司法考试刑法易混淆重点知识归纳.doc

1、1、第 21 条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。本条的紧急避险不要与第 20 条正当防卫的内容相混淆，二者区别的关键点在于： （1）起因条件。正当防卫的起因条件是他人的不法侵害，而紧急避险的起因条件是一种危险，包括自然灾害等非人为的损害。 （2）限度条件。正当防卫所造成的损害可以大于或等于所要保护的利益，而紧急避险所造成的损害不能等于更不能大于所

2、要保护的利益。 xuefa com（3）限制条件。紧急避险要求必须是不得已的，没有其他更好的办法而采取的。而正当防卫则无此要求。 学 法 网 （4）对象条件。正当防卫要求打击的对象只能是不法侵害者本人，而紧急避险则可以是无辜的第三者，二者损害的对象是有原则区别的。 xuefa com 2、正当防卫没有类似第 21 条第 3 款（紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。）的限制，即主体条件的限制 3、刑法第 295 条的传授犯罪方法罪与教唆犯罪的区别：教唆犯仅仅是起意犯，而传授犯罪方法行为则是将具体的实施某种犯罪的方法、技巧传授给他人，至于是否有唆使他人

3、去实施犯罪的目的在所不问。再者，传授犯罪方法的行为有其独立的罪名与法定刑。 学法 网 4、不要把法律明确规定的以教唆的方法实行的犯罪当作教唆犯。如刑法第 353 条规定：“引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的”，因刑法已将其规定为独立的犯罪即引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪并规定了相应的法定刑，因而这种教唆行为不同于教唆犯。学法网 5、管制犯所遵守的几项法定义务与第 75 条规定的缓刑犯、第 84 条规定的假释犯应遵守的法定义务不要弄混，因为管制犯、缓刑犯、假释犯都属有一定人身自由的不在监执行刑罚的罪犯，其在行刑期间所应遵守的法定义务具有极大的相似性：本条款的第（一）、（三）、（四）、（五）项内容与

4、第 75 条、第 84 条基本一致，而最大的不同在于本条款的第（二）项是后二条所没有的，也就是说，言论等“六大自由权”是否被剥夺是管制犯与缓刑犯、假释犯义务相区别的地方。 xuefa com6、注意管制犯与拘役犯在参加劳动时劳动报酬上的权利有所不同：前者是“同工同酬”，而后者是“可以酌量发给报酬”（43 条）。 学 法网 7、不要把“不满 18 周岁的人”与“ 怀孕的妇女”的时间前提弄混淆，前者的时间标准是“犯罪的时候”，后者的标准则是“ 审判的时候”。 学法网 8、死刑缓期执行的期间从判决确定之日起算而不要混淆为“执行之日”，死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期不要混淆为从减刑裁定之日起计算。 学

5、 法网 9、第 51 条死刑缓期执行的期间，从判决确定之日起计算。死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期，从死刑缓期执行期满之日起计算。本条的刑期计算不要与刑法第 41 条规定的管制、第 44 条规定的拘役、第 47 条规定的有期徒刑的刑期起算点相混淆，后三者的刑期起算点是一样，都是判决执行之日起计算，且判决执行前先行羁押的期限可以折抵刑期。学法网 10、第 68 条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。本条的立功属于量刑制度方面的立功

6、，不要与刑法第 78 条的立功相混淆，后者属于行刑制度方面的立功。前者的法律后果是在刑罚裁量时可以从宽处罚（从轻、减轻、免除处罚），后者的法律后果是在刑罚执行期间可以获得减刑、甚至假释的奖励。11、关于缓刑考验期的起算，应当从判决确定之日起计算，而非判决执行之日起计算，这一点不要同拘役、有期徒刑的刑期计算方式相混淆（刑法第 44 条、第 47 条）。 xuefa com12、第 77 条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 学 法

7、网13、被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。需要比较一下本条同刑法第 86 条关于撤销假释的法定情形，二者大致是类似的，但有二点不同：一是关于撤销的法定情形，撤销缓刑要求违规情节严重的，而第 86 条第 3 款撤销假释并无情节是否严重的要求；二是因犯新罪或漏罪而撤销缓刑或假释后，数罪并罚的方法不同，在缓刑时直接适用刑法第 69 条的原则，不存在“先并后减”，也不存在“先减后并”问题，而在假释时，则存在“先并后减”与“ 先减后并”问题。二者不要混淆。 14、减刑分为一般减刑（或称“可以”减刑

