司法考试论述题历年经典真题评析.doc

1、百分百考试网 http:/ http:/ 历年论述题的内容分析年份分值题目题型考点200330 交警执法材料题行政合法性和合理性200425 邻里纠纷材料题纠纷的社会解决机制25 照片合成材料题秩序和自由的价值冲突200525 超市搜身材料题权利冲突和平衡25 判例和司法解释理论阐释题司法的活动的特征和司法改革方向200635 政府毁约材料题依法行政和信赖保护原则35 瑞士民法典第一条理论阐释题法律渊源、法律解释和法律推理、公法和私法的区别200720 法治理念简述题社会主义法治理念和依法治国的内涵25（选做）诉讼数量材料题权利意识25（选做）行政许可材料题行政许可的合法性和信赖保护原则200

2、8（全国版）20 三个至上简述题法与政治、法的作用25（选做）裸聊事件材料题个人自由干预的正当性及其限度罪刑法定原则2008（四川版）20 法治理念简述题社会主义法治理念教育的重要性25 法官是否应当告知被告提出诉讼时效的抗辩材料题职权主义法官中立的对抗主义2009 年的相关预测：1、 政策性和理论性的结合2、 注意法律职业共同体的构建3、 关注热点时事，提倡法治理念二、 论述题出题的思维导图（从出题老师的角度）三、 试题类型化分析和 09 年应对策略1、 时政简答题：2007 年我国社会主义法治理念的主要内容，并阐释社会主义法治的核心内容的基本内涵。答题要求：1.观点明确，表述完整、准确。2

3、.不少于 400 字。参考答案：1.社会主义法治理念包括依法治国、执法为民、公平正义、服务大局和党的领导五个方面。2.社会主义法治的核心内容是依法治国。3.依法治国的基本内涵：在法律面前人人平等，这是宪法规定的社会主义法治的基本原则：第一，公民的法律地位一律平等；第二，任何组织和个人都没有超越宪法和法律的特权；第三，任何组织和个人的违法行为都必须受到法律追究。树立和维护法律权威，这是实施依法治国方略的迫切需要。第一，必须维护宪法权威；百分百考试网 http:/ http:/ 年全国版材料：据新华社 4 月 13 日电：2006 年 4 月，中共中央提出树立社会主义法治理念。这是以胡锦涛同志为总

4、书记的党中央，从社会主义现代化建设事业全局出发，坚持以马克思主义法学理论为指导，在认真总结我国法治建设实践经验，借鉴世界法治文明成果的基础上，作出的一项重大决策。标志着我们党对建设中国特色社会主义法治国家的规律、中国共产党执政规律有了更加深刻的认识和把握。其基本内涵可以概括为依法治国、执政为民、公平正义、服务大局、党的领导等五个方面。法制日报2008 年 2 月 1 日报道：2007 年岁末，中共中央总书记胡锦涛在同全国政法工作会议代表、全国大法官、大检察官座谈时指出，要始终坚持党的事业至上、人民利益至上、宪法法律至上。这“三个至上”所蕴含的精神，不仅体现了执政党以人为本、执政为民、全心全意为

5、人民服务的基本理念，也体现了社会主义法治理念的深刻内涵，体现了建设社会主义法治国家必须坚持党的领导、人民当家做主、依法治国三者之间的有机统一。问题：请根据以上材料，从法与政治和法的作用的角度简答对社会主义法治理念的认识。答题要求：1.观点正确，表述完整、准确；2.不少于 400 字。参考答案：1.法和政治之间具有非常密切的关系（提出观点） 。法离不开政治，政治也离不开法（辅导用书第 68 页） 。这就是为什么在社会主义法治理念中一方面要强调党的领导，执法为民，强调党的事业至上、人民利益至上，强调服务大局，另一方面，社会主义法治理念中又必须包含依法治国、公平正义的涵义和价值，必须强调宪法法律至上

6、（从法和政治的角度谈社会主义法治理念和三个至上的内容，需要考生自己的概括总结） 。这体现了建设社会主义法治国家必须坚持党的领导、人民当家作主、依法治国三者之间的有机统一（辅导用书第 62 页，引用中央的表述） ；从法和政治的角度看，实际上是社会主义法治理念中的政治性、人民性和法律性的统一（中央的表述，教材中没有相关表述） 。2.法的作用泛指法对社会产生的影响（提出定义） 。法不仅具有规范作用也具有社会作用，其社会作用是由法的本质和目的所决定（辅导用书第 5 页、第 6 页） ，社会主义法是以工人阶级为领导的广大人民共同意志和根本利益的体现，具有维护社会秩序、推动社会进步的作用（辅导用书第 54

