论量刑程论量刑程序中各利益群体的“信息—利益”整合的应用.doc

1、A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering论量刑程序中各利益群体的“信息利益”整合费昌祥【摘要】目前，我国量刑活动已经引起许多社会问题与法律问题，量刑改革势在必行。量刑活动的规范化以程序化为保证，而量刑程序的设计要点在于保障量刑权的正当行使。量刑权作为判断权需要量刑信息的全面性、准确性以保证其逻辑正确性，同时在正当程序中，量刑权的行使应通过角色分派将权力分解以最终完成决策。职是之故，笔者认为，量刑程序须兼具上述两个功能，即：在量刑信

2、息方面充分保障量刑信息的来源，并使信息能有效地在各方之间传递;在量刑权行使方面，以量刑程序为平台，使各利益群体能充分发表意见，并相互角力与说服，最终完成决策。这两个功能在当下均颇为重要，前者可使各方直观地看到量刑结果的产生过程，以阳光化的程序保证量刑的法律逻辑正确性;而后者可使相关利益群体在程序内通过交涉达到利益平衡，使量刑程序可吸收矛盾，增强判决的可接受性，实现社会效果。关于量刑程序的设计，已有不少业内同仁进行过理论探索，但大都以法律效果的实现为目的，而忽视了实现社会效果的目的。本文以讨论中国语境下的量刑正义内涵与问题症结为引线，结合我国量刑的立法现状、实务做法，引介国外的相关做法，论述量刑

3、程序中的信息来源及交换整合路径，分析量刑程序中各方的信息-利益情况，探寻充分发掘量刑信息，打破量刑程序中信息交换阻塞，促使量刑程序中各利益群体兼容互动，实现直观正义，从而化解矛盾的路径，并从量刑程序中信息-利益整合的角度提出兼顾判决的法律效果与社会效果的可行性设计方案，以期为我国量刑程序改革尽绵薄之力。全文共 9912 字。一、中国语境下量刑的正义内涵与问题症结中国的刑事诉讼制度多借鉴于西方，在实务中，在大多数法院，尤其在基层法院，该制度与本土资源却有一定的摩擦。对于法律专业人士而言，部分刑事诉讼活动缺乏有效的对抗与对话，因而出现了非程序化，其中量刑活动的非程序化倾向尤为明显，法律程序有走过场

4、之嫌。而非法律专业人士的普通民众暂时还不能完全适应现行法律这一“泊来品”，其不仅追求法律逻辑的正义，更为追求的是实质正义。对法律语言与逻辑的不理解、缺乏程序正义观念、缺乏对判决的宗教般信服等因素使得法律程序内的逻辑正确并不一定能得到民众接受，普通民众更需要一个可直观看到与理解结果如何产生的量刑过程，而相关利益者更是需要参与决策的过程。经济高速发展的中国，矛盾也呈高发态势，稳定显得极为重要，甚至是压倒性的重要。缘此，笔者认为，量刑程序的设计必须立足于中国国情，使量刑过程不仅保证量刑结果在法律层面上的正义，更要充分考虑如何通过程序使相关各方能理解和参与量刑决策过程，让各方利益得以平衡，并最终接受的

5、量刑结果，通过程序吸收矛盾，尽量消减不稳定因素，维持社会稳定和谐。目前，呈非程序化倾向的量刑活动中，有三个减弱量刑结果可接受性的症结：1、量刑活动中，关于事实的信息来源不充足，公诉人、被告人、被害人、社会群体等难以在量刑活动中充分表达相关信息，从而在量刑信息不充足的情况下造成量刑失衡。2、立法赋予法官在量刑上很大的自由裁量权，量刑过程又未公开，且判决书对量刑结果的说理又不够直观充分，使各方不能依法理解与预测量刑结果，从而致使各方对法院产生猜疑。3、量刑决策过程非规范化、非程序化，量刑活动缺乏一个有效交流的程序平台供各利益群体进行充分有效的信息与利益对话，导致利益相关群体各方不能通过量刑程序相互