8、）与应当减刑（或称绝对减刑）；二者适用的关键条件（或称实质条件）有所不同，所减刑期幅度也不同。 xuefa com（1）“可以” 减刑的实质条件是在行刑期间认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现或者有立功表现，犯罪分子只要具备“悔改表现”与“ 立功表现 ”之一者，即可以减刑，并不要求二者必须同时具备。“确有悔改表现”要求同时具有“认真遵守监规”与“ 接受教育改造”的情形，而“立功表现” 侧重于犯罪分子客观方面有利于国家和社会的行为。 学 法网 （2）“应当” 减刑的实质条件是具有“ 重大立功表现”，具体表现本法条已作了列举式规定，其仍然侧重于犯罪分子客观方面有利于国家和社会的行为表现，并不必

9、须要求犯罪分子同时具备“确有悔改表现” 。 学法 网 15、关于减刑的限度，无期徒刑犯减刑后实际执行的刑期不能少于 10 年，有期徒刑犯、拘役犯、管制犯不能少于原判刑期的二分之一，死缓犯则不少于 14 年（包括两年死缓考验期间在内-见上述最高人民法院司法解释第 9 条第 2 款之规定）。 16、第 78 条所规定减刑的对象仅限于无期徒刑、有期徒刑、拘役与管制四种主刑，而死刑缓期执行的减刑刑法第 50 条已有规定，它们的实质条件是不同的。缓刑犯的减刑上述最高人民法院司法解释第 5 条有所规定，附加剥夺政治权利的减刑刑法57 条第 2款、上述最高人民法院司法解释第 4 条也有所规定，这些特殊的减刑

10、与本法条的减刑在适用对象、实质条件方面都有所不同，不要混淆。 学 法网17、同缓刑、假释不同，减刑适用的对象条件没有禁止性、排除性的规定，即不论是否属于累犯，不论是长期徒刑犯还是短期徒刑犯，不论是一般普通犯罪还是性质恶劣、情节严重的罪犯，都可能依法获得减刑（当然，死刑立即执行者除外）。这一点，也不应同缓刑、假释的适用相混淆。 学法网18、注意区分洗钱罪与刑法第 310 条窝藏、包庇罪，第 312 条窝藏、转移、收购、销售赃物罪，尤其是第 349 条包庇毒品犯罪分子罪、窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的界限，它们在对象、主体、客观方面均有所不同。此外，一个关键点就是洗钱罪隐瞒的是犯罪收益的性质和来源

11、，而后面几个罪则是对财物存在状态的隐瞒。洗钱罪与后几个罪存在着一定的竞合关系，而第 191 条洗钱罪是法律的特别规定，后几个罪相对而言为一般性的规定，故应优先考虑适用洗钱罪。 19、注意洗钱罪与走私罪、毒品犯罪的界限。这两罪的主要区别在于事先是否通谋。若是，则为后者（参见第 156 条与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。第 349 条第3 款犯前两款罪，事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。）；反之，则为前者。 20、注意区分非法经营罪与刑法第 165 条非法同类营业罪的界限，不要混淆。虽然二者

12、都是一种非法经营的行为，但非法经营同类营业罪仅限于国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或他人经营与自己所任公司、企业同类的营业，具有特定性。21、因索债绑架他人，定非法拘禁罪。22、绑架罪与敲诈勒索罪的区别主要在于后者犯罪行为对象为同一人，而前者，被勒索人与被绑架人不是同一人，再者绑架罪中行为人直接用实力控制即剥夺或限制了被害人的人身自由，而敲诈勒索则基本不存在这样的行为特征。 学法网 23、盗窃某些特定对象的，如枪支、弹药、爆炸物、国家机关公文、证件、印章、武装部队公文、证件、印章，以及军人盗窃武器装备、军用物资等行为，依照刑法有关规定，这些盗窃行为由于侵犯的主要不是公私财产所有

