行政程序基本原则.doc

1、行政程序法基本原则研究张慧平收稿日期:2003-05-16作者简介:张慧平(1974-),女,山西平遥人,苏州大学法学院博士生 ,研究方向:行政法与宪法学。(苏州大学法学院,江苏苏州 215006)摘 要:为了实现行政程序法的公正、效率价值和达到规范行政权的行使、保护相对人合法权益的立法目的,行政程序法应遵循程序法定原则、比例原则、信赖保护原则、行政公开原则等四项基本原则。该四项基本原则体现了行政程序法程序与实体并存的特点,并承担了价值和规则沟通桥梁的角色。关键词:行政程序法;原则;基本原则行政程序法以公正和效率为其价值目标,已成不争的共识,然而,价值目标的实现不是幻想,不能只停留于口头和纸面

2、,它由可欲转化成可为,变成现实,需要人类的具体的制度设计与操作落实。基本原则的架构与确定,便是这一过程的第一步。目前,学界大凡关于行政程序法的研究中都存在一定的关于其基本原则的问题。然而,关于行政程序法的基本原则的内容却有着较大的差别,且各有优劣,难以形成共识。笔者在此无意一一列举其具体内容,只想从另外一个角度去判定行政程序法的基本原则,以期从这种混乱中理出一点头绪。行政程序法所应贯彻的原则也许很多,然而并非所有的原则都可以界定为基本原则,其中有些也许是所有法律都应遵循而非行政程序法所独有,且非其必须强调的原则,如平等原则、自由裁量权正当行使、程序及时原则1;还有一些行政程序的过程性或阶段原则

3、,即在行政程序的某一过程或阶段中应遵循的原则,如听取当事人意见原则、作出决定原则;还有一些,在笔者看来本不应该成为原则,比如公正和效率,二者应属于价值范畴,是人类的主观价值判断,有着因人、因事、因时而异的抽象性、流变性,但不管其内涵有多么大的变化,但人类作为理性人和道德人,对二者的孜孜不倦的追求却是永恒不变的。而基本原则,作为“规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则”2,较之于规则更抽象 ,所以它并不能像规则那样具体地适用于每一个案。原则在此仅仅是一个方向性的指导,所以它不可避免地会出现“例外” 。由此可见,价值和原则是绝对不可以通用的。也即在行政程序中,不允许对公正和效率产生例外的情况。

4、基于以上考虑,笔者认为,行政程序法贯彻和遵循以下基本原则:第一,程序法定原则。哈耶克在自由秩序原理一书中曾指出:“没有法治,任何程序性保障措施的价值亦将不存在”3。所以,尤其在我国这样的成文法国家 ,欲使行政程序发挥其控权( 力) 保权 (利)的功能 ,首先必须使其法律化,且借鉴各国或地区的行政程序法治实践。程序法定便成为行政程序法之第一原则。该原则是依法行政或法治行政之理念在行政程序领域的体现。意指用以规范行政权的行政程序应该通过立法程序使其法律化,即行政主体行使行政权力所遵循的程序应该由法律加以明确的规定,并确保其严格遵守,否则,就要承担相应的法律后果。由于行政程序是对行政权的一种制约，而

5、行政权作为一种有强制力的支配力量,天然地具有一种反制约的本能4。其易于滥用、膨胀之倾向的遏制 ,离不开法治化的程序界限,这种预设的行为轨道无疑有助于行政的统一和连续,有利于维护相对人的合法权益和社会公共利益。另外,通过国家立法机关将行政程序法治化,也体现了以权力制约权力立法权对行政权的制约,在法治化的行政程序中对相对人设定的诸多程序权利,无疑也是一种对行政权的监督和约束。总之,法定的行政程序减少了行政过程中的人治因素,为行政的客观性、合理性奠定了基础。但是,程序法定原则也并非意味着与行政权有关的程序都必须法定化,实际上,这既不可能也不可欲。行政的复杂性、时效性、灵活性等特点决定了其程序不能事无

6、巨细,立法者不能也没必要包罗万象地将现在与将来的所有问题无重点地面面俱到地加以规范化。另外,过于僵化和细致的程序越容易滞后,而阻碍行政目的的实现,丧失公正性。因而,只要将行政主体行使行政权力所适用的与行政相对人的合法权益直接相关的程序法定化即可。其次,程序法定原则中的“法”不仅仅限于国家立法机关制定的成文法律,还应包括不与行政程序法立法目的相抵触的行政法规和规章,甚至在无成文法的情况下,判例、法理等也应该被参照适用。不过在此,法治行政所要求的法律优先和法律保留还必须被遵循。这样既适应了在复杂多变的现代社会中行政权力的适当性、灵活性和机动性,又保证了人民主权和法制统一的基本精神5。即通过一种类似

