一、宪法学的概念、理论、方法.doc

1、1 第一编 概论 第一章 宪法学的概念、理论与方法 教学目标 识记和理解宪法和宪法学的基本概念、理论和方法，对本学科形成系 统的认识，树立科学的学习态度， 为后面各章节的学习打下基础。 学法指导 结合法理学的知识，确立宪法学的思维方式和观念，以非意识形态的 立场进行学习。 重点难 点分析 学习重点： 1、法的特征，法治的概念，宪法和宪政的概念； 2、宪法的基本结构，宪法的基本分类，宪法的主要特征； 3、宪法与宪法学之间的联系和区别， 宪法学的三个层面。 学习难点：宪法、宪政与法治的关系，近现代宪政的基本价值与原则。 第一章讲述的是宪法学的基本概念、理论和方法。第一节学习宪法学的基本 概念。第二

2、节讲解宪法的结 构、分 类与特征。第三 节阐释 作为“科学”的宪法学和 近现代宪政的基本价值与原则。本章的重点是掌握什么是法治？什么是宪法和 宪政？它们与法治之间有什么联系和区别？宪法的基本结构与特征。近现代宪 政有哪些基本价值与原则？作为本科层次的同学，还应掌握公共利益的基本含 义，以及 宪法为什么是一门 科学。 第一节 基本概念 这节课是本课程正式内容开始的第一节课，首先讲解宪法学的基本概念。 2 宪法首先是“ 法” ，和普通的法律一样分享一些共同的特征。宪法虽然是最高 位阶的法，是根本大法，或者称为“高级法” ，但是仍然是法律。以前那种过分强调 宪法的根本性、最高性，并不利于宪法在法律体

3、系中 发挥作用，反而会虚化 宪法， 使宪法被束之高阁。我们要 强调宪法和一般法律的相同之处，然后再突出强调宪 法的至高地位。因此，在本节课中，我们将从一般的法开始 讨论，从法与法治，再 到宪法与宪政。 一、法与法治 宪法首先是“ 法” ，我们就有必要明确“法” 的概念。根据一般的理解， “法” 是由 国家制定并实施的强制性规范或命令；它规定禁止个人或团体从事某些活动或实 施某些行为，并对违反法律 规定的行为进行某种制裁；在现代法律发展之下，还 包括鼓励、引导或者授权个人或团体从事某些活动或实施某些行为，并对其中的 一些行为进行奖励或支持。国家或者政府通过利用手中掌握的权力与资源，通过 行政执法

4、或司法程序来实施这种制裁或者奖励。例如根据刑法的规定，对违反刑 法实施犯罪的人进行惩罚；又如根据行政法中行政机关对公民实施的行政指导， 遵守或者采取了指导的措施，公民可以获得经济奖励和政策支持。前面这种刑法 意义上的“法 ”的概念，从人类法律制度史来看，是最早形成和最基本的“法” 的概 念。而后面这种奖励、引导或授权的法律， 则是 20 世纪开始形成的现代法律概念。 但前者仍是最基础的“ 法”的概念。 具体来讲，法律具有这样一些特征： 1、法律的 规范性 ：法律是一种由国家或政府强制实施的规范或命令。所谓的 法律规范，就是指它规定了公民应该或者不应该做、允许或者不允许做的事情。 法律中最基本的

5、是对规范和事实进行了区别。 3 2、法律的 普适性 ：法律是普遍适用的规范，也就是它必须平等地适用于所有 相关的当事人，而不论其社会地位、生理特征或道德素质如何。中国古代儒家提 倡的“刑不上大夫，礼不下庶人”，是一种等级不平等的法律制度，遭到当时的法 家的反对。近代历史上，法国大革命时的人权宣言 所提倡的“ 在法律面前人人 平等”，已 经被所有法治国家接受。因此，普适性是法或者法治的一个重要特征。 当然，普适性并不仅指法律在所有内容本身上都是平等的。例如某些法律要 对女性、老人等弱势群体进 行特殊照顾，有些法律 对 公民报考从事某些职业资格 需要特殊条件。这些是一种法律的归类，其 标准的设 立