7、 页） 。这种作用的实现，离不开社会主义法治理念的五个方面，即依法治国、执政为民、公平正义、服务大局和党的领导。进一步说，社会主义法治理念对社会主义法的作用的发挥与实现具有重要意义（个人的发挥，说明社会主义法治理念的作用） 。2008 年四川版从法律意识与法律职业的关系的角度，简述社会主义法治理念教育的重要性。答题要求：1. 观点正确，表述完整、准确；2. 不少于 400 字。百分百考试网 http:/ http:/ 材料分析题：（1） 权利和权利的冲突和平衡2004 年某地经工商登记新成立了一家名为“喜悦家庭”的商户。该商户的核准经营范围为娱乐服务，客户只需提供一男一女两张照片或一张合影照片

8、，输入“高科技速配优生自动成像系统” ，即可在 2 分钟内生成两人“结婚生子”后孩子 1 岁、10 岁及 20 岁的彩色图像各一份。“喜悦家庭”开业后，不少热恋中的青年男女频频光顾，甚至有已经婚育的父母携子抱女前来“先睹”孩子长到 10 岁、20 岁时的模样。在付出较高费用后，大都欢声笑语地离去。一些追星族也拿着心中偶像影星、歌星、球星的照片来到“喜悦家庭” ，与自己的倩影一道输入“系统” 。看到与大明星“结合”所育“后代”的照片，追星族们甚是满意。更有好事媒体将此事连同多幅某人与明星“结合”的“后代”照片作为新闻报道、刊登，引发了不少议论，或褒或贬，或以为无所谓，且都能从法律上谈出一二三。请

9、谈谈你对此事的看法。答题要求：1.运用掌握的法学知识阐释你的观点和理由；2.说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；3.字数不少于 500 字。答案要点：首先，民事主体的人格权利应当受到尊重和保护。部分追星族拿明星的照片来“速配” ，其行为已经在一定程度上侵犯了明星的人格权，商户为赚取暴利而为其拍照同样也构成了侵犯他人人格权的行为；甚至好事媒体刊登照片报道此事，造成一定的社会影响，构成了侵犯明星的肖像权和名誉权的行为。其次，从法律的基本价值看，自由、平等公平、正义都是人类社会不懈追求的价值目标，但是这些目标之间会有一定的冲突，需要我们进行协调。我们不仅需要追求个体之间的公平，而且需要保障个人的

10、自由。但是现代法学理论普遍承认权利的行使不能损害他人的利益和自由，即权利不得滥用。因此每个人的权利空间是有限的，界限就在于他人的自由和权利。法律已经为每个人设定了行使权利的边界，则任何人都不得超越该界限，否则即为违法。本案中每个顾客有拍照的权利，但是这种权利的行使不得以损害他人人格利益百分百考试网 http:/ http:/ 、民法中的“人格权制度、精神损害赔偿制度”等具体的制度当中，为实现充分的人权保障，应对新型的法律纠纷提供了坚实的基础。如：2005 年超市搜身案的人格权的保护等。 （2） 权利和权力的冲突和平衡2006 年2002 年 7 月，某港资企业投资 2.7 亿元人民币与内地某市

11、自来水公司签订合作合同，经营该市污水处理。享有规章制定权的该市政府为此还专门制定了污水处理专营管理办法 ，对港方作出一系列承诺，并规定政府承担污水处理费优先支付和差额补足的义务，该办法至合作期结束时废止。2005 年 2 月市政府以合作项目系国家明令禁止的变相对外融资举债的“固定回报”项目，违反了国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知的精神，属于应清理、废止、撤销的范围为由，作出“关于废止污水处理专营管理办法的决定” ，但并未将该决定告知合作公司和港方。港方认为市政府的做法不当，理由是：其一，国务院文件明确要求，各级政府对涉及固定回报的外商投资项目应“充分协商” 、

12、 “妥善处理” ，市政府事前不做充分论证，事后也不通知对方，违反了文件精神；其二，1998 年 9 月国务院通知中已明令禁止审批新的 “固定回报”项目，而污水处理合作项目是 2002 年经过市政府同意、省外经贸厅审批、原国家外经贸部备案后成立的手续齐全、程序合法的项目。请：1.运用行政法原理对某市政府的上述做法进行评论；2.结合上述事件论述依法治国和公平正义的法治理念。答题要求：1.观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；2.不少于 600 字。参考要点：第 1 问：信赖保护：指的是行政机关的规定或者决定一旦做出，就不能轻易更改，如果确因国家利益、公共利益的需要而必须改变它们时，除了必须有充分

