十四条规定： “依照第四条第十款规定，经过公证处证明有执行效力的债权文书，一方当事人不按文书规定履行时，对方当事人可以向有管辖权的基层人民法院申请执行” 。根据规定，公证机关对于追偿债款或物品的债权文书，对当事人申请，经审查无误， 而且符合强制执行条件时，即可出具公证文书，证明该债权文书有强制执行效力，债务人到期不履行债务，债权人

7、就可以申请人民法院强制执行。我国民事诉讼法第二百一十八条第一款规定“对公证机关依法赋子强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。 ” 最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知第一条规定，公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：(1)债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；(2)债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；(3)债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。 公证程序规则第三十五条规定:“赋予债权文书

8、具有强制执行效力的公证，应当符合下列条件：（一）债权文书经过公证证明；（二）债权文书以给付一定货币、物品或有价证券为内容；（三）债权文书中载明债务人不履行义务时应受强制执行的意思表示。 ” 上述条件中，债权文书应以给付债款、物品为内容等，在理论上和实践中均无疑义，但对债权文书的范围仍存在不同认识。根据这些法律规定，债权人有权根据公证机关的证明，直接申请人民法院强制执行追索债务，而不需要再向人民法院起诉。这条规定为赋予具有强制执行效力的债权文书的强制执行效力的实现提供了法律依据。经公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书到期后，债务人拒不履行时，这种债权文书便可成为执行依据，与生效的判决书、调解书

9、、仲裁书具有同等的法律效力，这对于及时有效地保护债权人的合法权益，预防纠纷，减少诉讼，维护市场秩序有着重要意义。本文认为强制执行的债权文书所体现的债权必须明确，包括给付内容的确定和双方当事人对债权债务没有疑义的确定。二、公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围公证机关赋予强制执行效力的债权文书并不是任何经过公证的文书，也不是一切债权文书都具有强制执行效力。公证机关对于遗嘱、委托、收养等公证书以及没有经过公证证明的债权文书就不能赋予强制执行效力。公证机关所赋予具有强制执行效力的债权文书是一种特定的公证文书。公证机关赋予强制执行效力的债权文书的范围包括：（一）借款合同，借用合同、无财产担保的租赁合

10、同；（二）赊欠货物的债权文书；（三）各种借据、欠条；（四）还款(物)协议；（五）以给付赡养费、抚养费、抚育费、学费、赔(补)偿金为内容的协议；（六）符合赋予强制执行效力条件的其他债权文书。本文认为强制执行的债权文书所体现的债权必须明确，包括给付内容的确定和双方当事人对债权债务没有疑义的确定，债权文书应符合法定条件和债务没有超过履行期限。债是按合同的约定或法律的规定，在当事人之间产生的权利义务关系。银行贷款是典型的债权债务关系；货币为借贷实体的债权债务关系，即银行享有权利，借款人承担义务。抵押、质押合同也应视为债权文书。因为抵押、质押合同在当事人双方之间产生了请求设定抵押权、质押权的债权和设定抵

11、押权、质押权的债务，从而形成了一种债权债务关系。一旦债务人没有履行这一条件变成现实，抵押人、质押人就应通过代为履行、折价、拍卖或变卖抵押物、质押物等方法代为清偿债务。当然，根据我国担保法的规定，为债务人抵押、质押担保的第三人，在抵押人质押人实现抵押权、质押权后，有权向债务人追偿。事实上，将抵押、质押合同视为债权文书赋予强制执行效力，不仅符合我国担保法保障债权的立法思想，而且也为金融、房地产公证业务的实践认可。赋予债权文书强制执行效力时，如何处理一般保证人的责任承担问题。我国担保法规定了两种保证形式，即连带保证责任和一般保证责任。连带保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人

12、可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在保证范围内承担保证责任。因此，在赋予债权文书强制执行效力后出具执行书时，应将债务人与担保人一并列为被执行人。但是对一般保证，本文认为应在公证机关出具的执行书中如实加以说明，当债务人财产依法强制执行仍不能偿还全部时，可以执行一般保证中的保证人财产。三、担保人在债权文书强制执行时承担的责任保证是指当事人以外的第三人和债权人约定，当债务人不履行债务时，由第三人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证人是保证合同中对被担保合同承担保证义务具有代为清偿债务能力的当事人。保证人必须是独立的民事主体，而且应当具有代位清偿能力。保证的方式依担保法的规定分为二种：一为一

13、般保证，一为连带责任保证。一般保证，是指当债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。连带责任保证，是指债务人在主合同规定的履行期届满而没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人承担责任。连带责任保证是比一般保证更为严格的保证方式。当事人可以在保证合同中约定采用哪一种保证方式。当事人对保证方式没有约定或约定不明确，按连带责任保证承担保证责任。当事人对保证责任范围没有约定或约定不明确，保证人应以全部债务承担责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在保证范围内承担保证责任。公证机关在出具执行证书时，应将

14、债务人与担保人一并列为被执行人。但是对一般保证，本文认为应在公证机关出具的执行证书中应按实际情况办理，应先执行债务人的财产，当债务人财产依法强制执行仍不能偿还全部债务时，可以执行一般保证中的保证人的财产。四、关于最高额的抵押合同能否赋予强制执行效力。最高额抵押，又称最高限额抵押，指在预定的最高限额内，为担保将来一定期间内连续性交易所生债权的清偿而设定的抵押。最高额抵押，主要适用于连续交易关系、劳务提供关系及连续借款关系场合。最高额抵押，系为担保将来不特定债权之清偿而设定的抵押，预定了最高限额，最高限额是指抵押权人基于最高额抵押权所得优先受偿债权的最高限度数额。最高额抵押担保的债权通常是将来的债