7、“作茧自缚”的效应而防止权力行使中的恣意 6。另外,行政主体违反法定程序的行为并非一律无效。如果没有损害相对人的合法权益,或者影响微小的,则不必认定该行政行为无效。以这种精神来对待违反法定程序的行政行为,是符合中国目前行政权运作的实际状况和法治化的程度的。其实质上是我国在推行行政法治所必须支付的代价,在法治与效率相冲突的情况下前者的退却和让位。第二,比例原则。该原则是关于对行政权力运作的广度、深度和力度的一种要求。企图在实现行使行政权力的目的与手段之间,寻求和谐与平衡。行政权力的数量要与人类社会对其的需求(广度) 成比例。被需求的行政权力所干预的深度要为相对人自治留有一定的空间。行政权力所使用

8、的手段或方式要与所欲达到的目的(力度) 成比例。即解决这几个问题 :行政权力是否有存在的必要,行政权力在哪些事项上应该或可以干预,哪些则属于相对人自治的范围,行政权力采用何种方式或手段即可达到目的。比例原则的提出,旨在克服行政权力自身不断膨胀、易于滥用所将导致的威胁,避免行政权力过分庞大所形成的专制,以及过分干预将会造成的对市场自由与发展的遏制。随着现代行政权的重新兴起,行政权力事实上不可避免地扩张,比例原则日渐浮出水面,为世人所瞩目,为人类所重视。一般地认为,比例原则的基本含义其实包括了三个方面,即适当性原则、必要性原则和狭义比例原则7。适当原则是指所采用的手段必须能实现行政权的目的或至少有

9、助于目的的达成,并且为正确,即在目的与手段关系上,必须是适当的。这是行政权本身开始运作的第一要素,是从目的取向上来行政权力的运作所采取的措施、手段与欲达到的目的之间的关系。必要性原则,又称为最少侵害原则,即在诸多可选择的手段中间,要选择那个(些) 对相对人侵害最少的手段,旨在从法律后果上来规范行政权力手段与目的之间的关系。狭义比例原则,即所选择的手段与欲达到的目的之间的比例关系必须是适当的、正当的或理性的,该原则主要是从价值取向上来规范行政权力与其所采取的措施之间的比例关系的。比例原则在行政程序中的贯彻,是其对公平与效率的兼顾与平衡的表现。大陆法系国家将比例原则阐述为“三阶理论”,包括:妥当性

10、(就是要求所采取的手段是能够达到所追求的目的)、必要性(要求所采取的手段在诸多可供选择的手段中是最温和的、侵害最小的) 、法益相称性(要求权力行为所产生的利益要与人民付出的相应损害之间进行利益衡量,使人民因此受到的损害与权力行为所获得的利益相比,要小得多,是人民可以合理忍受的程度)8。然而在普通法的实践中,行政法只有与比例原则“不完全一样”的合理性原则8。比例原则和合理性原则在很大程度上有重合。在我国,合理性原则有其特定的内涵,是在合法性原则基础上对行政权的更高要求,并被认为“主要适用于自由裁量领域,与行政合法性原则一起构成行政法的基本原则”9。在自由裁量领域,合理性原则与比例原则是同一的。实

11、际上,在羁束行政行为中同样存在比例问题。所以,比例原则较之于合理性原则有更丰富的内涵和适用范围。另外,合理性原则在实践中缺乏可操作性,并多被排除在司法审查之外,合理性与合法性的界限也往往难以划清。有鉴于此,为了更进一步推进合理性标准的客观化和操作性,在行政法中引进“比例原则”更有实际意义。另外,随着行政在现代的发展,由于过去的消极行政向积极行政的转变,人类对行政权力的态度和要求发生相应的变化。在对行政权力进行严格控制的前提下,欲使行政权力在日益复杂的世事面前有所不为并有所为。传统之行政权力所遵循的比例原则,更多的是适用于损益性行政行为中。如今,比例原则应扩大到授益性行政行为,也即行政机关在行使

12、给付行政等授益性行政行为时,如有几种程度不等的行为可以选择,则应在法律和其他相关条件许可的范围内选择对人民利益最大的行政行为。由此,现代行政法(包括行政程序法) 中比例原则的全部内容应该是:在法律许可的范围内 ,两害相权取其轻,两权相较取其大10。比例原则在行政程序法中的地位和意义如同其在行政实体法中一样,是“皇冠原则”,体现了平衡的正义,即用平衡目的与手段来体现法的正义11。尤其在立法与自由裁量领域能充分发挥其平衡与保护作用。何况行政法之实体与程序的不可分割性决定了行政程序立法必须遵循和贯彻该原则,以达到控制权力任意膨胀、滥用,最大限度地保护和实现相对人利益之立法功效。第三,信赖保护原则。信