13、的法律依据并遵循法定程序之外，还应当给予权益受损的人以一定补偿。信赖保护的核心在于公民对政府的信任，基于政府的权威，其行为一旦做出往往能够获得公民的信赖，而公民基于这种信赖又可能采取相应行动并产生一定利益，一旦这种信赖因政府行为的变更而受到损害，就可以要求政府补偿。程序正当原则：程序正当原则的一个基本内涵就是公众参与原则。行政机关作出重要决定或者规定，应当听取公民、法人和其他组织的意见。特别是作出对公民、法人和其他组织不利的决定，要听取他们的陈述和申辩。本案中，市政府在作出“关于废止污水处理专营管理办法的决定”时，并未将该决定告知合作公司和港方，当然更不可能听取行政相对人合作公司和港方的意见，

14、显然不利于保护行政相对人的合法权益。合法行政原则：合法行政原则的含义主要包括法律保留与法律优先两个方面。1、所谓法律保留，指的是所有行政活动均只能在法律授权的范围内进行。法律保百分百考试网 http:/ http:/ 2 问：1、 依法治国：依法治国是社会主义法治理念的基本内涵之一，即依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导。依法治国是我们党领导人民治理国家的基本方略。树立依法治国的理念，就是在全社会和全体公民、特别是执法者中养成自觉尊重法律、维护法律权威、严格依法办事的思想意识，使广大人民群众在党的领导下依照宪法和法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事务，管理社会事

15、务，保证国家各项工作的依法进行，逐步实现社会主义民主政治的规范化、程序化和法制化。2、 公平正义：公平正义是指社会成员能够按照法律规定的方式公平地实现权利和义务，并受到法律的保护，包括合法合理、平等对待、及时高效、程序公公平正义是社会主义法治的价值追求，是构建社会主义和谐社会的重要任务，也是新时期广大人民群众的强烈愿望和殷切期待。正等内容。公平正义，是人类社会共同的追求，也是我国政法工作的生命线。如：2007 年乙题：据报道，在城市建设中，有的政府部门发出有关土地使用的许可证照后，因法律、法规、规章的修改、废止，或城市规划修改等许可所依据的客观情况发生重大变化，为了公共利益而撤回已生效的许可。

16、也曾有个别地方的政府部门在颁发土地使用证照过程中确有审查不严的问题，为弥补过错过失而以公共利益需要为由收回已生效的许可；或为了以更高价位将土地出让给他人，而以公共利益需要为由收回已生效的许可。请就上述情况，根据行政法有关原则，谈谈你的看法及建议。答题要求：1.观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；2.不少于 500 字。（3） 法律职业者的法律思维和判断2008 年全国卷案例一：2005 年 9 月 15 日，B 市的家庭主妇张某在家中利用计算机 ADSL 拨号上网，以 E 话通的方式，使用视频与多人共同进行 “裸聊”被公安机关查获。对于本案，B 市 S 区检察院以聚众淫乱罪向 S 区法院提

17、起公诉，后又撤回起诉。案例二：从 2006 年 11 月到 2007 年 5 月，Z 省 L 县的无业女子方某在网上从事有偿“裸聊” ， “裸聊”对象遍及全国 22 个省、自治区、直辖市，在电脑上查获的聊天记录就有 300 多人，网上银行汇款记录 1000 余次，获利 2.4 万元。对于本案，Z 省 L 县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉，L 县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒百分百考试网 http:/ http:/ 6 个月，缓刑 1 年，并处罚金 5000 元。关于上述两个网上“裸聊”案，在司法机关处理过程中，对于张某和方某的行为如何定罪存在以下三种意见：第一种意见认为应定传播淫秽物品

18、罪（张某）或者传播淫秽物品牟利罪（方某） ；第二种意见认为应定聚众淫乱罪；第三种意见认为“裸聊”不构成犯罪。问题 1：以上述两个网上“裸聊”案为例，从法理学的角度阐述法律对个人自由干预的正当性及其限度问题 2：根据罪刑法定原则，评述上述两个网上“裸聊”案的处理结果答题要求：1.在综合分析基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；2.观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；3.不少于 500 字，不必重复案情。刑法参考条文：第三条 法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。第三百六十三条（第一款） 以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，

19、处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第三百六十四条（第一款） 传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。第三百零一条（第一款） 聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。第三百六十七条 本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术

20、作品不视为淫秽物品。参考答案：问题一：从哲学上讲，自由是指在没有外在强制的情况下，能够按照自己的意志进行活动的能力。法的价值上所说的“自由” ，即意味着法以确认、保障人的这种行为能力为己任，从而使主体和客体间能够达到一种和谐的状态。从价值上讲，法律是自由的保障。就法的本质来说，它以自由为最高的价值目标。诚如马克思所言：“法典就是人民自由的圣经” ，法律是用来保卫、维护人民自由的；如果法律不恰当地限制了自由，就是对人性的一种践踏。但是，自由从来都不是绝对的，自由并不意味着为所欲为，个人意志的实现要受到社会道德和法律的约束。从法的价值的来说，自由尽管是最高价值，但不是唯一的价值，除此之外，秩序、正

