电大法学专业毕业论文完善我国涉外商事仲裁制度的几点思考.doc

1、完善我国涉外商事仲裁制度的几点思考（南京电大高淳分校 法学专业 某某某 041200000）【内容摘要】本文通过简要分析协商，调解，国际商事仲裁以及国际民商事诉讼这几种国际贸易争议解决方式，从外贸实践出发，重点探讨了我国涉外仲裁制度中关于不明确仲裁协议、临时仲裁以及仲裁中的保全措施的问题，提出了对于完善相关仲裁制度的几点建议。【关 键 词】国际贸易争议 国际商事仲裁 不明确仲裁协议 临时仲裁 保全措施目 录、完善不明确仲裁协议的认定制度，提高仲裁管辖的有效性-2（一）不明确仲裁协议的产生原因及其后果-2（二）不明确仲裁协议的主要类型-3（三）完善我国仲裁法对不明确仲裁协议适用的有关制度-3二、

2、增设临时仲裁机制，扩展仲裁的适用范围-5（一）临时仲裁由来已久，具有其他争议解决方法不具备的优势-5（二）我国临时仲裁制度缺失，严重制约商事仲裁的适用-6（三）建立和完善我国的临时仲裁制度，以适应国际商事仲裁的需要-6三、改革仲裁中的保全措施，充分维护当事人的合法权益-7（一）我国仲裁保全由法院实施存在明显的缺陷-7（二）国际上的通行的处理方法是赋予仲裁庭签发临时保全措施的权利-8（三）根据我国国情适当改革仲裁中的保全措施-8南京广播电视大学毕业论文- 0 -在现代经济生活中，随着全球经济一体化进程的加速，国际贸易交往日益密切，国际贸易争议也日益增多。由于贸易纠纷当事人所属国的法律制度、文化传

3、统等因素存在差异，他们往往会选择不同的纠纷解决方式，由此产生了多种解决国际贸易纠纷的制度。今天，这些制度主要有：以主要体现两方意志的协商方式；有第三人加入并体现三方意志的调解方式、国际商事仲裁和国际民商事诉讼，并由此构成了以这四种方式为主的贸易争端解决体系 （1） 。具体来说，协商是争议各方当事人在自愿的基础上，按照有关法律、政策及合同条款的规定，直接进行磋商或谈判，互谅互让达成解决争议的协议；调解是在当事人之外的中立第三方的主持下，根据法律、合同规定，参考国际惯例，通过其劝说诱导，促使争议的当事人在自愿的基础上互谅互让，达成调解协议以解决争议的一种方法；国际商事仲裁，指国际贸易活动的争议当事

4、人自愿将其争议通过协议方式提交第三方（仲裁机构）进行裁决解决方式；国际民商事诉讼是指因涉外民商事法律关系发生争议而引起和进行的司法诉讼。即是国际贸易争议当事人将争议提交某一国家的法院予以审理并作出判决的争议解决办法 （2） 。以上的几种解决方式，各有其不同的内涵，各有各的特点，是一个分梯次、相互联系的解决争议的链条。从协商到调解、仲裁和诉讼，随着第三者的参加，当事人的意思自治表现越来越弱，争议内容私密性保护的难度也越来越大，当事人的情感对立依次加强，程序逐渐繁琐，经济成本增加，强制力也越来越强。相比较而言，国际商事仲裁在商事领域颇受青睐，因为它有诉讼、协商、调解等纠纷解决方式所不能替代的优越性

5、 （3） 。对此，英国仲裁权威学者 ALAN REDFERN 和 MARTIN HUNTER 曾这样描述过：“国际商务仲裁，每日皆在世界各地进行之，在不同国家中，对抗不同之法律规定和文化背景。由于仲裁是依当事人之间协议而秘密进行，是以并无正式形式而言，既无国旗，亦无任何其他国家官方之象征；既无法院大厦之引道人员，亦无法官审判时所戴之假发，更无法官开庭时所穿之法袍，仅系一群人在为仲裁而租来之房间内围着长桌讨论而已！对于外面的人而言，仲裁程序之进行，如同在进行一项会有获商务聚会而已，一点也不像法律程序。 ”（4） 此评价充分揭示了仲裁制度之弹性、秘密性和非正式性等优点。也正因此，商事仲裁现在也已经