13、赖保护,顾名思义,就是一种对信赖的保护,是由人类所倡导的诚实信用之美德而产生的一种道德上的义务。对信赖的保护,首现于民法,是在私法上法律行为均具规范作用,具有“帝王条款”之称的“诚信原则”的题中应有之义。然而,由于公、私法“虽各有其特殊性质,但二者亦有其共通之原理”,所以“私法规定之表现一般法理者,应亦可适用于公法关系”12。另外,从行政机关自身来讲,它产生于人类自治之局限而作出的权利让步，来自于人民的信任,承载着为人民服务之重任,负有为合法行为、忠诚于法律、忠诚于人民之义务。由此,诚实信用、信赖保护原则理应适用于行政领域,甚至所有的公法领域。诚实信用,由于其具有较强的道德属性,且为民法所推崇

14、备至,而在行政法中,对行政主体而言,诚实信用之于从政道德,自然不言而喻。几乎毋需法律明言,面对强大的行政权力,人民、相对人更强调信赖保护,对相对人基于行政主体自身而产生的信赖,这是人民作为权力的所有者对其行使者的一种正当要求,也是其作为人而应得到的一种对人性尊严的尊重。行政现实中,信赖保护原则的基本含义是指行政相对人权益的减损是由于对行政机关及其行为的信赖而造成时,该权益的减损应受到补偿。实际上,该原则之实现需要满足三个要件12: (1)存在信赖基础,包括行政机关的行政行为,行政机关的承诺、计划等 ,(2)相对人有信赖表现,即相对人基于信赖而采取一定的行为,包括作为或不作为,(3)信赖值得保护

15、。并非所有的信赖都能受到保护,即只有在相对人的这种信赖被证明是出于善意且无过失时,才值得保护。另外,对减损利益的补偿,并非如私法之完整,鉴于公益之考虑,只限于实际利益减损的补偿,不包括预期利益、精神利益的减损补偿。信赖保护原则的贯彻,有利于维护法的稳定性,防止行政机关行为之朝令夕改而置相对人于无所适从状态。同时,该原则一定程度上对行政机关而言是一种压力和规制,使其谨慎行政,从而减少草率行政对公益和私益的损害,形成稳定、有序的市场和社会环境。例如,对文化市场、小煤矿等的治理整顿中,简单的关、停、并、转,并非能彻底地解决问题,企业的老板拿着曾经合法审批的经营许可证,对自己曾经的倾家荡产的投入和经营

16、感到无望时,社会动荡因素也许便产生了。因此,在行政的过程中,行政机关并不能一味地只求行政目标和所谓的行政效率,而置社会公正于不顾,单纯地考虑行政管理秩序而不顾及其他,这是非常危险的。信赖保护原则的贯彻与强调,旨在从行政过程中形成一种机关的自律机制,一方面避免恣意行政之危害,另一方面在必要侵害之后对行政相对人予以补偿,以求秩序之安定。惟有信赖保护原则被真正贯彻遵循之时,方为“民本主义”实现之时。第四,行政公开原则。行政公开原则的确立是“人民主权”这一宪法原则在行政领域的体现和反映。只有行政公开,人民才可能了解和监督政府及其行为,才能成为“主权”者,宪法所规定的政治权利才不至于成为空谈。 “可以设

17、想一个对政府活动知之甚少或一无所知的公民是无法行使其监督权利的”13。行政公开原则要求行政主体在行使行政职权时 ,除涉及到国家机密、个人隐私和商业秘密以外,必须向行政相对人及其社会公开与行政职权有关的事项14,包括 ,(1)事先公开职权依据,包括组织法和行为法上的依据,使相对人和社会公众了解其权力本身及其权力的行使是合法的;(2)事中公开决定过程,即行政决定的形成过程应当是公开的、开放的,包括允许行政相对人或社会公众参与或旁听、监督行政程序,行政相对人还有权了解和掌握相关的资料和信息;(3)事后公开决定结论,包括了决定结论本身的公开,以及如何形成此结论,即对结论所作的理由说明。其公开的对象不仅

18、包括行政相对人,还包括社会公众,尤其是那些重大的涉及到社会公共利益的行政决定。公开,作为沟通政府与人民的渠道,在随着民主的发展以及公民的权利意识、参与意识的增强的情况下,成为公众的迫切要求,也成为控制行政权力无限膨胀、忽视人权、蔑视人权的重要手段。从另一个角度讲,行政公开成为人民以权力的主人的身份参与权力运作过程的前提和基础,人民主权原则的必然要求和具体反映,也即公民行使参政权或维护自身合法权益的必要前提。法治方略的实现,需要民主、科学、合理的法律和制度,以及相应的设施,然而,公开,却成为法治运作的环境或背景。惟有在这样的环境和背景下,法律的统治方可实现。作为占有社会整体信息总量 90%以上的

