行业协会限制竞争行为的责任制度研究.doc

1、行业协会限制竞争行为的责任制度研究关键词: 行业协会;责任制度;限制竞争行为内容提要: 我国反垄断法第 46 条对行业协会限制竞争行为的责任规定十分粗疏，重构责任体系实属必要。我国行业协会限制竞争行为的责任制度不应仅仅限于行政责任，而且还应当包括民事责任、刑事责任和自律责任。此外，责任追究应当根据行业协会、成员企业以及理事会在组织和实施限制竞争行为中所扮演的角色而应有所区别对待，同时执法机关有权根据行业协会及其成员企业配合检查的态度和情形而宽严相济。我国反垄断法第 46 条第 3 款对行业协会限制竞争行为的法律责任做出了基本规定：“行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断

2、执法机构可以处以五十万元以下的罚款，情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记”。上述条文不仅内容十分单薄，无法适应有效规制日渐增多、更趋隐蔽的行业协会限制竞争行为的现实需要，而且仅有的规定也非常粗糙，权力配置颇为混乱。由此，非常有必要对行业协会限制竞争的责任制度进行理论研判和制度重构。一、行业协会限制竞争责任体系的基本构架根据责任制度的一般理论，行业协会限制竞争的责任体系主要包括行政责任、民事责任和刑事责任，同时基于行业协会集体组织的特质，其成员企业有可能因为其限制竞争行为承担来自协会的自律责任。由此构成了行业协会限制竞争行为的四大责任体系。(一)行政责任行政机关担负着对行业协会限制竞

3、争行为的日常监管工作，因而，为保证监管的有效性，必须赋予行政机关相应的责任追究的权力，否则，权力将因缺乏权威性而无实效。根据各国竞争主管机关享有的行政处罚权，行业协会将因违反自由公正的竞争规则而承担如下行政责任：第一，罚款。由于行业协会限制竞争行为的主旨在于利润的最大化，因而在经济上给予其惩罚，使其目的落空，无疑是最具有回应性和针对性的惩罚举措，也因为如此，故大凡颁行了竞争法的国家，无不将罚款作为责任承担的最为重要的方式，虽然各国对于罚款在究竟是作为刑事责任还是行政责任的性质界定上存在较大的制度差异。但鉴于我国是将其作为行政责任予以规定，因而笔者也就将其纳入到行政责任的范畴体系中予以理论阐释。

4、对于罚款责任的追究，各国大体有三种选择性做法。一是根据违法金额来确定，如美国谢尔曼法第 1 条规定，“法人违法时处以 1 亿美元以下的罚款，个人违法时，处以 100 万美元以下的罚款或者是判处 10 年以下的徒刑，或者是并处以上两项罚款，具体的罚款金额是根据违法行为所获得的利益，或者是违法行为所造成的具体损失金额的 2 倍。”二是根据营业额确定。如欧共体理事会关于执行欧共体条约第 81 条和 82 条竞争规则的 1/2003 号条例第 23 条规定，企业协会的违法行为与其成员的活动相关时，罚款不得超过协会的违法行为而受损市场上活动的各成员企业总销售额的10%，三是直接规定罚款的金额。韩国规制垄

5、断与公平交易法第 66 条规定，对违反第 19 条第 1 款各项的规定实施事业者团体的禁止行为者，处以 3 年以下徒刑或者 2 亿韩元以下的罚金。 1检视我国有关规定，不难发现，我国关于罚款数额的规定存在诸多缺漏：一是罚款标准的确定太单一，缺乏选择性。我国对行业协会直接规定了罚款的最高限额，没有其他的参照标准，如违法数额或者营业额等。由于违法数额或者营业额是无法确定的，如果允许监管机构以违法数额或者营业额为标准确定罚款数量，那么当行业协会计划或者实施限制竞争行为时，就无法对违法行为所产生的成本事前做出准确的预判。虽然我国价格法对价格卡特尔行为的处罚中有按照违法所得确定罚款金额的规定，但由于反垄

6、断法颁布在后，此外第 46 条又是明确对行业协会价格卡特尔行为作出的规定，按照后法优于前法，特别法优于一般法的原则，对于行业协会的行为就仅能适用第 46 条之规定，直接确定罚款数额，但如此以来，就容易使行业协会对于违法成本产生确定性预期，其完全因此就可以根据成本收益的计算来决定是否采取或者组织违法行为，以及如何组织限制竞争行为来获取最大的收益，这对于有效防止限制竞争行为的发生是不利的。二是罚款的数额太少，违法成本低。法律经济学的研究表明，当违法收益超过违法成本，那么行为人就容易产生触犯法律的冲动，因此，提高违法成本是防范和阻却违法行为发生的有效举措。然而，我国反垄断法对行业协会垄断协议的规定仅