6、是否合理或者正当，需要 根据宪法进行判断。 3、法律的 公共性 。“公共性” 在这里包含两层含义：第一，法律是由国家或政府 为代表的公共权力制定的，而不是私人制定的。第二，由于法律被认为是对所有 人普遍施加义务或赋予权利，因此法律必须对所有人公开。中国古代的法家商鞅 就明确提出了法令公开的思想，使“天下之吏民无不知法 ”。对于现代的法学家来 说，法律的基本功能就是使人民能够预知自己行为的后果。不公开的法律是不能 实现行为后果预测的基本功能的，因而不具备有效性。 4、法律的 目的性 。法律虽然是对所有人普遍地施加义务或赋予权利，但法律 并不是任意的规范，不是随意制定出来的，而是必须 符合一定的社

7、会目的。古代 的法律，不论中西，都是为少数人的利益服务的。但是从近代开始，人类的法律 发展到一定阶段，法的目的可以说在一定程度上就是社会的“ 公共利益”。公共利 益与私人利益并不是完全对立的，它不是抽象的整体性概念，而是必须以某种形 式取决于每个人的个体利益。欧洲 18 世纪的功利主义学派对公共利益有一个简 单的定义：一个社会的公共利益，就是这个社会中所有人的个人利益之和。国家 4 的目的是最大程度地促进公共利益，那么它就要采取措施来实现社会“ 最大多数 人的最大幸福” 。这也决定了现代民主社会中大多数人或者其 选举产生的代表才 是最高的立法者。 5、法律的 义务性 。法律既可以赋予权利，也可

8、以施加义务，并且义务与权利 是相对的，有时对一些人施加的义务就是赋予另一些人权利。法律自产生开始就 以施加义务为主要内容，虽 然第二次世界大战结束以后，现代法律开始注重赋予 权利，但法律仍以施加义务为 主， 赋予权利是法律规 范中的少数例外。 6、法律的 效力等级 。法律体系是一个由不同等 级法律组成的系统， 这里我们 都是从广义上讲法律，而不是 仅限于议会制定的立法。宪法也是法律，那么 宪法 应该是处于最高地位的法律。从我国来看，全国人大制定的立法（这也被称作狭 义的法律）、国务院制定的行政法规、国 务院部委规 章、地方性法 规、地方政府规 章等构成了一个完整的法律体系。位阶层次也是这样从高

9、到低，从上到下。 法治，则是法学中另一个重要概念。 简单的说，法治就是依法之治，就是依 法治理、依法治国。要特别注意的是， 这里的“依”是依 赖的“ 依”，而不是以后的 “以”，两者的含义是截然不同的。依赖的“依”强调将法律作为行为的标准，而以 后的“以”则强调将法律作 为一种工具。但是“法治”的概念在法学史上存在着众多 的争议。 这个在法理学和法律思想史的课程中，大家还会详细学到。 这里，我们 简单讲一下与宪法有关的方面。 法学流派最基本的可以分成两派，自然法学派和实证法学派。 自然法学派 强 调在人制定的法律之上还有一个自然法的存在，这个自然法可以是人类自然正 义的观念，在宗教背景下可以是

10、神的旨意，等等。人制定的法律还有一个合法性 或者正当性的问题。也就是 说法是否是良法，是否是良好的法律，要看 这个法律 5 是否符合自然法的要求。自然法学派讲的法治，是指的良法之治，是依据良好的 法律进行治理。恶法的治理不是法治。这个观点最经典的表述来自于著名的古希 腊思想家亚里士多德在政治学一书中的表述。 实证法学派 否定自然法的存在，不考虑法律是良还是恶，强调的是严格遵守 和执行人制定的法律。制定法律的人主要是国家或政府，这种制定出来的法律就 被称作“实证 法” 。法律多多少少总有不够完善之处，如果只把良法之治当作法治， 那么就很难界定法治的概念，一个社会正常的法律秩序可能就很难确立起来。

11、因 此，在本课程中，我们讲的法治就是严格按照制定的法律进行治理。 但这样也就产生一个重要的问题，法治中的法可能未必是良法，未必是完善 的法律。那么严格的法治带 来后果也可能是不好的，例如德国二战前强调实证主 义法学思想，但是忽视区别 法的良恶， 发展到极致的 实证主义法学， 对纳粹的上 台和暴政是负有相当重大的责任的。因此，在法治之上 还有宪政作为约束，由 宪 政的机制来尽量确保治理社会的法律是良法。 二、宪法与宪政 宪法是最高的“ 法” ，处于法律体系金字塔的最高顶峰，控制着整个法律体系。 任何法律制定都必须符合宪法，都必须按照宪法的文字、规范或者精神来制定。 那什么是宪法呢？ 在中国古代的