6、说服、谅解与平衡，进而使程序不能吸收矛盾。上述各症结的核心，笔者归结为两个方面，一者是凭以量刑的信息不能得以充分发掘与公开，各方不便于了解相关信息及各信息对量刑的影响过程;二者是各利益群体不能在法律框架内进行有效对话与平等角力，并以之影响量刑结果。量刑权从属于判断权。理性化的判断权之逻辑起点是判断决定者对相关信息的全面、正确把握，目的在于保障各相关利益群体的利益诉求在尽可能表达的情况下在法律框架内寻求各利益的平衡点。量刑过程，不仅是信息交换的过程，同时也是利益诉求角力的过程，通过权利的充分对话，使得各利益群体达成整合(integration)1。整合这一概念亦可表述为各个体的一体化，个体侧重于

7、指称事物的异质性，一体化则侧重于指称事物的同质性，异与同这对互生概念决定了异质性个体统一的前提即是同质性。本文所指量刑程序中的信息整合即指，各诉讼参与者通过行使诉讼权利和履行诉讼义务实现信息在量刑程序内集中，并进行有效交换，从而使量刑信息在参与诉讼各方之间实现对称2(即同质性)。在此基础上，利益整合即指参与诉讼的各方在信息整合的情况下，以量刑程序为平台进行充分有效的权利对话，从而使各方权利(异质性)得以并存互动3(同质性)。只有实现了信息与利益在各方间的整合，才能使量刑过程兼顾量刑结果的逻辑正确性与可接受性。二、量刑程序中的信息整合路径(一)量刑程序中的信息来源量刑过程是一个在事实与规范之间来

8、回穿梭的过程，因此，事实与规范的信息对量刑都是必需的。刑罚的目的是多元化的，不仅要使刑罚与犯罪的社会危害性相当，还应考虑个别预防的目的，使刑罚与犯罪人的人身危险性相适应。因此，刑罚裁量的根据应当是犯罪的社会危害性与人身危险性，故而，这两方面的信息对量刑也是必需的。要全面、正确获得上述信息，其前提是信息相关载体尽可能在量刑程序中将信息充分表达出来。1、就社会危害性的信息而言，从犯罪行为发生那一刻起，事实便以散离状态记载于各个载体之上，每个载体如盲人摸象般只能记录一个片面的信息。这些载体包括物证、书证、证人、被害人、被告人等，只有把各个片面的信息整合为一体才能发掘出最完整与最准确的事实。在我国，这

9、些信息大部分在定罪阶段已经有了较为全面的获取与确证，但就其中被害人的情况信息而言，包括被害人受犯罪行为侵害的情况、对其产生的影响及其所表现出的惩罚欲望等信息却是发掘不够的。在英美法系国家，被害人以证人的角色出现，以保障其有权陈述其受犯罪行为危害的后果。在美国，一些州规定被害人可以参与量刑，包括量刑时法庭上的陈述和被害人受到影响的陈述4。这些规定都极有助于保障从被害人角度发掘犯罪行为社会危害性的信息。2、就人身危险性的信息而言，除上述犯罪事实的信息外，还应该包括被告人个人履历、背景、犯罪前科等。这些信息的发掘与获取，是我国目前的量刑活动所不够重视的，这使法官缺乏足够信息以确定被告人的人身危险性。

10、在英国，这类信息一般有三个来源检察官、量刑前的报告及辩护方。检察官通常要就被定罪人的性格和履历情况提出证据，履历方面的证据通常包括被定罪人的背景和情节，这些证据材料是用标准格式的表格形式表现的。量刑前的报告通常是由监外执行官、社会工作者等制作，内容是被定罪人犯罪情节及犯罪人的特点5。辩护方提出减刑的建议及理由、证明，如律师可以基于罪犯的利益传唤品行证人，说明(例如)犯罪完全与品行不符，他们确信不会再发生任何类似事件6。这三方的信息来源充分保障了被告人人身危险性的信息充足性。3、关于规范方面的信息来源，一般而言是指法的渊源，应当具备法的两个基本特点：公开性与确定性，唯此，量刑活动的各方才能基于明