21、义都是法的价值。一个良好的法律体系必然要在自由、正义、秩序之间谋求恰当的平衡，从而使自由受到秩序和正义的限制，这也就是法律干预自由的正当性。一部自由的历史，就是自由不断地与秩序、正义碰撞、融合，随着法律所容许的道德限度而扩张或者收缩的历史。在这个过程中，法律对多种价值的平衡是法律干预自由的首要考量。百分百考试网 http:/ http:/ “裸聊”是新形势下出现的新问题，涉及到网络自由和社会秩序的平衡问题，需要尽管纳入法律的考量范围之中，尽早画出个人行为的边界，为维护社会道德的同时，保障行为人应有的自由。问题二：罪刑法定原则要求认定犯罪与刑罚必须有法律的明文规定，如果没有法律的明文规定，行为即

22、使具有社会危害性，司法者也不得按照犯罪来追究。裸聊行为使性公开化，有违社会的性道德，违背了人类的性羞耻感情。但是否应当按照犯罪来处理，首先取决于刑法是否有明文的禁止性规定。一、裸聊是否属于“淫乱”的范畴？聚众淫乱罪是指聚众（三人以上）群奸群宿的犯罪。此处的“淫”并不指淫秽物品，而是特指性活动，不包括性行为以及对于满足性欲具有相当重要性的行为之外的语言挑逗和淫秽物品浏览。三人在一起看黄色电影不得被认为构成聚众淫乱罪。裸聊的核心在于：一，裸体展示；二，语言挑逗。这二者都没有生殖器结合的性活动或者类似的性活动，不符合聚众淫乱罪的客观方面。如果将裸体展示和语言挑逗解释为性活动，违背了国民对于“性活动”

23、范围的理解，涉嫌类推解释，违反罪刑法定原则。所以裸聊不构成聚众淫乱罪。二、裸聊是否属于淫秽“物品”？物品属于物质的范畴，不依赖于人的意志而存在。与物质相对的是意识，语言属于意识的范畴，是对人思想的表达方式。刑法第 367 条规定， “淫秽物品指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品” 。此处的物品也指具有物质形态的书刊、影片、图片等，并未将语言信息纳入物品的范畴。如果认为语言属于“物品” ，那么在公众场合讲黄色笑话会触犯传播淫秽物品罪的规定，偷录他人讲话也会触犯盗窃罪的规定。这样的解释明显超出了“物品”用语的本身含义，涉嫌类推解释，违反罪刑法定原

24、则。所以裸聊不应该构成传播淫秽物品（牟利）罪。但是，如果行为人对自己的裸聊内容制作成影音文件，刻成光盘或者录音（像）带出售或者传播的，则可以构成制作、贩卖淫秽物品牟利罪或者传播淫秽物品罪。结论：综上所述，裸聊既不符合“淫乱”的要求，也不满足“物品”的要求，不能构成聚众淫乱罪或者传播淫秽物品（牟利）罪。虽然行为具有侵犯公众性羞耻感情的特征，具有社会危害性，但根据罪刑法定原则禁止有罪类推的具体要求，在目前的立法状况百分百考试网 http:/ http:/ 100 万元，并承担违约金 10 万元，赔偿利润损失 8 万元。乙公司答辩称：拖欠 100 万元货款是事实，但甲公司客观上并没有受到任何实际的损

25、失，10 万元违约金过高，利润损失更不属于赔偿范围，所以不同意支付违约金和赔偿利润损失。如 2008 年的四川版：法官李某在审理该案时发现，双方的合同签订于 5 年之前，乙公司的货款支付义务发生于 3 年之前，而没有任何证据证明甲公司在此 3 年中向乙公司主张过债权或者乙公司表示过愿意偿还货款，事实上已经超过诉讼时效。但是，被告乙公司只是提出违约金和利润损失过高的答辩意见，而未提出已超过诉讼时效的抗辩。关于此案，第一种观点认为法官李某应当提醒或告知被告提出诉讼时效的抗辩，第二种观点认为法官李某不应当提醒或告知被告提出诉讼时效的抗辩。问题 1：如赞同第一种观点，请根据上述案情和相关法律的规定进行

26、论述。问题 2：如赞同第二种观点，请根据上述案情和相关法律的规定进行论述。答题要求：1.在综合分析基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；2.观点明确，逻辑严谨，论证充分，文字通顺；3.不少于 500 字，不必重复案情。民法通则参考条文：第一百三十五条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。第一百三十八条规定：超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。四、 如何准备 2009 年的论述题1、 明确 2009 年的论述题的出题特点。2、 抓住法理学中能出论述题的相关章节和论述 3、 了解 2009 年的国内，特别是党内的重大政策方针政策。4、 熟悉近年来十大法制新闻和事件，并且对之有法律职业者的视角！文章选自司法考试试题，更多试题请关注百分百考试网 http:/