论离婚自由-婚姻自由与限制.doc

1、1论离婚自由婚姻自由与限制内容提要我国现行婚姻法自 1980 年颁布、1981 年实施以来，距今已二十年的时间了，这二十年来，中国的经济、社会及人们的观念都发生了巨大的变化，原有的法律规定已不适应新形势的需要，不能解决新的问题。所以 1995 年全国人大做出了修改现行中华人民共和国婚姻法的决定。纵观我国建国几十年来婚姻家庭立法、执法和婚姻家庭制度的利弊得失，结合近几年 学者们关于修改现行婚姻法的争论，可以得出这样一个结论：现行婚姻法的修改，不仅仅是变更法律条文的设置问题，更重要的在于观念的更新。本文涉及的是争论中的一个热点问题离婚立法。关于离婚立法的改革，本文没有从离婚立法的具体制度上分析，如

2、离婚的标准、离婚的理由、离婚的程序、对离婚行为的法律规范以及离婚中的法律责任的认定等，因为具体制度是由观念指导产生的，制度是观念的体现，不解决观念问题，不会建 立一个完善的制度，或者制度可能是完善的，但在陈旧的观念指导下，也不会得到切实的 贯彻和实施。我国几十年婚姻家庭立法和司法的实践，就印证了这一点。对离婚自由权的 认识和理解，就是离婚立法中必须首要解决的观念问题。与离婚自由权相辅相承的是自由离婚制度。离婚自由权需要自由离婚制度的保护和规范，自由离婚制度的发展过程也就是离婚自由权的形成过程。关键词：离婚自由，社会稳定，婚姻破裂2本文论述了自由离婚制度的 建立和完善的历史进程。自由离婚制度是在

3、片意离婚制度和限制离婚制度的基础上逐渐形成和健全起来的。片意离婚制度主要存在于古代社会，是等级、专权和男女不平等的产物。在片意离婚制度下， 离婚是男方或男方家族的单方面的权利，女方或当事人则是受权利支配的、居于服从的地位；决定离婚的原因，正如婚姻成立的原因一样，不是当事人之间的感情，而是家族利益，是为了传宗接代，是为了满足单方面的需求，所以离婚的原因就是这些单方需求不能得到 满足，如不能生育男孩等，在这种情况下，不可能有真正的离婚自由权。到了近代社会，民主和自由的理念为当事人双方平等地享有离婚自由权奠定了理论基础。但是，旧的观念的影响仍未能完全消除，人们单纯地把离婚当作是“坏事”，夸大离婚带来

4、的负面影响，甚 至把离婚简单地归咎于当事人的过错，这时的离婚立法不是保护当事人的离婚自由权，而是限制权利的行使，法律的目的就是阻碍离婚，减少离婚，维护现存的婚姻关系，而不问这样维持的婚姻质量如何，法律规定的离婚的程序、离婚的理由、裁判离婚的条件等无不体现了限制的原则。因此，在限制离婚制度下，并没有实现真正的离婚自由权。真正的离婚自由权的实现，是在现代社会自由离婚制度形成以后，具体体现为无过错离婚原则的运用、对离婚当事人利益的保护以及对离婚关系相关人的利益的保护等。离婚自由权作为一项民事权利，其性质体现为：离婚自由权是一种基本的人权，是人生而有之的权利；离婚自由权是一项独立的民事权利，不依从于任

5、何其他民事权利的存在，与其他民事权利具有同等的法律地位，也许作为具体的离婚法律关系，并不是每个人一生都曾参与过的，但作为民事主体的一种资格，离婚自由权是所有民事主体都平等地享有的。离婚自由权是一种民事处分权，是婚姻当事人对自己婚姻前途的一种处分权，当事人有权依照婚姻的状况，决定婚姻的前途，并请求法律确认其处分的合法性。我国现行的婚姻立法保障了离婚的自由，但部分专家认为离婚自由可能对社会稳定产生消极影响，并带来一系列的社会问题，提出限制离婚自由3的主张，本文对是否应限制离婚的自由进行了深入分析，提出婚姻立法应该充分保障离婚自由，但需要采取必要的措施加以修正。1、婚姻自由包括结婚自由和离婚自由在就