11、确的规定作为依据进行意见交涉。在美国，缓刑建议官必须将其对被告人的调查报告提交给被告律师、被告人及检察官，该报告应当具备以下内容：如何适用量刑指南，补充信息，排除的内容。其中如何适用量刑指南的内容包括了案件应适用的联邦量刑指南的具体条款和联邦量刑委员会的政策;被告人的犯罪等级和犯罪记录分类;应适用的刑罚的范围和种类;说明影响适用刑罚的范围和种类的任何因素;说明背离量刑指南规定的范围适用刑罚的任何理由7。这一制度使得各方可以较容易地预测量刑结果的范围，从而增强了判决结果的可接受性。在我国，刑法对量刑的规定过于宽泛和原则化，量刑幅度非常宽，用语也极为模糊，法官、检察官、律师及普通公众对同一法律条款

12、有着不同的理解，从而使法律缺乏足够的确定性与可预见性。就此，一些相应的措施出台：其一，出台相关司法解释，将量刑情节及用语具体化，如关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释。这固然增强了有关规范的信息的可知性与确定性，但这对于相关群体精确预测量刑结果的作用仍是有限的。其二，试行案例指导制度，以期用案例指导的方式统一对量刑情节的解读，该制度以个案方式提供法律解释，但由于各地社会经济发展不均衡，且包含量刑理由的判决少之又少，其对量刑的指导作用有限。其三，试行人民法院量刑指导意见。在很多地区都以此为蓝本制定了适用于本地区的量刑指导意见，甚至有些法院还实行电脑量刑制度。但由于该意见往往不具有公开性与法

13、律拘束力，从而导致部分案件在适用上具有任意性，除法院方外，其它相关人员对量刑的法律依据仍处于不可知状态，对法律适用缺乏基本的辩论依据。在现阶段，制定一个适合中国国情的量刑指南是不太现实的，但在案例指导制度和人民法院量刑指导意见方面的摸索已经提供给我们一些经验，制度化与公开化无疑将有助于规范方面的信息得到更好的整合。(二)量刑程序中的信息交换与整合信息来源充足后，在量刑程序中，必须通过一定媒介使各个信息载体上的信息相互交换从而实现信息在各方之间的对称，这不仅要保障信息持有人的信息表述权，同时也需要一个合理的程序引导信息持有人无偏见地表述，并在一个理性平等对话的平台，通过一定媒介进行有效的交换。首

14、先，就量刑程序的启动而言，我国法律并没有规定一个相对独立的量刑调查与辩论阶段，公诉人也不会提出量刑建议。在德国，刑事诉讼法明确规定，在诉讼协商程序和处罚令程序中，检察官应当向法庭提出明确的量刑建议8。我国刑事司法实务中，一些检察机关在一部分案件的公诉中向法院提出量刑建议9。此种方式使量刑程序进入一个相对独立的阶段，从而引导信息持有者可在受定罪程序干扰较少的情况下进行信息交换，并基于一个量化的参照系，即公诉方的量刑建议，引导各方进行意见交涉。量刑建议的提出是被告方答辩的前提，没有这个前提，量刑意见的对话便无从谈起。开启对话后，面临的下一个问题即是，各方使用何种语言进行有效的对话，以进行信息交换与