7、在 50 万元以下，在我看来，这样的金额尚不足以对地方性协会产生足够的威慑力，对于全国性协会，由于其所实施的对象是全国大市场，因限制竞争所产生的收益在绝大多数情况下应当是远远超过 50 万元的，因而，如此低的罚款数额规定很难对行业协会限制竞争行为产生真正的抑制作用。此外，由于各国反垄断力度的加强，限制竞争行为具有很强的隐蔽性，调查和发现相关证据都极为困难，由此，对于一般的限制竞争案件，目前各国基于监管成本的考量，都逐渐开始一种所谓的选择性执法，实行抓大放小的执法策略。 2因而当行政监管机关面对隐蔽性更强的行业协会限制竞争行为，不难想见，其所付出的调查费用将更为巨大，所以一旦查实，就必须对行业协

8、会予以较高的惩罚，否则，就我国现有的规定，不仅无法通过罚款来弥补调查行业协会限制竞争行为所产生的监管成本，而且对于弥补行业协会给市场竞争所引致的损失而言更是杯水车薪，这也不利于整体社会利益的增进，特别在我国反垄断私人赔偿机制缺失的情形下，如此低的罚款数额势必将导致行业协会限制竞争行为的猖撅。三是罚款的数额规定缺乏弹性。伴随着我国市场经济的不断发展，市场竞争所产生的收益越来越高，相应地，因限制竞争行为所产生的违法收益也因之而水涨船高。因而，罚款数额应当根据市场的变化而不断调整，但法律一旦公布，不能朝令夕改，否则法律将丧失权威性，同时也严重影响社会民众的法律信仰。由此，在罚款的责任追究方面，笔者认

9、为应当通过法律赋予反垄断委员会根据市场情况而调整具体罚款数额的权力，有效协调法律的稳定性与变易不居的现实之间的矛盾与冲突。四是罚款数额缺少具体判定的参考指南和程序要求。由于各国反垄断法对罚款大都规定最高限额，但在限额以下如何科学确定具体的数额则取决于行政监管机构自由裁量权的行使，由于罚款限额以下有相当大的空间可供操作，如果法律对于如何确定具体数额欠缺指南性和程序性规定，那么容易导致自由裁量权的滥用和权力寻租，基于此，许多国家都做出了如何确定具体金额的程序性规定。譬如，英国1998 年竞争法规定公平交易局局长在确定罚款数额时，必须遵循该指导并采取以下主要步骤:(1)评估有关违法行为的严重性和持续

10、时间;(2)对恶化的情况是否仍在增加以及增加到什么程度作出评估;(3)对缓和的情况是否仍在减缓以及减缓到什么程度作出评估;(4)对诸如经济利益以及罚金的数额不得超过在英国营业额的 10%以及避免双重处罚加以考虑;(5)对其他因素的考虑。我国反垄断法第 49 条对罚款数额具体确定的参考因素也作出了一定的规定，该条规定：“对本法第四十六条、四十七条、第四十八条规定的罚款，反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质，程度和持续的时间等因素。”两相比较，不难发现我国的规定是相当粗疏的。这一方面对应当考虑的因素缺乏更为细致的列举，而另一方面更为重要的在于笔者认为英国关于评估的规定既具有程序

11、上的意义和价值，同时其也为外界评价监管当局罚款数额具体确定的科学性和客观性提供了一个可显形化和实体化的指标和样本，有助于防止自由裁量权的滥用。但我国现行规定仅仅是要求考虑，但是否考虑，又如何考虑等由于法律缺乏具体的程序性和文本性的强制性要求，无形中为监管官员留下很大的权力寻租的空间。第二，责令解散行业协会。当行业协会限制竞争行为严重违反社会竞争秩序时，是否赋予相关机关强制解散行业协会的权力，各国规定不尽一致。大多数国家并未授予国家机关解散行业协会的权力，但也有个别国家赋予了相关机关享有强制解散行业协会的权力。譬如，日本在日本禁止私人垄断与确保公正交易法第 95 条第 4款中规定：“法院在认为有

12、足够的理由时，在作出第 89 条第 1 款第2 项或第 90 条规定的刑罚处罚判决的同时，可以宣告事业者团体解散，依前款规定被宣告解散时，不受其他法令的规定或章程等规定的限制，事业者团体依该宣告而解散。”我国反垄断法是将解散作为行政责任而进行规定的，第 46条第 3 款规定：“行业协会违反组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处以五十万元以下的罚款，情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记”。由此，不难看出，根据本条规定，社会团体登记管理机关可以依法对严重违反限制竞争行为规定的行业协会给予强制解散的行政处罚。笔者以为，上述规定颇为不妥：其一，从行业协会的本质而言，行业协会

13、与国家是一种相互独立并互为补充的关系，虽然国家对行业协会具有管制的权力，但在笔者看来，这种管制不应当包括对行业协会生存权利的剥夺，因为行业协会在本质上是自治的，而自治的行业协会最基本的要求就是自我决定自我的生存，否则，如果完全由国家来决定行业协会是否存在，行业协会自治只能是虚妄的奢谈。 3由此，从行业协会自治的视角和立场出发，我不赞成对行业协会限制竞争行为给予强制解散的处罚，而这也得到大多数国家立法的支持和肯认。其二，退一步说，即便国家需要保留对行业协会强制解散的权力，在我看来这项权力也宜采用日本的立法例，由法院的司法裁决来判定，而不是行政机关。这是因为行政权力具有天然的侵蚀性，容易导致权力的