6、成为我国当事人解决国际贸易争议普遍选用的方式。但是，在外贸实践中，由于我国当事人普遍缺乏在南京广播电视大学毕业论文- 1 -国外申诉的能力，通常在遇到国际贸易争议时都力争在国内进行仲裁。而我国商事仲裁的立法尚不够完善，仲裁经验还比较欠缺，争议的外方当事人往往不愿选择在我国仲裁，或选择在我国仲裁，而不能妥善解决争议。因此，完善我国的仲裁制度，提高我国的仲裁权威性，是我们急需解决的问题。 一、完善不明确仲裁协议的认定制度，提高仲裁管辖的有效性仲裁协议是当事人双方经过协商，自愿将他们间可能发生或已经发生之争议提付第三者公断之意思表示。 （5） 一个明确有效的仲裁协议是仲裁庭取得仲裁管辖权的依据。但由

7、于从事日常商业、经贸活动，进行交易的绝大多数是商业人士，是企业或普通人，他们并非通晓仲裁理论的法律专家。因此，仲裁协议在实践中经常会出现这样或那样的问题。同时，由于仲裁协议或合同中的仲裁条款与基础合同相比有其独立性，其内容是否明确与完整往往直接影响仲裁协议的效力，容易导致仲裁协议争议。在实际生活中，一个国家仲裁制度应当能够有效的处理约定不明确、不完善的仲裁协议，促使当事人运用仲裁方式解决争议。为此，需要分析约定不明确或不完整的仲裁协议，规定处理的原则与具体方式。（一）不明确仲裁协议的产生原因及其后果不明确的仲裁协议是指仲裁协议的要素不全，造成协议中的某些约定不完整、不明确，致使仲裁协议难以具体

8、实施。例如：没有选择仲裁机构，或者约定了不存在的仲裁机构；未约定仲裁员的产生和法律适用；不明确仲裁是否终局等。当事人会订立这些不明确的或不完整的仲裁协议的原因是多方面的，比如；当事人对仲裁乃至仲裁协议不了解，认为只要有仲裁协议就行，不管其是否完善，明确；对于仲裁机构的名称不了解；有时双方对于仲裁的某些事项不能统一意见，就模棱两可地模糊规定；有的甚至是故意在仲裁协议中埋下伏笔，一旦发生争议，以次提出抗辩，拖延时间。总之，不论是什么原因，一旦出现不明确的仲裁协议，对当事人、仲裁机构或是法院都会造成消极影响， 它会导致仲裁机构因仲裁协议不明确无法受理案件，而法院又以有仲裁协议为由不受理案件，或者是一

9、方当事人向仲裁机构提请仲裁，另一方当事人以仲裁协议不明确为由向法院提起诉讼。于是有时就可能发生或者案件无人受理，或者仲裁机构和法院都受理同一案件的难堪局面。 （6） 最后导致争议无法及时解决，争议当事人难以有效及时地维护自己的合法利益。南京广播电视大学毕业论文- 2 -（二）不明确仲裁协议的主要类型具体来讲，约定不明确的仲裁协议主要有：1、仲裁协议的要素不全，致使协议无法实施。例如，本合同在执行中发生争议，如经双方协商不能解决， 应提交双方同意的第三国仲裁机构进行仲裁。仲裁裁决是终局的，对双方有约束力。该协议没有选择仲裁机构，如何仲裁难以确定。2、选择仲裁机构模棱两可的仲裁协议。例如，协议当事

10、人在仲裁协议中这样规定，凡因执行本合同或与本合同有关的一切争议，经协商不能解决的，提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁，或者提交美国仲裁协会仲裁。该条款难以确定具体应由哪个仲裁机构实施管辖。3、仲裁终局性不确定的协议。例如在仲裁协议规定，在执行合同过程中出现问题，经双方协商无法解决，可提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁，如对仲裁结果有异议，可向法院提起诉讼。4、由于争议当事人的误解使选择的仲裁机构与该仲裁机构适用的仲裁程序规则的规定矛盾，造成无法实施的仲裁协议。例如，当事人约定发生争议在中国国际经济贸易仲裁委员会用国际商会仲裁规则进行仲裁。5、选择的仲裁机构不存在的仲裁协议。6、选择仲裁的同时选