19、政府,实行行政公开首当其冲。在行政行为过程中,行政机关与相对方作为博弈双方,对信息资源占有量的巨大差异,不可避免会导致双方博弈的失衡,有违公平和正义的基本要求。另外,公民作为信息的真正的所有人(政府只不过是基于人民的授权而成为实际占有者而已),基于知情权,也有要求政府公开的理论依据。行政公开,或政务公开,是行政机关应遵循的一项基本原则。只有在涉及国家机密、商业秘密和个人隐私等法定情况下才允许例外。与商业秘密、个人隐私有关的行政行为基于经济的、道德的因素以及公正的要求,行政公开受到限制,但也并非“暗箱操作”,而是公开的范围、程度受到一定的限制而已,对此应有法律的明文规定。对于国家机密,不应或一定

20、时期内不应公开。但决定是否公开和公开多少以及公开时限的权力,也不应是行政机关自身,而应是立法机关。行政机关只能是在一定范围内拥有自由裁量权。在我国,一些行政机关经常地将公开作为自己的权力,是对当事人的一种恩赐,而非必须履行的义务、职责,这种错误的做法主要是受中国几千年来“民可使由之,不可使知之”的愚民政策和文化专制主义影响的结果15。“阳光是最好的防腐剂”,行政公开作为行政程序法上的一项基本原则,对于防止权利腐败和权利不当行使,有着极为重要的意义。 “如果一个政府真正地是民有、民治、民享的政府的话,人民必须能够详细地知道政府的活动。没有任何东西比秘密更能损害民治,公众没有了解情况,所谓自治,所

21、谓公民最大限度地参与国家事务只是一句空话。如果我们不知道怎样受管理,我们怎么能够管理自己呢。在当前群众时代的社会中,当政府在很多方面影响个人的时候,保障人民了解政府活动的权利,比其他任何时代都重要。 ”16公开意味着开放,意味着行政相对人和社会公众的参与,以及因参与而实现的一种监督和督促,这一行动本身既实现了公民的主体甚至主人地位,又减少了行政权力侵权的机会和可能,改善和提高了政府在人民心目中的形象和地位,有助于形成良好的官民关系,促进社会秩序的稳定和发展。行政公开与行政权力的规范、合法运作有着不可分割的联系,只有公开原则的贯彻、遵行,方可使以自由和竞争为基础的社会主义市场经济体制正常运转,以

22、适应 WTO 和经济全球化的普遍规则要求;只有坚持公开原则 ,政府部门的 “依法行政”的目标或行政方略才能实现,法治国家的宪法目标也才能成为现实。 “依法行政”作为依法治国的重点乃至难点,所要实现仰赖于公开这一基本前提,换个角度讲,依法行政的实现,首先在于必须营造一个公开和开放的行政环境,只有在这样的环境和背景下,方有法治可言,否则,一切都只是人治或其变种。从个体角度讲,由于当今社会是信息社会,对信息的掌握和运用程度成为个体成功的关键,在个体发展的过程中,政府必须为其提供足够的信息服务,这是政府的一项基本职能和职责。政府作为主要的信息掌握者,理应为人类的进步和发展提供便利条件。信息服务便是此种

23、福利行政的一项重要职能内容。对于行政公开与行政参与,在笔者看来,二者在其深层意义上是统一的。行政公开意味着行政事务的开放性,允许当事人和社会公众的参与和介入,如果将公开狭义地理解为行政文件等载体的公示,那么,将大大有违民主和人文的精神。而行政参与的承认本身,就同时认可了行政公开这一基本前提17,如果行政处于暗箱操作状态,那么参与便成为空谈。所以 ,笔者认为,行政公开主要是从政府的职责和义务角度而言,而行政参与则主要是从公民权利角度而论,同一问题的不同侧面而已,不必分列两类。因为行政公开本身“肯定了公民和其他组织对政府决策、管理活动的广泛参与” 。而“公民进行有效监督和适当参与的前提,就是必须了

24、解相应的公共信息,这就需要掌握公共信息的国家机关尤其是行政机关公开公共信息”18。基于以上四个基本原则的分析论述,笔者认为,行政程序法是在公正和效率两个最主要的价值目标导引下,坚持程序法定原则、比例原则、信赖保护原则以及行政公开原则,以程序法定作为行政程序的基本前提和存在形式,以减少行政机关在权力行使程序中的自由专断行为;以比例原则作为程序法之制定和执行过程中对程序的选择和判断的实体性依据,该原则是行政行为权力及其程序的一种导向或指导思想;而信赖保护原则 ,则是在行政行为权力及其程序在对相对人存在一定侵害的情况下的一种救济,具有事后性、补救性特点;行政公开原则则是行政行为权力及其程序的环境和背

25、景,以上各原则以及规则,甚至包括具体的行政行为都必须在此环境和背景中运作。作为基本原则,程序法定、比例、信赖保护、行政公开原则已经为行政程序法价值的实现以及具体规则的制定和执行提供了较完整的框架和边界,能够完成和实现作为基本原则的功能和作用。故而,笔者将基本原则只定位于此,而不及其余。随着法治的治国方略被载入宪法以来,国人一直孜孜以求于法治方略的贯彻与落实,尤其是在庞大的行政领域,行政法治的实现,作为法治国的重点和难点,需要方方面面的促进和保证。程序的法治化,成为继救济的法治化行政诉讼之后又一重要的举措。从事后的监督和约束走向事中、事前的规制和约束,从他律走向自律,从注重监督行政权和保护相对人