15、意见交涉。我们大致可以把量刑活动中的各方分为两类：一类是法律专业人士，主要包括法官、检察官与律师;另一类是非法律专业人士，主要包括被告人、被害人及普通公众。对于后者而言，我国刑事审判经验表明，他们大都对刑事审判的程序没有足够的理性认识，其对刑事诉讼权利告知书的内容一知半解，听不懂法官和检察官的法言法语，也不清楚什么因素影响了量刑，更不知如何行使自己的权利。若没有律师的法律“翻译”，他们完全不知如何有效保障与行使自己的程序及实体权利10。在这种情况下，进行有效量刑辩论的只能是法律专业人士，因此，从该意义上说，量刑裁判的话语权是被法律专业人士垄断的。正当程序是为了有意识地阻隔对结果、对法律外的目标

16、的过早考虑，通过其时空要素指引人们的法律行为按照一定的指向和标准在时间上得以延续，在空间上得以进行，从而引导其离开对结果的考虑，转而对整个事件进行整体性反思。而实务中，进入庭审的当事人往往处于前述对法律语言与程序的非理性状态，这恰与正当程序相悖。在这种情况下，量刑程序中各方的意见难以得到有效沟通，也不能引导各方进入程序框架内思维。当事人与公众在无所适从的情况下，只能直接考虑最终的判决结果，而非对程序的服从。在法律知识尚未普及化的当下中国，法律语言的演绎推理并不是法律说服的最佳选择，唯有通过一定程序的引导，把各方思维引入对判决结果产生过程的程序化思考上，才能阻止这种对量刑的非理性思维。而这种思考

17、所用的语言，必须是一种较为生活化的语言，一种各方的共同语言，才能成为实现有效沟通的媒介。如何让非法律专业人士直观地用生活语言理解量刑的正当性是另一个亟待解决的问题。公诉人的量刑建议开启了对话，但抽象的量刑建议并不足以引导各方进入具体化的思维中。在这方面，英美法的判例具有天然优势。在庭审过程中，通过对判例或较为具体的量刑情节的解说，以案例阐明法律，使各方在一个具体的参照系下，即具体而相似的例案对比或具体的法定量刑理由，反思当下案件的事实与规范适用11，更有利于有效信息的发掘12，这使得整个量刑过程中有关规范的信息可更直观、更有效地在各方之间传递，从而相互说服。通过具体案件的对比说理，即使是非法律

18、专业人士，也可将先例与当前的案件进行情节对比。因此，这一路径是最容易理解从而被接受的，也是最利于实现直观正义的。保障信息持有人的信息表述权，通过公诉人的量刑建议开启量刑的意见交涉，并以案例为参照，引导各方进入量刑程序内的思维，通过生活化的语言进行信息有效交换与意见交涉，从而实现各方信息的整合。笔者认为，上述路径，是当下中国量刑程序中实现信息整合的最佳路径。三、量刑程序中的利益整合及我国量刑实务中相关利益群体之信息-利益状况分析本文所采用的利益概念是指某一主体基于其人格与生活地位而提出的各种要求、需要或愿望13。基于此概念，在量刑程序中每一方均因其所处地位而有相应诉求。这就使整个量刑程序的角力点

19、发生了一些变化，整个量刑程序不是三方或四方构造，而是被害方、被告方、社会群体方14、公诉方、法院方等多方互动构造。整个量刑决策过程的角色分化更为精细，利益更具独立性，因此，必须在庭审过程中给予相应的诉讼权利与义务，以保证其诉求得到顺畅表达，进而保障其实体权利。这些诉求，本身也是包含事实与规范双重性质的信息，通过上述信息整合路径，利益诉求的信息已经得到部分整合。下面就我国量刑程序中各方的信息-利益状况逐个进行分析，以求使各方利益兼容互动。(一)被告人一方信息-利益分析被告人的利益诉求在于从轻或减轻处罚。要通过量刑活动表达其利益诉求则要求被告方了解相关法律知识，并能有效发表其意见。在我国大多数的基