11、择诉讼的仲裁协议，忽略了诉讼与仲裁只能选择其一的原则。例如，仲裁协议规定：双方因执行本合同而产生纠纷，应协商解决，协商不能解决的，可以提交需方所在地仲裁委员会仲裁或在需方所在地法院提起诉讼。（三）完善我国仲裁法对不明确仲裁协议适用的有关制度1、适当放宽仲裁协议的形式要件根据我国仲裁法第 16 条、第 18 条的规定,一个有效的仲裁协议必须同时具备三个形式要件,即请求仲裁的意思表示、仲裁事项和选定的仲裁委员会。如果仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以达成补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效，不能履行。这就使许多双方当事人均有将纠纷提交仲裁意愿的仲裁协议因非关键

12、性内容的欠缺而无效。这一规定与目前国际上通行作法相差甚远。上述规定缩小了我国仲裁机构受理案件的范围，又违背了双方当事人申请仲裁的意愿，已经对我国国际仲裁事业南京广播电视大学毕业论文- 3 -产生了极为不利的影响，引发了一系列问题。而在国际仲裁实践中，一般是要求当事人在仲裁协议中能够有提交仲裁的意思表示即可。因此我们有必要对仲裁法对于仲裁协议形式要件的要求进行适当放宽，作为仲裁协议,只要能够体现出双方当事人申请仲裁的共同意思表示,就不应轻易否定仲裁协议的效力。如果双方当事人在仲裁协议中对仲裁事项或者仲裁机构约定不明,在双方当事人达不成补充协议的前提下,可以根据仲裁协议可执行性的判断规则,来认定仲

13、裁协议的履行。 （7） 这样修改仲裁协议形式要件的僵化规定,增强立法的弹性,既能够与国际仲裁通行作法接轨，又有利于促进我国仲裁事业的发展。2、赋予仲裁庭处理不明确仲裁协议的裁决权在许多情况下，当事人订立的不明确的仲裁协议是由仲裁机构或法院来完善的。我国仲裁法第 20 条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。从上述规定我们可以看出，我国对于仲裁协议是否具有效力的决定，即仲裁机构对案件是否具有管辖权的决定，是由仲裁委员会作出的，并不是由仲裁庭作出。对此状况应当加以改变。首先,仲裁委员会作为事业单位法人,其职责是组织进行仲裁工作,并不是裁决仲裁案件

14、的仲裁人。其次,如果一方当事人在仲裁庭组成后就仲裁协议的效力提出异议,此时应由仲裁庭对仲裁协议是否有效作出决定,而不应由仲裁委员会作出决定,因为仲裁庭是双方当事人之间纠纷的仲裁人,并由双方当事人共同选定或者共同委托指定,符合当事人的意愿。第三,根据国际上有关仲裁条约的规定,也都是由仲裁庭决定仲裁的管辖权。例如,联合国国际商事仲裁示范法第 16条规定,仲裁庭可以对自己的管辖权作出裁定,包括对仲裁协议的存在或效力的任何异议。因此,由于我国仲裁法未依法赋予仲裁庭认定仲裁管辖权的权力,不仅大大限制了仲裁庭的权限,而且与国际通行作法也不一致。所以，如果当事人对仲裁协议的效力，即仲裁管辖权有异议时,在仲裁