15、权，最高额抵押存续期间，已发生的债权，如果消灭，抵押权并不随同消灭，一般设定时债权额尚未确定，最高额抵押权是一种特殊抵押权，实行取高额抵押时，以实际发生之债权额为准，非以预定的最高额为准。一般认为，对最高额抵押借款合同进行公证时，只对最高额担保合同进行公证，不赋予强制执行效力。五、公证机关赋予债权文书的强制执行效力可以使诉权不再发生。公证机关通过公证活动，指导公民、法人依法设立、变更法律行为，可以消除纠纷隐患，通过对不真实、不合法的债权文书拒绝公证，可以预防纠纷，减少诉讼。公证是证明债权文书无疑义，符合法律规定，具有法律上规定的强制执行效力，债务人有无偿还能力并不影响公证机关出具公证书的效力。

16、具有强制执行效力的债权文书和其他执行依据一样，一旦进入执行程序就应该按照我国民事诉讼法的有关规定执行。公证具有的作为证据效力，表现为它是一种可供法院直接采证的证据。与其他有经过公证的法律行为、法律事和文书有着明显的不同。本文认为债务人有无偿还能力应由执行机关在执行过程中实事求是的认定。六、签发执行证书时是否审查债务人对债权文书的规定义务有无疑义。如果债务人对债权文书规定的履行义务有疑义，提不出有疑义的证据，公证机关审查在原赋予强制执行效力的债权文书中有债务人愿意接受依法强制执行的真实意思表示后，再决定是否签发执行证书。联合通知第五条规定，公证机关签发执行证书应当注意审查：(一)不履行或完全不履

17、行事实确实发生；(二) 、债权人履行合同义务的事实和证据，债务人依据债权文书已经部分履行的事实；(三) 、债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。合同双方签订并经公证机关公证后，债权债务关系应该是无疑义。 当债务人表达了自己的无疑义意思后，就接受了强制执行公证。在实践中， 当债权人中请公证机关出具执行证书时，必然是债务人没有清偿到期债务，或只清偿了部分债务，公证机关只要审查债务人对原债权文书规定的履行义务无疑义就行了。公证机关可以再次确认债务人对债权文书规定的义务有无疑义，债务人如果有疑义必须负举证责任。债务人如果没有疑义或者提不出有疑义的证据，公证机关根据债权人的申请和原公证书直接签发执行证

18、书。在进入执行程序后，债务人还可向人民法院提出疑义，这样不会损害到债务人的利益。在审查债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义时，只需审查在原赋予强制执行效力的债权文书中是否有债务人愿意接受依法强制执行的真实意思表示。七、执行证书应向被执行人送达。 联合通知规定，公证机关签发执行证书应当注明被执行人、执行标的和申请执行的期限。债务人已经履行的部分，在执行证书中予以扣除。因债务人不履行或不完全履行而发生的违约金利息、滞纳金等，可以列为执行标的。因此，本文认为债务人只有在申请执行的期限内不履行或不完全履行债务，债权人才能凭原公证书及执行证书向有管辖权的人民法院申请执行，且为使债务人全面了解执行期限和

19、执行标的，避免由于债务人的异议而导致法院裁定不予执行，公证机关出具执行证书应向被执行人送达。 八、公证强制执行效力公证的强制执行效力是指对公证机关赋予强制执行效力的债权文书，债务人到期不履行义务时，债权人可以不再经过诉讼程序，直接向有管辖权的人民法院申请强制执行。并非一切公证证明都具有强制执行效力。公证机关作出的赋予债权文书强制执行效力的强制执行公证书是一种特殊的公证文书，它只限于前述公证条例第 4 条第 10 款规定的范围。对符合条件的债权文书，只要当事人申请，公证机关均可受理并出具执行许可证明，确认该债权文书有强制执行效力。赋予追偿债款、物品的债权文书有强制执行效力是我国公证机关的一项法定

20、职能。公证机关作出的赋予债权文书强制执行效力的公证书与人民法院制作的发生法律效力的民事判决和裁定一样，有同等的强制执行效力。公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，由人民法院执行，除确有错误的以外，人民法院应当执行。九、人民法院对强制执行证书审查。在进入人民法院的执行程序后，人民法院将重新对此进行独立严格地司法审查，而在执行时债务人也可向人民法院提出异义，法律给予了债务人一定的救济途径。对已经经过公证的强制执行证书，认为没有疑义的，应当执行。当人民法院对执行证书的内容有疑义，并有相反证据足以推翻公证证明时，就不应当确认其效力。我国民事诉讼法第二百一十八条第二款规定：公证债权文书确有错误的，人民法院裁定不予执行，并将裁定书送达双方当事人和公证机关。 ”对公证机关出具执行证书裁定不予执行，是对执行证书实体内容错误与否的判断，是一种定性。人民法院经确认公证文书有错不予执行的，应当通知原公证机关，提出不予执行的理由和依据，也可以向原公证机关提出撤销公证文书的建议，但是不能裁定撤销公证文书。原公证机关接到人民法院的通知后，应依据人民法院提出的相反证据及有关法律规定，在确认公证文书确有错误时，应主动及时撤销，并将撤销公证文书的决定通知人民法院；原公证机关经过复