6、离婚自由方面，人类在不同阶段先后经历了禁止离婚、许可离专权离婚、平权离婚等阶段，对离婚的态度从限制离婚逐渐过度到了自由离婚。关于是否应该在立法中对离婚进行限制，一直是理论界讨论的热点问题，也是很现实的社会问题。我国婚姻立法中对待离婚是比较保守的，长期一来的指导思想都是“保障离婚自由，反对轻率离婚”，中国传统文化中对婚姻的认识是随时代变化的，在我国的历史上，“许可离婚”的思想曾经占居主流地位，“宁拆十座庙，不破一桩婚”的极端保守的婚姻观念也曾经大行其道，但总的来说，中国对待离婚的观念是比较平和的。二、限制离婚自由的正当性分析事实上，对于那些只是暂时出现矛盾，还没有到无可挽回阶段的婚姻来说，应该抱

7、着积极的态度对婚姻进行挽救，于此同时，对于在婚姻关系中处于弱势地位的一方而言，法律在也应当考虑保护他们的利益。因此法律在允许离婚自由的基础上，也应该对离婚自由进行一定条件的限制。（一）有利于避免草率离婚对离婚自由进行适当限制，有利于引导婚姻处于困境的人们客服困难，向婚姻幸福的方向去努力，可以避免现实生活中出现的草率结婚行为。对离婚的适度法律限制，可以让人们在择偶、结婚时进行慎重的决策，这样就可以在结婚时有效降低离婚的可能性。在现实生活中，夫妻在一起朝夕相处，共同面对生活中的困难，时间久了产生一些矛盾是在所难免的，在矛盾没有发展到无法挽回的地步时，草率的离婚不是解决问题的最佳选择，盲目的解除婚姻

8、关系对夫妻双方和子女来说都不是好的选择。因此，对离婚设置合理的法律障碍是有4积极意义的，可以帮助人们在决定婚姻走向时进行认真的选择，如果能和好最好，确实无法和好的夫妻再从法律上解除婚姻关系。（二）有利保护婚姻中的弱者在法律层面对离婚自由进行一定的限制，是有利于保护婚姻中弱者利益的。值得注意的是，保护弱者的是法律重要的价值观，也是法律存在的基础，因此保护婚姻中的弱者的利益，是婚姻、家庭相关立法重要目标之一。婚姻从社会属性上看是两性结合，由于男女双方具有不同的生理特点、社会属性，夫妻双方在社会中的地位和生存能力是会有强弱之分的，而且通常来讲男方处于强势的地位。当一方处于困难状态，夫妻双方又要进行离

9、婚时，将对处境困难的一方带来很多现实问题，甚至会威胁到他们在社会中的生存权。因此，在法律层面适当限制离婚的自由是必要的，也是合理的。在社会生活中，离婚引起的不良后果在于影响婚姻关系双方当事人的利益，并对孩子的成长产生较大的影响。研究表明，和处于正常婚姻中的人相比，离婚人群更容易陷入经济困境，更容易出现健康问题、心理问题，更容易缺少快乐，死亡率也比较高，在这一点上，离婚对女性来说更为不利。根据国内一份题为关注单身女性的报告，离婚后单独抚养子女的单身母亲面临着较大的经济压力，即便父亲能够按时给付孩子的抚养费，单身母亲家庭的年人均收入也仅有正常家庭的 56%左右，45%的离异女性认为物质的生活水平有

10、明显下降。（三）有利于维护社会的稳定反对离婚自由的人最为担心的是，离婚对家庭生活的稳定、社会结构来说都是严重的威胁，需要注意的是，家庭生活的稳定是整个社会和谐、稳定的基础。采用离婚的方式解除婚姻，会削弱个体对婚姻的重视和尊重，缺乏限制的离婚自由有可能导致在婚姻中遇到暂时挫折人，盲目的试图从离婚中找到解脱，而不是客观、理智的看待暂时的问题，并积极克服障碍。因此，对离婚进行一定的限制能够减少不和谐因素的产生，有利于维护社会稳定。5（四） 有利于保护儿童父母离婚对孩子的影响是直接和长期的，离异家庭的孩子往往心理调节能力比较差、健康方面的问题较多，容易出现不当的性行为，同居、婚前生子的可能性较高，卷入