15、庭组成之前,应由专家咨询委员会讨论决定；在仲裁庭组成之后，应由仲裁庭对仲裁管辖权作出决定。 （8）二、增设临时仲裁机制，扩展仲裁的适用范围临时仲裁,又称为特别仲裁,是双方当事人在纠纷发生后共同选择仲裁员组成临时仲裁庭进行的仲裁,在裁决作出后即告解散的仲裁方式。在我国仲裁法中没有规定临时仲裁，临时仲裁就无法在法律上占据一定的位置。当事人是否可以以临时仲裁的方式来处理他们之间的争议和纠纷，从法理上讲应该是可以南京广播电视大学毕业论文- 4 -的。但一旦需要强制执行则没有法律的依据。因此，可以说，法律不允许在中国境内搞临时仲裁，只承认机构仲裁。随着市场经济体制的完善，法律有必要予以修改，承认临时仲裁

16、的地位。（一）临时仲裁由来已久，具有其他争议解决方法不具备的优势临时仲裁是仲裁制度发展的初级形式，在当今世界各国都普遍设置常设仲裁机构的情况下, 临时仲裁不仅没有消灭,反而发展得更为迅速,在国际仲裁制度中占有十分重要的地位，体现了自身独特的优点。 （9）其一，临时仲裁能够充分反映当事人的自主性。临时仲裁强调双方当事人对仲裁人员及仲裁庭组成、仲裁地点、仲裁程序、规则的制定货适用的选择权，使当事人能够更好地按照自己需要的方式行事，增加仲裁结果的确定性和可预见性，体现意思自治。其二，临时仲裁的选择具有很大的灵活性。临时仲裁过程中，具体仲裁事项的处理方法、程序均由当事人双方根据争议事实状况及解决的需要

17、灵活地协商确定或调整，通常具有较大的灵活性和可变通性。不像机构仲裁那样按照仲裁规则操作。其三，采用临时仲裁方式解决争议，能够提高效率、节省费用。临时仲裁可以免除各种机构的内部程序时限，比如选择仲裁员的时限，不必填写文件格式，如国际商会仲裁院要求填写的审理事项文书（TERMS OF REFERENCE）以及裁决审查程序，这些都可以缩短日程。而且大多数仲裁机构收取管理服务费用，而选择临时仲裁就会节省这笔管理费用。再者，有些仲裁案件中，机构仲裁的仲裁机构办公地点总是与当事人的营业所、争议发生地有相当的距离。如果去仲裁机构立案、由仲裁庭开庭审理案件、实地调查事实等就会使当事人支出相当大的费用，不如当事

18、人就近共同选择有关认识快速解决争议，节省费用。而且，临时仲裁中，当事人不必预付仲裁费用，临时仲裁的仲裁员一般是依赖将来对裁决书的留置权来收取费用，也会使当事人初始的感觉良好，不惧怕仲裁。（二）我国临时仲裁制度缺失，严重制约商事仲裁的适用首先，缺少临时仲裁会造成中国当事人在执行临时仲裁裁决时处于不利地位。 （10） 因为，外国当事人和中国当事人如就某一商事纠纷约定在国外进行临时仲裁，而且这一临时仲裁按照所约定的仲裁规则作出了裁决书，中方当事人如南京广播电视大学毕业论文- 5 -果不执行这一裁决，并且作出这一裁决的国家也是公约的缔约国，则外方可依纽约公约要求中国法院强制执行仲裁裁决，中国法院必须执

19、行；反之，约定的仲裁是在中国进行临时仲裁，而因我国仲裁法不承认临时仲裁，该仲裁协议应属于无效协议。即使当事人完全自愿进行了临时仲裁，一旦裁决对外方不利，外方不予执行裁决，中方是无法在中国法院或外国法院申请强制执行裁决的，因为中国法院依据仲裁法将认为临时仲裁的仲裁协议无效。在外国，外方可以辩解说，这一临时仲裁的仲裁协议依据中国仲裁法是无效的，依据纽约公约的 5 条关于不执行的具体规定，则不能得到执行。这样，我国一方面有义务承认和执行国外的临时仲裁，另一方面却不享受国内临时仲裁在国际社会获得承认和执行的权利，等于自动弃权，对于我国当事人是非常不公平的。其次，外国仲裁实践中，对于不明确、有缺陷的仲裁