26、权利,走向不但要做到前者,还要提高行政效率,减少行政成本。行政程序法基本原则的确定、法律本身的制定与颁布、施行将是行政法治乃至整个国家法治的重要进步。参考文献:1应松年.行政程序立法研究M. 中国法制出版社,2001.2张文显.法哲学范畴研究M. 中国政法大学出版社,2001.53-54.3 英弗里德利希冯哈耶克.自由秩序原理M.三联书店 ,1997.177.4胡建淼.行政法学M.法律出版社 ,1998.471.5应松年.当代行政法发展的特点J. 中国法学,1999,(6).6王锡锌.行政程序理性原则要论J. 法商研究,2000,(4).7 台城仲模.行政法一般法律原则M.三民书局,1994.

27、122-126.8余凌云.论行政法上的比例原则J. 法学家,2002,(2).9杨海坤.跨入 21 世纪的中国行政法学M. 中国人事出版社 ,2000.111-112.10黄学贤.行政法中的比例原则研究J. 法律科学,2001,(1) .11范剑虹.欧盟与德国的比例原则J. 复印报刊资料宪法学、行政法学 ,2001,(1).12 台 城仲模.行政法之一般法律原则二M.三民书局 ,1997.243,239-241.13龚祥瑞.宪政的理想与现实M. 中国人事出版社,1995.110.14章剑生.论行政程序法上的行政公开原则J. 复印报刊资料 宪法学、行政法学,2001,(2).15公开:沟通政府与

28、人民的渠道N. 法制日报,2001-06-05(5).16王名扬.美国行政法M.中国法制出版社 ,1995.956-960.17罗豪才.在邓小平理论指导下走向繁荣的中国行政法学J. 中国法学,1998,(5).18韩大元,姚西科.试论行政机关公开公共信息的理论基础 J.河南省政法管理干部学院学报,2001,(2).实现行政程序法公正原则的制度设计朱丽琴(安徽大学法学院, 安徽 合肥 230039)摘 要:行政程序法的首要价值在于其公正性。实现行政程序法的公正原则,要建立听取意见制度、回避制度、调查制度、禁止单方接触制度。关键词:行政程序法;公正原则;制度设计行政程序法典化是世界各国行政法现代化

29、的标志,也是我国近年来行政法学界呼声较高的热点之一。而行政程序法基本原则的确立则是行政程序法制订的关键,对此问题的论述学界也众说纷纭,莫衷一是。笔者认为,作为行政程序法的基本原则,应具有概括性、全局性,应能贯穿所有的行政行为,表现行政程序法的特点,其本身也应是一系列的原则。其中公正原则应是行政程序法的基本原则之一。所谓行政程序法公正原则,是指行政机关在做出行政行为时,要在程序上平等对待当事人,排除各种可能造成不平等或偏见的因素。行政程序法的首要价值在于它的公正性。行政程序法作为规范行政行为的程序法,必然地要体现公正原则,并通过一系列制度设计,赋予在行政法律关系中处于弱势地位的相对方以更多的程序

30、权利,课以行政主体更多的义务,从而促进权利与义务的平衡,达到公正之实现。这一原则在行政程序法中的确立是通过听取意见制度、回避制度、调查制度、禁止单方接触制度等一系列具体可操作的制度实现的。1.听取意见制度听取意见制度,是指行政机关在做出对相对人不利的决定前,必须听取相对方意见,给相对方以申诉答辩的机会的程序制度。其源于英美法系的自然公正原则,又称听证制度。在美国,听证制度是正当法律程序的核心制度,听证又分为正式的听证和非正式的听证。正式的听证,又称审判型听证,是一种严格意义的听证,类似于司法听证。在大多数情况下,正当法律程序只要求非正式的听证,即只要具备正式听证的基本要素,给予相对方申辩机会即

31、可。听证制度不仅适用于行政立法等抽象行政行为,也适用于行政裁决等具体的行政行为,然而一种程序制度只能适用于某些领域,不可能如原则一样普遍适用于一切行政行为。于是就产生了听证的适用及例外的问题。在美国,听证是美国公民宪法上的权利。美国宪法修正案第 5 条规定:“未经正当的法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”该正当的法律程序在程序意义上的要求就是听证。所以,听证在美国是一种普遍适用的规则,美国法院以判例形式确定其例外。这些例外包括:当事人放弃听证、立法性事实、特权、紧急行为等。随着现代行政法的发展,特权理论渐渐被抛弃,听证的适用范围呈爆炸性扩张,只要当事人在法律上有可以主张的权利存在(而不