12、典籍中，曾出现过“宪”、 “宪法”、 “宪令”、 “宪章” 等词语。但指的是 一般的法律、法度，或者优于刑法等一般法律的基本法。与近代意 义的宪法是完 全不同的。在近代意义上， “宪法” 译自英语中的 constitution，它来源于的拉丁语词 汇原来的意思是组织、结构、规定。近代意 义上的宪 法是指国家的根本法、公民 权利的保障书、民主事实法律化的基本形式。中文中的“ 宪法”一词，来源于明治 6 维新时期日本学者对英文中的 constitution 的翻译，中国引进了日本的这个译法。 而宪政，是指一种使政治运作法律化的理念或理想状态，它要求政府所有权 力的行使都被纳入宪法的轨道并受宪法的制

13、约。宪政也就是将宪法作为“ 更高的 法”，并控制所有政府权力，包括立法权。 1、宪法是“ 更高的法”。 Higher law，也可以 译为“高级法”，包含两层含义：宪 法首先是“法 ”；其次，它是法律体系中地位更高的法，或者基本法，或者根本大法。 后面我们还会反复向同学们讲到这一点。 2、宪政与违宪审查。自 1803 年的经典判例“马伯里诉麦迪逊”案开始，美国 确立起了司法审查制度。关于 这个判例和制度，我 们还 会在后面详细讲到。 这个 案件的判决开创了世界上违宪审查的先河。宪法作为高于一般法律的“ 更高的法”， 其地位和作用如何显现？如何能保证所有的法律都符合宪法的规范和要求？这 就需要违

14、宪审查的机制。由于在美国，是普通法院来 审理违宪审查案件，所以美 国的违宪审查被称作“ 司法 审查” 。 3、宪政与法治的关系。最后我们来看法治，我 们在 这节课的前面讲了法治是 否应当是“良 ”法之治。如何来确保所依据的法是良法，这就需要宪政来发挥作用。 要求政府中的立法机关、行政执法机关和司法机关都依照宪法行使职权，履行职 责。立法机关应当依照宪法来制定真正符合公共利益的法律，行政执法机关严格 执行法律，司法机关则对法律的实施进行监督， 惩罚违 法者。在某种意 义上，宪 政指的就是一个国家存在一个或多个违宪审查机构，它依照宪法来审查立法等 政府行为是否符合宪法，并宣布它们是否合宪而有效的一

15、种机制。宪政可以防止 “多数人的暴政 ”。但也要警惕违宪审查损害多数主义的民主。 第二 节 宪法的结构、分 类与特征 7 第二节讲解宪法的结构、分类和特征。 一、宪法的结构 学习宪法学，了解和掌握宪法文本的结构是必须的。希望同学们能够另外再 准备至少是中国现行 1982 年的宪法文本，通过阅读文本形成对宪法结构的直观 认识。本科 层次的同学，还应当准备一个美国宪法的中文译本。 这个译本在很多 与美国宪法有关的专著、译 著中都能找到。美国 宪法是世界上最早的成文宪法， 也是持续至今没有重新制定、 变化最少的宪法。我 们 在本课程的学习中还会经常 提起美国宪法的一些规定。通 过直接浏览和阅读中国、

16、美国等国的宪法文本，能 使大家更好地把握本课程所学习的内容。 每个国家的宪法文本虽然不同，但在整体结构上是大致相同或者相似的。宪 法一般分为三个部分：序言、正文和修正案。正文和修正案一般都应该是具备法 律效力的。可以说，宪法条款在性质上可以简单地分 为两类：规定国家机构的设 置、职权 、职责 ，和 对公民基本权利的内容及其保障。有的国家 宪法很短，例如世 界上第一部成文宪法美国宪法，正文一共只有 7 条，也有人称为 7 章，当然 其中每一条内容比较多，字数也很多。每条还有若干款或称作节。后来很多国家 制定的宪法都比较长，例如 现在都有效运行着的，法国 1958 年的第五共和宪法 有 15 章，