13、权而是其他特定的管理制度，所以不定盗窃罪，分别根据刑法第 127 条的盗窃枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪、第280 条的盗窃国家机关公文、证件、印章罪、第 375 的盗窃武装部队公文、证件、印章罪、第 438 条的盗窃武器装备、军用物资罪定罪处罚，对此不要混淆。 学法网24、行为人盗窃正在使用中的交通工具、交通设备、电力（燃气）设备、易燃易爆设备、通讯设备、广播电视设施以及这些设备（施）上重要的零部件，足以危害公共安全的，同时构成盗窃罪和破坏交通工具等危害公共安全犯罪，应以想像竞合犯对待，择一重罪处罚。 学法网 25、据关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释第 1 条之规定：盗窃未遂、情节

14、严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。所以，不能认为凡未能盗窃到财物、达不到“数额较大”标准就不构成盗窃罪。 xuefa com 26、认定职务侵占罪关键有两点：一是特殊范围内的人员（主体）；一是利用职务上的便利。本罪与贪污罪的区别关键在于前者。职务侵占罪的主体必须是本公司、本企业或本单位内担任一定的职务或因工作需要而主管、经手财物的不具有国家工作人员身份的人员。认定主体性质应依据刑法第 93 条、第 382 条第 2 款等有关规定。但应注意，并不能仅以是否具有国家工作人员的身份为标准区别二者，因为某些不具有国家工作人员身份的人员也可能成为贪污罪主体（如第 38

15、2 条第 2 款受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。） 学 法网27、挪用资金与挪用公款罪在主观、客观表现等方面几乎完全相似，最根本的区别在于犯罪主体不同，原则上可以以是否具有国家工作人员身份来判断是挪用单位资金的行为还是挪用公款的行为。 学法 网28、注意第 307 所规定的妨害作证罪和帮助伪造、毁灭证据罪与第 306 条辩护人、诉讼代理人毁灭伪造证据、妨害作证罪的区别，二者发生的时空条件、主体要件都有所不同，但构成要件也有重合一致的地方。如果辩护人、诉讼代理人在刑事诉讼中，

16、威胁、引诱（如贿买）证人作伪证或者帮助当事人毁灭、伪造证据，就发生了本条所规定的二罪与后者的法条竞合。其中，本条属于普通法，后者属于特殊法，依照特殊法优于普通法的原则，应按 306 条辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪定罪处罚。 xuefa com29、注意妨害作证罪与第 308 条打击报复证人罪的界限。虽然二者行为针对的对象均为证人，但前者是发生在证人出庭作证之前以及诉讼活动过程之中，而后者是在证人提供证言之后实施的，即因证人在诉讼案件中提供证言而对其施加侵害的行为。再者，前者以暴力、胁迫妨害作证行为，针对证人本人，而打击报复证罪则不仅限于此，还可以是通过加害证人的亲友、毁坏其

17、财产、名誉等各种方式。 学法网30、第 449 条在战时，对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。 学 法 网本条规定的战时缓刑与刑法总则规定的一般缓刑虽然都属于缓刑制度的范畴，但二者有明显的区别，对此不应混淆： （1）适用对象不同。一般缓刑适用除累犯以外的被判处拘役或 3 年以下有期徒刑的犯罪分子（包括和平时期的犯罪军人），而战时缓刑只适用于除累犯以外被判处三年以下有期徒刑（含拘役）的犯罪军人。 （2）适用时间不同。一般缓刑，其适用无时间方面的限制，战时缓刑只能在战时适用。学法网 （3）适用的关键条件不同。一般缓刑，其适用的关键条件是适用缓刑确实不致再危害社会，战时缓刑则是在战时状态下适用缓刑没有现实危险。 学法网 （4）适用方法不同。一般缓刑的适用，必须在宣告缓刑的同时依法确定其考验期，考验期的考察内容为犯罪分子是否具有刑法第 77 条规定的情形。而战时缓刑的适用，没有明确的缓刑考验期，缓刑的考验内容为犯罪军人是否有立功表现。 学 法 网（5）法律后果不同。一般缓刑考验期满，如果没有违反刑法第 77 条规定的情形，不再执行原判刑罚，而其犯罪仍成立（即仍有前科）；而战时缓刑，在犯罪军人有立功的情形下，原判刑罚可撤销，不以犯罪论处（即不认为构成犯罪）。