11、违法行为、各种反社会活动的可能性也比较高，值得注意的是，这些孩子发生离婚行为的可能性更大。美国在 2006 年进行的一项统计表明，在青少年违法人员中有 75%的人来自离异家庭，在青少年在押犯中这一比例也高达 50%。从这个角度出发，对离婚进行限制可以减少离异家庭儿童的数量，有利于对儿童的保护。三、 保护离婚自由的合理性分析和上述观点相反，在理论界和法律界，长期一来存在着另一种观点，也就是认为法律范畴内的离婚并不是引发相关不良后果的原因，恰恰相反，对离婚自由的保护是一种正常的法律疏导手段，能够帮助那些在婚姻关系中陷入困境的人走出僵局，寻找新的幸福生活，应该对离婚自由进行保护。（一）离婚自由不会影

12、响社会稳定从一定的角度上来看，婚姻具有自然属性，这决定了婚姻自由是具有天生正当性的，孟德斯鸠认为婚姻是“人类最应该获得自由的行为”，婚姻源自两性结合，恩格斯曾在家庭、私有制和国家的起源一书中指出，“如果只有以爱情作为基础的婚姻才是符合道德的，那么只有继续保持着爱情的婚姻才是合乎社会道德的。如果感情已经消失，或者已经被新的爱情排挤，那么离婚对于对方和社会来说都是幸事。”在社会生活中，我们不能片面的要求当事人牺牲私人生活，来换取整个社会表面上的和谐和安静。如果社会严格限制个人退出婚姻的机制，对个人来说是生命的窒息，对整个社会来说也是一种“定时炸弹”，允许当事人通过合法渠道解除不幸婚姻，对个体来说是

13、幸运的，也是有利于社会稳定的。当然，这种婚姻退出机制必须是慎重的和严肃的，并且要充分考虑到各方当事人的利益。6事实上，并没有确凿的证据表明离婚真的会对社会造成很大的破坏，各国历史的实践都证明，无法肯定离婚制度动摇了稳定的家庭婚姻关系，只能说离婚制度对于那些并不正常的家庭，和处于痛苦婚姻中的人们提供了一种社会救济的通道。总的来说，保障离婚的自由并不会导致社会稳定被严重破坏，恰恰相反，离婚自由有助于消除以部分不利于家庭稳定、社会和谐的因素，对于社会的发展起着积极的作用。（二）离婚自由不是导致社会道德败坏的原因提倡离婚自由并不会导致社会道德败坏，在婚姻和家庭领域，社会道德败坏最明显和直接的表现就是重

14、婚和姘居行为，近年来，在我国的部分地区重婚、非法同居等违法现象有一定的增长，有的观点认为“包二奶”这样的不良现象已成为我国社会的普遍现象，是有钱、有权阶层男人社会地位的一种象征，人们对“包二奶”行为的深恶痛绝，从侧面也反映中国人的道德观念正在逐渐产生分化。对于做出违反婚姻法行为的个体来说，离婚自由并不是导致他们行为的根本原因，多元化时代人们价值观的变化、各种思潮的冲击才是问题的根本，离婚自由本身是不会导致道德败坏的。社会道德败坏、堕落腐化的风俗是导致姘居现象增多的直接原因，保障离婚的自由，是有助于减少姘居现象的。任何一个人都是具有理性认识的，有理智的人是不会积极、主动的想去违反法律的，如果婚姻

15、法能够保障个体离婚的自由，那么人们就可以通过合法的渠道结束一段婚姻，然后再走入下一段婚姻，这才能有效的杜绝违法行为。考虑这一问题时需要注意到，尽管中国社会正在发生着深刻的变革，但中国人的婚姻状况仍具有较高的稳定性，中国人传统的家庭观念是根深蒂固的，人们一般都会理性和慎重的对待离婚问题。（三） 离婚自由不是婚姻破裂的原因在主张限制离婚自由的人中，有一个比较一致的基本观点，那就是在离婚问题上的个人自由主义倾向，容易造成人们对于婚姻价值的漠视，导致人们在7婚姻中不负责任，在在一定程度上使人们选择让婚姻走向破裂，而不是试图改善和维持。这种观点看似有理，但实际上是错误的，这种观点的错误在于颠倒了造成婚姻