32、是单方的期望), 即可主张听证的权利。在当今美国除外国人入境利益外,当代社会中个人和组织的自由与财产利益,几乎都成为可以主张听证的对象,不同程度地受到正当法律程序的保护。而在大陆法系国家,缺乏自然公正的原则传统,宪法没有赋予公民听证的基本权利,但听证作为现代民主程序的制度,也多被各国接纳、采用。德国的联邦行政程序法第 28 条专门规定了听证制度。 “干预参加人权利的行政行为公布前,应当予参加人对有关决定的重要事实进行陈述的机会。 ”“根据具体案件情况不需给予听证的,可不单行听证”1(P206) 。这些例外包括 :紧急情况、若听证将难保重要的期限遵守 ;不听证不会做出不利的认定;一般命令、大量同

33、种类行政行为和借助自动化设施的行为; 行政执行中涉及的措施;听证将抵触公共利益的。可见 ,德国的听证制度的设计更恰当地把握住了听证制度的核心。程序的设计应利于实体目的的实现,当抵触公益或丧失了可能作出不利决定的基础时,排除听证的适用。我国行政程序立法规定听证制度,开始于行政处罚法,以后被价格法 、 立法法吸收。作为一项新生事物,听证制度在实践中的运用,对于人们树立公正的法治观念,规范政府行为起着积极的作用。然而从现有的法规的制度设计来看,较注重程序的顺序、步骤的设计,而缺少程序的内核:适用与例外的设计 ,致使现实中出现一些本该适用非正式听证的却适用了正式的“听证会”,不仅费时、耗财,影响行政效

34、率,也不符合公共利益与当事人利益。从现代行政发展趋势看,听证的适用范围有扩大趋势,但其扩大也有边界,这个边界就是公益与私利的平衡,听证本身也应根据不同行政行为、具体情况兼顾原则与灵活的结合。笔者主张建立非正式听证的普适性机制,即大多数影响相对方权益的行政行为的作出,应听取相对方意见,而不是仅仅在一些重要领域确立正式的听证。所以,在此称为“听取意见制度”,有其特定的涵义。如何创造性结合法治规律与我国国情,构建本土化的听取意见制度应是值得挖掘的课题。2.回避制度回避制度是指与行政行为有利益关系的行政人员不得参与该行政行为的制度。2(P33)这一制度是自然公正原则的内容之一:任何人不能为自己案件的法

35、官。回避制度首先适用于司法程序,再扩张用于行政程序。然而行政程序又有自身的特点和需要,因而具体制度的设计不同。我国有关行政程序立法关于回避制度的规定,过于简略。如行政处罚法第 37 条第 3 款:“执法人员与当事人有直接利害关系的 ,应当回避。 ”第 42 条(四):“听证由行政机关指定的非本案调查人员主持,当事人认为主持人与本案有直接利益关系的,有权申请回避。 ”何谓直接利害关系?实践中往往确定为与当事人有亲属关系。实际上因行政行为可能获得直接利益或遭受损失的人,以及在行政行为前已进行其他工作形成先入为主的印象,可能造成偏见的人,都应确认为回避主体。因为回避制度的实质在于避免偏私,保证公正。

36、除了回避的主体,回避的形式也应完善。我国立法中有自行回避、当事人申请回避两种形式,缺乏回避的监督机制,建议可考虑采用外国法上的公益代表人制度,赋予检察院的介入权。在有偏私之担忧时,检察院可作为公益代表人介入相关人员的回避并配合相应的监督。另外,回避也存在着例外的情形,在行政程序中,一个机关由于偏见而必须回避时,往往没有其他机关可以代替,这时的回避实际上是放弃职责。所以,在这种情况下,当事人由于回避制度所能得到的利益必须让位于公共利益的需要。这是外国行政法上的必需原则,正因为必需原则迫使当事人接受有偏见的行政人员的裁决,所以法律设计上应多限制,如对其案件的过程由监督当局安排、司法审查的严格,或撤

37、销更为容易等。必需原则正视了行政事实,并积极地配备相关救济程序,最大限度救济当事人,保障法律公正、公开原则的实现。这也是值得我们在行政程序立法中借鉴的制度设计内容。3.调查制度为确保公共利益的真正实现,并维护行政相对方的合法权益,行政主体要作出行政行为,必须首先进行充分的调查,在查明事实、收集证据的基础上的行政行为才有公正可言。调查是行政机关的行政职权,其行使必须有法律的授权,并在法律规定的范围内行使。调查制度是行政行为做出前的一个环节,必须合理设计,它具有两面性:一方面,调查合法、充分,有利于正确行为,体现公正原则;另一方面 ,调查若不依法进行,则会侵犯相对方合法权利,破坏公平、公正。西方国