20、协议，可以通过临时仲裁予以解决，而我国不承认临时仲裁，对于不明确、有缺陷的仲裁协议的完善是存在缺憾的。而且，仲裁方式仅限于机构仲裁使外国当事人担心仲裁机构受政府指示和干涉，从而造成外国当事人不愿意选择在中国仲裁，对于我方当事人会造成不便及不公平。（三）建立和完善我国的临时仲裁制度，以适应国际商事仲裁的需要承认临时仲裁是体现仲裁行为属于私人行为的特色，否则就违背了当事人的意愿。在当今世界上,大多数国家的仲裁立法及有关国际仲裁公约都对临时仲裁作出规定,允许当事人可以自由决定将纠纷提交常设仲裁机构或者临时仲裁机构审理并作出裁决，充分尊重当事人的自愿选择,不予以限制。而且，根据承认和执行外国仲裁裁决的

21、公约 ，仲裁裁决当然首先包括临时仲裁裁决，我国已加入纽约公约 ，该公约于 1987 年 4 月 22 日已对中国生效, 但我国法律仍未给予临时仲裁法律地位是一个遗憾。为了给争议双方当事人提供更多解决争议的选择，使我国当事人能和外国当事人的地位对等，也为了促进我国仲裁制度的完善，提高我国仲裁的权威性,应在我国仲裁法中对临时仲裁作出法律规定，应对临时仲裁员的产生办法、仲裁庭的组成、仲裁地点及裁决纠纷所适用的程序规则等,作出相应规定,以便当事人选择。 （11）三、改革仲裁中的保全措施，充分维护当事人的合法权益仲裁程序中的保全可分为证据保全和财产保全。无论是证据保全还是财产南京广播电视大学毕业论文-

22、6 -保全，当前世界各国对仲裁中的保全措施所持有的态度大致分为两类：一类是通过法定或约定的方式，授权仲裁庭有权采取临时保全措施；另一类是只有法院有权采取临时保全措施，仲裁机构只能依当事人的申请或以仲裁机构的名义向有权法院提出采取临时保全措施的申请，法院再根据职权采取临时保全措施。世界上大多数国家采用前一类的做法，授予仲裁庭采取临时保全措施的权力；然而，我国仲裁法和民事诉讼法却规定了仲裁庭无权采取临时保全措施。对照我国与国际上对仲裁保全的不同做法，本文认为，改革我国仲裁中的保全措施规定，对于完善我国仲裁制度，提高仲裁的有效性，是非常必要的。（一）我国仲裁保全由法院实施存在明显的缺陷我国建立贸仲委

23、后，人们当时认为仲裁机构有采取保全措施的权力。但我国仲裁法否定了这一做法，而规定：“一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。 ”（12） 根据这一规定，仲裁当事人不能直接向有管辖权的法院提交保全申请，而是需要通过仲裁机构转提交给法院。这样的做法不仅与国际上各国仲裁制度的立法趋势不相符，在司法实践中也不能有效的解决纷争，保护当事人的合法权益。首先，现行制度不符合保全措施时间性的要求。仲裁中如果出现需要采取临时保全措施的情况，无论是证据保全还是财产保全，本

24、身都包含了时间紧迫性的要求，需要尽快实施保全措施才能取得预期的效果。目前的制度设计是必须由仲裁庭转交当事人申请给人民法院保全措施才可以被实施，这一程序的延长很有可能造成时间上的延误，错过了采取保全措施的最佳时机；其次，法院不是仲裁争议的直接审理方，仅仅是根据保全申请裁决的书面材料决定对保全措施的实施。由于法院对案件缺乏深入细致的了解，容易导致保全裁决与实施上的错误。（二）国际上的通行的处理方法是赋予仲裁庭签发临时保全措施的权利现在，国际上一种流行趋势的仲裁理论认为：仲裁庭是有权签发临时保全措施的，这种权力的来源不是法律而是当事人之间订立的特殊协议。一旦被授权的仲裁庭签发临时保全措施时，这种决定或命令就应向仲裁裁决一样具有可执行力，仲裁庭还被授权通过裁决执行书中的惩罚性赔偿来迫使双方当事人对临时保全措施的遵守。通过这种方式，在仲裁庭签发临时保全措施的程序中，