16、破裂的因果关系。到底是离婚本身引起了婚姻的破裂，还是离婚只是婚姻破裂的一个征兆而已？离婚自由制度能否对正常的家庭和生活造成破坏？问题的答案是显而易见的，婚姻的破裂才是破坏家庭生活的根本原因，离婚只是婚姻破裂这一事实的结果，婚姻破裂是“因”，离婚只是“果”，并不是离婚导致了婚姻的破裂。婚姻破裂是一个事实范畴内的情况，一般来说，婚姻破裂是会先于法律范畴内“离婚”这一动作的，离婚北至上是法律确认已存在事实的过程，在通过法律途径确认“婚姻破裂”这一事实以后，离婚给与了夫妻双方重新选择，组建新家庭的自由，当事人能够重新缔结被法律认可的、被社会承认的合法婚姻。在这一点上，有一个虽然极端，但符合实际情况的比

17、喻：离婚和婚姻破裂的关系，与葬礼和死亡的关系是类似的，离婚只是死亡婚姻的葬礼，并不是造成死亡的原因，试图采取否定离婚的方式避免婚姻破裂，就如同为了消灭死亡而禁止葬礼一样，是不合理的，也是无法实现的。（四）法律范畴的离婚自由不会引发社会问题部分主张限制离婚自由的人，其主要观点在于离婚会带来诸多社会问题，因此需要进行限制。这一观点的问题在于，导致诸多社会问题的元凶是婚姻破裂这一事实，而不是由法律意义上的离婚，和立法上的离婚自由更是没有必然联系。另外，对于“离婚会带来社会问题”这一观点一直是存在争议的。部分学者认为，离婚的确会给孩子带来负面影响，但这些不良的影响在其父母婚姻存续期间也同样会产生，例如

18、，那些经常吵架、斗殴的父母，无论离婚与否都会给孩子带来一声的心理阴影，这样离婚家庭在离婚以前就是存在问题的，这些问题将导致各方当事人的利益受损、生活受到不可挽回的影响，离婚并不会增8加这些影响。国外学者的研究证实，“没有快乐的完整家庭，比已经破裂的家庭对孩子的身心健康有更大的摧残作用”，国内的研究也发现，和西方国家的单亲家庭相比，中国的单亲家庭有显著的特点：监护人中男性多于女性（特别是在农村地区）；女性在婚后一般会继续就业，离婚后经济条件受到的影响较少，生活水平下降较少；一些女性因在赌博、吸毒等具有不良习惯的丈夫离婚后，经济条件反而有所好转。四、我国部分地区离婚率增高的原因分析近年来，中国正处

19、于社会转型期，部分地区的离婚数量增加、离婚率提高是不争的事实，但造成这些现象的原因是多方面的，我国婚姻法立法产生了一些变化只是其中的次要原因，社会对离婚更加宽容、人们在生活方式和价值观念上日趋多元化、人们对婚姻质量要求的提高、对爱情期望的提高等等，才是造成我国部分地区离婚率增高的主要原因。改革开放以来，我国的社会生产力水平明显提高，人们的物质生活条件得到了改善，婚姻对于人们来说已经不再是传统的组建家庭、传宗接代那么简单，人们开始追求两情相悦的高质量婚姻，这一变化对传统的以满足生理需要和传宗接代要求的互助式婚姻产生巨大的冲击。随着社会的进步，我国已婚妇女的经济地位在不断提高，她们在婚姻生活中自主

20、意识也在不断增强，妇女们开始反思并抛弃“凑合着过日子”的观念，这在一定程度上增加了不平等的婚姻走向解体的驱使。另外，随着市场经济的发展，我国的社会变革也在加剧，西方自由化思潮对人们产生着微妙的影响，人们活动空间在不断扩大，行为准则、伦理观念也开始多样化，某些青年夫妇无法适应角色的变换，对新环境下家庭职责的划分也无所适从，这些主观因素被生活节奏加快、生活压力增大等客观放大，导致部分人把离婚当作摆脱目前困境的最好选择。另外，生育政策导致家庭结构缩小、80 后与人相处的能力差、亲属对当事人婚姻的凝聚力减弱，这些也是造成部分地区离婚率提高的原因。9五、完善离婚立法的建议对离婚自由的保护，并不意味着要放