14、滥用，不当侵犯行业协会的自治权。相较于行政权，司法权力具有被动性和中立性的特质，而这都将保障司法权的谨慎行使，不致因为行使强制解散权而导致对行业协会自治权的不当侵蚀。此外，从当前各国来看，在司法和政府之间社会公众更倾向于司法对争端的解决。欧洲一个有趣的政治现象是政治生活的“司法化”，决策和政治责任从国会向司法机构转移 4。而在美国，民众对法院的信心很强，也宁肯将政治上的事务诉诸法庭 5。因而，我们主张由司法机关行使强制解散行业协会的权力也是对各国司法权威扩散趋势的一种回应。其三，退万步说，即便赋予行政机关强制解散的权力，也不宜由社会登记管理机关行使，而应当由竞争主管机关享有。这是因为社会团体登

15、记机关在我国是民政部门，而民政部门并非竞争法的主管机关，如此权力配置将产生两方面的问题：一是竞争法主管机关与民政部门就行业协会限制竞争行为的处理发生权力冲突，法律将如何确定最终权力的享有者?从条文本身来看，似乎应当由民政部门决定，但由一个根本缺乏相关知识的机关来决定一个具有很高技术含量的事务，如此的权力配置是否公正?权力运行的公正性和科学性又如何得以保障?而反过来，如果民政部门决定撤销行业协会的主体资格，但竞争法主管机关并不支持或者行业协会认为不公，那么又有什么样的途径来予以改变，我国反垄断法并未给予相应的制度构造。第三，责令排除违法行为。由于行业协会限制竞争行为严重损害了市场竞争秩序，因而要

16、求行业协会停止其限制竞争行为，遏制其不法行为的蔓延和损害的扩大，理应成为竞争主管机关重要的工作目标。由此，责令行业协会排除违法行为便成为行业协会行政责任体系中不可或缺的内容和架构。我国反垄断法第 46 条对此已做出规定，不在赘述。(二)民事责任的追究行业协会限制竞争行为在侵害市场竞争秩序的同时，也会对市场竞争主体的经济利益引致一定的损害，由此，依法律的正义原则，受害者有权就所受损害要求行业协会承担损害赔偿之责，此即为行业协会限制竞争行为民事责任的因由。行业协会限制竞争行为的民事责任换个角度其实就是对行业协会限制竞争行为的私人实施(pri-vate enforcement)问题，在发达国家，除了

17、赋予公共权力机关对不当竞争行为进行规制的公共实施以外，还允许受不当竞争行为损害的私人主体通过诉讼方式追究违法者的民事责任，这种通过私人主体发起的诉讼，借以实现个体正当的竞争利益在西方国家被称为反垄断法的私人实施机制。私人实施机制在反垄断法的实施机制中起到非常重要的作用，其可以节约公共资源，便利实施活动，填补公共实施之不足，同时也能对行政监管给予有效的制约 6，因此在竞争法较为发达的西方国家，大都在竞争法中规定了私人诉讼，允许受害企业通过民事诉讼追究限制竞争行为主体的民事责任。譬如，美国早在 1896 年的谢尔曼法中对私人诉讼作出基本规定，其后在克莱顿法第4 条中又给予了进一步的完善，该条规定：

18、“任何人，如由于他人违反反托拉斯法的行为而受到业务或者财产损害时，不论争议金额数额多少，均可向被告居住地、所在地或其代理人所在地的任何合众国地区法院起诉，由被告赔偿原告所受实际损失的三倍，承担诉讼费用和合理的律师费。”而欧共体在 2005 年公布的违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼绿皮书全面建构和完善了反垄断法的私人实施机制。即便在传统上对私人诉讼不重视的日本，在充分认识到私人诉讼的缺失是导致日本禁止垄断法未能得到有效实施的主要原因以后 7，近年来也开始重视和完善私人诉讼，主张通过受害企业追究违法者民事责任的方式增强和提高日本禁止垄断法的实效。 8我国反垄断法对私人实施的规定仅见第 50 条

19、的规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失，依法承担民事责任。”法条的规定非常简单，难以适应规制行业协会限制竞争行为的需要。也因为我国限制竞争行为民事责任规定的缺漏，所以在 2007 年以方便面协会的集体涨价为代表的若干价格卡特尔行为发生后，实践中并未有任何对协会追究民事责任的案例。因而，重构行业协会限制竞争行为民事责任的制度体系就显得十分必要，而这就必然涉及对以下一些特殊性问题的理论研析。首先，在现有制度框架下，行业协会是否可以适用第 50 条关于经营者的规定，进而言之，行业协会是否属于我国反垄断法框架下的经营者。关于经营者的定义，一直是竞争法理论和实践的一个争执点。观照国外立法，不难发现，大多数国家都是将经营者与行业协会分别界定的，如荷兰竞争法第 1 条规定就是将经营者与经营者协会分别定义的。即便在经有关经营者(企业)的定义中立