38、家在自由资本主义时期,自由主义思想泛滥,加上行政的“疆域”狭小,仅限于安全、秩序、税收等领域,行政机关调查权受着个人隐私权不受干涉的限制。二战后随着行政权的扩大,社会管理事务的复杂,政府只有掌握充分的信息才能进行有效的管理,因而传统的严格保护个人隐私权的观念才不得不作出让步。在美国,行政机关拥有大量的行政调查权,不仅可以调取案卷、信息,检查人身,进入住宅,而且还有发出传票的权力,这是与其行政管理事务的繁多相协调的,行政机关在行使这些调查权时,也严格按照法律规定的职权,在权限范围内行事。个人利益让位的前提在于保证公共利益的实现。我国行政处罚法第 36 条、37 条对行政调查程序作了规定,如“必须

39、全面、客观、公正地调查收集有关证据;必要时 ,依照法律、法规的规定,可以进行检查”,以及检查时的表明身份、制作笔录等等,从而确立了极具现代色彩的调查制度。我国行政程序法典调查制度设计应吸收行政处罚法的成果,构建我国行政程序法的调查制度,但行政程序法主要是规定行政行为的一般程序要求,所以应明确调查制度的原则、方法、具体程序,不能面面俱到,法律有特别规定的适用特别规定。但行政程序立法也不应停留在表层化的原则性规定,而应深入制度核心。我国与西方的文化传统、国情基础不同。国家本位、个人利益服从国家利益是中国的法律思想传统,也植根于当代中国的国民意识中,客观上为调查权的顺利行使提供了环境。与西方各国的调

40、查制度更多强调公益不同,我国的调查制度设计应着眼于行政机关的义务及相对方的权利。比如应设计调查的公开制度,内容包括相对人有权了解行政机关的调查记录等,同时也应具体规定出不能公开的例外情形,如涉及隐私、秘密以及可能干扰执法的情形等。制度的具体化有利于避免行政机关回避自己所应履行的义务。4.禁止单方接触制度禁止单方接触制度是国外法上的制度,源起于案卷排他性原则。行政机关正式程序的裁决,只能以公开记录的案卷作为决定的依据,这个原则称为案卷的排他性原则。当事人企图对行政官员施加影响,只能在公开场合,在对方当事人参加的情况下进行。在此前提下,如果一方当事人在他方不在场的情况下,和行政官员或其他对案件有决

41、定权的人单方面讨论争论中的案件,这种接触称为单方面接触。单方面的接触作出的决定应由法院撤销。禁止单方面接触制度主要用行政裁决,是为保证行政裁决的公正而设计的制度。美国联邦行政程序法第 557 节(d)款较完备地规定了禁止单方接触制度。它包括 :(1)机关以外的任何利害关系人,不得对机关的任何成员,就案件单独发表意见或故意促成这种意见的表示。(2)机关的任何成员不得对机关以外的任何利害人,就案件单独发表意见或故意促成这种意见的表示。(3)机关的任何成员,如果收到或作出或者故意促成禁止的单方面的意思表示 ,应在案件的公开记录中记载。(4)在收到任何当事人的单方意思表示时 ,行政机关可在符合司法利益

42、和重要的法律政策的前提下,要求该当事人说明理由,为何他在本案中的要求或利益不应否定或造成其他不利的影响。(5)禁止开始的日期由机关决定,不得迟于案件听证的通知发出之时 ,如果应对单方面表示意见负责的人,已经知道将要发出听证的通知,这项禁止从其得知之时开始。3(P1127)我国行政立法中未规定禁止单方接触制度。该制度有利于树立行政机关公正的形象,保障行政行为公正合理地作出,保障相对方合法权益,避免行政的恣意和防止行政腐败。该制度在我国依法治国进程中的确认具有重要的意义。对于其适用的范围,笔者认为不仅可适用于行政裁决行为,而且可适用于用招标、公告等形式签订的行政合同,因为在这些行政行为中,相对方为

43、多数,行政机关居于主导地位,作出的行政行为可能对相对方造成损益,为保障公正应扩大适用禁止单方接触制度,并具体规定违反的后果以及行政机关应负的责任。只有具体配套一系列制度,才不致于使制度的设计过于简单,流于形式,从而使行政程序制度真正地在行政程序法上确立起来。综上所述,行政程序法的原则是学术上的抽象,而制度却具有很强的可操作性。每一个基本原则体现于若干项制度之中,行政程序法的公正原则正是通过听取意见制度、回避制度、调查制度、禁止单方接触制度来实现的。参考文献:1 于安.德国行政法M.北京 :清华大学出版社,1999.2 应松年.行政行为法中国行政法制建设的理论与实践 M.北京: 人民出版社,19