21、任离婚率的不断提高。从立法和行政层面上来看，既要反对限制离婚自由的偏执观点，也要坚决的反对放任的“彻底破裂主义”，可以从以下方面采取积极的措施。（一）确立强制性的“婚前咨询”制度根据我国近年来离婚率上升，特别是青年离婚率快速上升的事实，有必要逐渐实施强制性的“婚前咨询”制度，民政机关要设置具有从业资格的咨询人员，当事人在申请结婚登记时，登记机关的咨询人员要为申请结婚等级的双方当事人开展必要的辅导。辅导的具体内容应当包括但不限于以下方面：我国关于婚姻家庭制度的政策、法规；选择配偶时，应该以终身相伴为目标；如果婚姻遇到暂时的挫折或者困难，双方不应把离婚作为快速解脱的手段，应该积极的面对困难，采取有

22、效措施解决问题；双方都应用心的经营婚姻，必要时向有关机构进行咨询。开展婚前咨询的目的，在于避免部分青年人盲目的选择婚姻，造成遇到问题时采取极端方法。（二）开展“婚姻指导”心理咨询美国注明家庭社会学家古德认为，“对夫妻相互间的义务存在不同理解”是造成人们离婚倾向有所增加的主要因素。在国内，由于夫妻双方对彼此的应尽的义务存在分歧，是造成一些家庭走向破裂的重要原因，要改变这一现象紧靠事后的说教是远远不够的，民政机构、社区等应开展形式灵活的“婚姻指导”心理咨询，并提供必要的辅导服务。例如，新婚夫妇应该接受必要的培训，学习经营婚姻的相关技巧；在夫妻出现矛盾是，应该由心理医生、律师等专业人进行及时的疏导，

23、将矛盾化解在初级阶段；当婚姻中的一方出现外遇时，辅导机构应帮助有外遇一方进行正向思考，争取走出感情的误区，回归家庭；对于已经有了离婚想法的夫妇，要通过咨询、辅导帮助他们预见离婚以后双方可能遇到的困难，包括单亲家庭环境对孩子造成的伤害、社会舆论产生的压力、重10新择偶将会遇到的困难、再婚可能面临的新矛盾等等。总之，要通过适当的心理辅导，帮助有在婚姻生活中遇到困难的夫妇客观的认识问题，对离婚的后果有清醒的认识，防止出现盲目离婚的情况。（三）从程序上提高离婚难度在离婚的法定程序方面，要适当的增加离婚的难度，提高离婚的成本，减少离婚的盲目性和随意性。例如，可以修改当场发放离婚证书的行政程序，在离婚前建

24、立一定长度（如 10 天）的审查周期，给双方当事人一定的时间认真思考，从程序上提供在最后环节挽回婚姻的机会。根据社会实际情况，我国现行婚姻法中过错方需要进行一定损害赔偿的责任条款应予以保留，并对该条款进行完善，增强可操作性和实用性，可以对赔偿金额的计算标准、方法进行明确的规定；另外，鉴于当前我国民事诉讼在证据制度方面存在的缺陷，当事人（特别是受害方）在举证上可能存在较大困难，涉及婚姻和财产的相关法律，应对诉讼制度进行完善的同时，根据司法实践逐步增加受害者举证不能时进行公平补偿的条款。（四）增加法定别居制度应该参照部分发达国家的做法，增设法定的别居制度，向有离婚意向的夫妻提供一个在离婚前进行深思熟虑的机会。在现实生活中，相当比例徘徊在离婚边缘的夫妻，在经过一段冷静的独居生活以后，往往会意识到往日时光的珍贵和美好，突然发现如果离婚，将会失去多么宝贵的人生财富，在经过慎重的考虑和充分沟通以后，夫妻双方可能会避免婚姻走向破裂。增设法定的离婚前别居制度，将会为夫妻提供一条可能的挽救婚姻的保障。（五）重视调解制度我国历来重视对离婚夫妻的调解工作，但随着近年来社会的发展和离婚率的提高，调解制度逐渐流于形式，这一点是需要引起重视并加以改进的。各级