20、层法院，大多数被告人的文化程度都是小学、初中，有少部分是高中文化，而大学及其以上文化程度的被告人少之又少。据笔者的相关调查，包括大学文化以上的被告人在内，大都如上述的非法律人士一般缺乏相关法律知识，同样需要一个有效的信息交换平台进行对话以保障其权利。在非程序化的量刑活动中，被告人发表量刑辩护意见的权利得不到充分保障15，也缺乏通过程序预测与逐渐接受量刑结果的过程。判决结果对其而言几乎是空降而来，若与其预期相距太远则会产生更为激烈的抵制情绪。就笔者进行判后释法的经验而谈，如果能用与相似案件对比的方式释法说理是最容易说服当事人的。心理学原理告诉我们，人在理解一个新事物时，往往是以相似事物作为参照系

21、进行自我定位的。这种定位，在量刑程序中也是最朴素的正义观的体现通过相似案件寻找司法尺度以衡量判决的公正性。这种对量刑正义量化定位的心理需求，无疑也是被告人的利益诉求之一。案例的对比说理，不仅可以引导被告方进入一个可理解的对话平台，从而使其参照案例，用生活化语言表达自己的诉求，而且通过这一过程被告人可以预测与逐步接受可能的量刑结果，从而自我说服。(二)被害人一方信息-利益分析被害人在量刑活动中，其利益诉求主要在于排除内心不满，追究被告人的刑事责任，伸张正义，从而得到精神补偿。我国刑事审判的经验表明，被害人参与庭审的比率极低，以致于一些法院干脆不通知被害人到庭参加诉讼，这无疑剥夺了被害人的诉讼权利

22、。尤其在故意伤害案件中，被害人往往心存更强的压抑情绪，庭审过程也是排解其内心不满，表达其心理补偿需求、获得心理上的救济的途径。同时，量刑程序中，被害人陈述的危害结果往往是在笔录中看不出来的，至少语言的表意有限性难以正确描述被害人最真实的感情。量刑个别化不仅是对被告人的量刑个别化，也是对被害人伤害结果考量的个别化，因为同一伤害行为对不同的人，因身体状态、经济条件等情况的不同，会造成不同的后果，唯有确定后果的危害性，才能更合理地量刑。这不仅需要赋予被害人陈述犯罪事实的权利，也需要赋予其陈述个人相关信息及与犯罪行为相关情感的权利。在某些信访问题比较突出的案件中，如故意伤害案，还可以考虑赋予其一定的量

23、刑请求权16。(三)社会群体信息-利益分析社会群体是社会利益的代表，其对司法机关的利益诉求在于正义的实现。在我国，司法权威尚未完全树立，法律常识尚未普及，社会群体需要的不仅是正义，而且是直观的正义17。这就需要从实体法与程序法上保障量刑过程与结果的直观性。因此，相关的量刑信息必须以便于接触与理解的方式提供给公众。此外，对于利益相关群体，其利益诉求往往是对犯罪行为社会危害性的描述。一些西方中心论者脱离我国本土资源，片面强调司法独立，强调民愤、政策不应该影响案件判决。笔者认为此类观点值得商榷，诚如卡多佐所言：在审判过程中，对社会政策的考虑颇为重要。法官试图解释社会意识，并试图在法律中使之得到实现1

24、8。程序不是要隔离决策过程与外部环境，而是要控制两者之间的关系。不仅因为法律的生命源于社情民意19，就具体案件而言，量刑所需要查清的社会危害程度若缺乏公众的参与又从何得知呢?因此，对于一些利益相关群体人数较多且影响范围较广的案件，公众的陈情权是有必要的20，也是符合我国法律传统与本土法律理念的21。(四)公诉一方信息-利益分析公诉方从其自身职能定位出发，希望自己的公诉意见(主要指罪名)得到法院支持，因为一旦起诉书指控的罪名被法院的判决改变甚至判无罪将极大影响其相关目标考评成绩。从某种程度上说，公诉人为了使自己的公诉意见得到法院支持，“可以任意抽取案卷笔录中的一部分，作法庭调查和质证的对象。这样