44、90.3 王名扬.美国行政法M. 北京: 中国法制出版社,1999.责任编校:贺长元行政程序理性原则论要王 锡 锌(北京大学法学院讲师、法学博士 北京 100871)摘要:法律程序的一项重要功能是使决定的形成理性化。从法律角度看,程序的理性化功能,是通过程序活动主体理性对话与论证、说服的方式,压缩权力行使过程中恣意与专横的空间。由于行政主体在行政过程中拥有较大的自由裁量权,因此通过程序而使该种权力行使理性化的意义就更为重大,程序理性应当成为行政程序的一项基本原则。在行政程序法制度中,程序理性需要通过保障决定的一致性、说明理由、程序操作的职业化等机制来实现。在我国正在进行的行政程序法制度建设中,

45、人们没有理由拒绝这一原则及其制度性安排。关键词:行政程序 理性原则 正当性在中国法治国家建设中,学术界对依法行政的重要性已经没有争议。依法行政不仅要求政府权力的行使受实体法规范的制约,在更大程度上意味着政府应当根据公正、公平、公开的行政程序行使其权力。从这一意义上看,行政程序法制度的改革与完善乃是目前法治国家建设所面临的一项迫切要求。在实践中,行政程序法制度的改革已经逐步展开,制定统一行政程序法典的呼声越来越高。但是在我国行政程序的改革中,程序理性不论作为一项原则还是相应的程序制度,都没有得到足够的重视。本文试对这一问题进行探讨。一、程序理性的中心问题程序理性亦即程序的合理性。程序的合理性不仅

46、仅指通过法律程序所产生的结果从实体角度看是合理的、符合实体正义的,而且更主要的指一个法律程序产生该结果的过程是一个通过事实、证据以及程序参与者之间平等对话与理性说服的过程。换言之,程序在结构上应当遵循通过理性说服和论证作出决定的要求,不是恣意、专断地作出决定。因此可以认为,程序理性是程序正义的一项基本要求。就行政程序而言,程序理性的中心问题是通过一系列的程序机制(包括程序原则和程序制度) 限制自由裁量权,尽可能地保证自由裁量权行使的理性化。美国著名的行政法学者KC戴维斯曾经指出,在行政活动过程中,行政机关所拥有的自由裁量权可以说是无所不在的。不论是行政机关对事实的认定还是对法律规范的理解,都存

47、在不同程度自由裁量的空间。从某种意义上说,只要有自由裁量权的存在和行使,就有产生恣意的可能性。正因为如此,自由裁量权的问题总是伴随着权力应当理性行使的要求。 “福利国家”和积极行政的兴起,使现代国家的行政权,包括自由裁量权大大增强。自由裁量权的中心是选择,而选择的基础总是与判断相联系,选择与判断又总是以一定的程序进行的。因此通过法律程序的机制使自由裁量权的行使理性化,对于程序公正而言就显得更为重要。(一)程序步骤的合理性程序展开过程在时间上应当遵循合理的顺序,因为人们日常生活的经验足以表明,一个理性决定的产生步骤在时间上应当有一个合理的先后顺序。合理的步骤一方面可以促进结果在实体方面的合理化,

48、另一方面,它们还是对决定产生过程公正合理的形式上的要求。例如,从作出决定的过程看,收集和阐述事实、证据及理由的程序步骤应当在制作决定的步骤之前进行;如果先有决定,再阐述事实和理由 ,不论这一决定多么正确,也不论所阐述的事实和理由多么客观全面,这一作出决定之过程的公正性仍然应当受到挑战,因为按照这样的方式所作出的决定就给人一种恣意和专断的印象。依其“自由裁量”程度的不同,我们可以将自由裁量权概括地分为三种。根据罗纳德德沃金教授的分析:(1)某人拥有自由裁量权,假如他在作出决定时必须先要对某一事实或状态作出判断的话,这种意义上的自由裁量权笔者称之为“判断型自由裁量权” 。例如,当某人被要求从一棵果

49、树上摘下“最熟的一个苹果”时,他必须先判断哪一个苹果是最熟的。(2)某人拥有自由裁量权,假如他可以在某个被准许的范围内进行选择的话 ,笔者将这种自由裁量权称为“弱选择型自由裁量权”,因为这是一种受特定标准限制的选择。例如,如果某人被要求从树上摘下一个熟苹果,那么他可以在若干个苹果之间进行选择。(3)某人拥有自由裁量权,假如他可以不受限制地作出选择或判断,这种自由裁量权可以被称为“强选择型自由裁量权”,因为它没有给出对选择进行限制的任何具体标准。例如,如果某人仅仅被要求从树上摘一个苹果,他实际上可以选择摘任何一个苹果。以上对自由裁量权种类的简要分析表明,随着对自由裁量中判断和选择之标准的具体化和细致化,我们可以从实体方面对自由裁量权的行使进行控制。但是这种控制是相当有限的,因为自由裁量权设定的本来目的就是容许判断和选择的空间,如果标准越具体,判断与选择的空间就越小,当标准具体到一定程度时,从逻辑上讲,选择实际上是唯一的。因此,从实体方面对