25、的法庭调查就如同一场三方较力的游戏一样，了解谜底的公诉人成了事实上的主导者”22，并可能有意采用让被告人听不懂的法律语言进行晦涩但正确的演绎推理23。在量刑阶段，量刑问题与公诉人几乎没有利害关系，由于没有量刑建议可被法院采用或改变，公诉人往往不会充分、精确地对犯罪情节与被告人人格信息进行调查并就此发表起诉意见，也怠于开启量刑程序。公诉人在量刑上放弃诉权24使量刑过程缺乏充分的对抗与交涉，进而使法院获知的量刑信息量降低。公诉方信息优势的滥用、说理义务的缺位及对量刑信息调查的惰性都极大影响了合理的量刑及矛盾的化解。(五)法院一方信息-利益分析现实中，我国的法院并不仅仅被定位为一个事实与规范的判断权

26、提供者，而且也必须是一个矛盾的化解者。因为我国当下最大的正义是发展，脱离实际追求西方语境的正义是对学术、对人民最大的不负责任。因此，法院、法官的第一要务是服务大局、化解矛盾纠纷。正如最高人民法院院长王胜俊同志在2009 年 3 月 10 日第十一届全国人民代表大会第二次会议上所作的最高人民法院工作报告中指出的“法官业绩评价标准，既要考核办案质量和效率，又要考核是否化解了矛盾纠纷。”上述法院、法官的职能定位使得法官必须要考虑涉诉信访问题，要做到案结事了。此外，毋庸讳言，上诉率的影响、上级法院、领导对案件的指导作为应对案件质量不高的措施虽然对案件质量的提高起了一定作用，但也导致法官判案需要考虑更多

27、的案外因素。因此，法院、法官通过一个权力分化的显性程序与确定的法律参照系做出判决既能使法官排除很多案外因素的不当干扰，也减少了相关群体对判决结果的非难，同时通过一个合理的量刑程序吸收不满情绪，说服各方当事人与社会，从而降低涉诉信访的可能性。实务中，若在全部案件量刑程序中增加上述各方的信息-利益表达势必导致司法资源的大量投入，无论法院还是法官都难以承受，同时也可能引起“迟来的正义”问题。因此，在当下直接全面引入上述量刑程序是不现实的，唯有待相关制度慢慢配套后逐步完善。在这个过渡期间，可有条件的针对那些可能引起涉诉信访的案件引入全部或部分制度。四、我国量刑程序的改革设想(一)我国量刑程序改革的诉讼

28、构造图景综上，从信息-利益整合的角度而言，本文所设想的量刑程序图景如下：实体法上的背景：有关量刑规范的信息具有公开性与法律效力即：案例指导制度的案例具有公开性与法律效力;本地区的量刑指导意见的完全公开并有法律效力。程序法上的图景：量刑程序作为一个独立的刑事审判阶段出现(并不一定是定罪结果出来后再进行)。量刑程序以保障量刑信息来源多元化与信息透明化为前提，以公诉方行使量刑建议权为开始，把各方从定罪的思维引入量刑程序内的思维，避免定罪信息对量刑信息的干扰。公诉方提出一个明确的量刑建议，同时就其建议举证，包括提交被告人人格信息，并以相似案例为参照，结合量刑指导意见的适用进行说理，将各方引入以生活化语言为媒介的对话体系。其后，被害人陈述犯罪对其造成的伤害、影响及个人情感表达，一些案件允许其行使量刑请求权25。被告人与辩护人进行量刑答辩并有权提交证据与申请证人出庭。在一些特殊案件，允许相关利益群体发表其意见，以听证会或书面形式均可。最后，由法官对量刑进行充分说理，同时对不采纳量刑建议说明裁判理由。通过程序实现量刑权的分解，程序内平衡各方利益，吸收矛盾，使量刑结果的产生过程具有直观的特征，从而增强判决的可接受性。(二)各利益群体的权利义务群上述图景的实现，是以量刑程序中各方权利(权力)与义务体系的建立为保障的，以下就相关权利义务群做一些简要论述。