17、 92 条，联邦德国 1949 年基本法（也就是 宪法）一共有 10 章， 146 条， 中国现行 1982 年宪法则分为 6 章，共 132 条。各国宪法虽然一些方面的内容不 同，但结 构大致是相似的。 1、宪法序言。序言是指独立于宪法正文之外的一部分叙述性文字。通常在 宪 法正文之前。从表述上来看，有明示序言和非明示序言两种。明示序言以“序言” 为明确显示的标题，如中国、联邦德国、 韩国等国的 宪法。非明示序言则没有明 8 确的标题，例如美国、日本、俄罗斯等国的宪法。现代世界各国宪法，有序言的大 约占三分之二。根据各国宪法序言的繁简程度和表现形式的不同，可以分为这样 几类：（1）目的性序言

18、。从内容上说， 这类序言仅陈述制定宪法的目的，而且字数 不多。例如 1787 年美国的宪法的序言，只有几十个字， “我们美国人民，为着建立 一个更完善的合众国，树立正义、保 证国内治安、筹设国防，增进全民福利并谋 求我们及子孙后代永享自由的恩赐，特制定与创立美利坚合众国宪法” 。（2）原则 性序言。这类序言主要表述宪法的基本原则，字数一般在 100 到 200 字左右。例 如法国 1958 年宪法的序言规定：“法国人民庄严宣告，他们热爱 1789 年的人权 宣言所规定的并由 1946 年宪法序言所确认和补充的人权和国家主权原则， ” 等 等。世界上 60%的国家宪法序言是原则性序言。 （3）纲

19、领性序言。采用 这种序言的 多为第三世界国家的宪法。我国 1982 年宪法在总结历史经验的基础上，提出了 四项基本原则，并规定了我国人民的根本任务和对外政策等。 （4）综合性序言。 为 数最少，篇幅最长。最典型的是前南斯拉夫 1974 年的宪法序言， 长达 2 万多字， 其内容包括基本原则、基本任务、基本政策、国际关系和 宪法的最高效力等等。 宪法序言是宪法的重要组成部分，而且从其规定的内容及其地位和作用来 看，大部分宪法序言与总则 或总纲的内容有重合或者交叉之处，因此应该具有最 高的法律效力。 2、宪法正文。从结构上看， 宪法的正文一般包括总则 、分则和附则三个部分。 （1）总则。总则性内容

20、是一个国家立国的根本，一般包括基本原则条款、基本 政治制度条款、基本经济制度条款、基本文化制度条款、国家标识制度条款等。 除美国等少数几个国家，多数国家的宪法都有总则。新中国建立后的四部宪法都 称为“总纲”。 9 （2）分则。分则是总则的具体化，分则的条文是宪法规范的主要表现形式，是 一部宪法的实体性内容。宪 法的分则主要是由国家机构和公民基本权利两大部 分组成。从 宪法的词义上看，constitution 的原始含义就是“组织结构” 。因此宪法 最原初的内容就是规定国家机构的设置、权力和职责等。这里面又具体包含两个 方面的内容：一个是政府内部之间的权力结构，主要是中央政府内部之间的权力 结构

21、，这 是一种横向的权力 结构；另一个是中央与地方之间的关系，是一种纵向 的权力结构。以美国宪法为 例，第 1 到 3 条规定联邦政府的国会、总统和法院的 权力以及相互之间的关系；第 4 条规定州的地位和各州的关系。 宪法的最终目的是保障公民的基本权利。所有的现代宪法都设有专门的章 节来规定公民的基本权利的内容。很多国家的宪法都把对公民基本权利的规定 放在宪法的一开始部分。新中国的四部宪法，前三部都将国家机构放在公民基本 权利的前面，但 1982 年制定 实施的现行宪法， 为了突出对公民基本权利的保护， 将顺序调转，把公民基本权 利一章放到国家机构之前。本课程也将先重点讲授公 民基本权利的知识和

22、理论，再 讲授国家机构的相关知识和理论。 （3）附则。又称为“补则”或者“最后规定” ，通常 规定宪法自身的最高法律效力、 生效时间和生效条件、宪法的修改和补充等内容。 3、宪法修正案。这个是宪法修改后产生的对原有条文的修改，我们将在后面 讲到宪法修改时再具体讲。 这里大家需要掌握的是，宪法修正案生效以后，就成 为宪法的正式内容。例如美国 宪法前十条修正案， 规 定的是公民基本权利的内容， 也被称为“权 利法案” ，是美国宪法的重要内容。 二、宪法的分类 宪法分类是指，按照一定的标准把宪法划分和归纳为不同类别的活动，具有 10 重要意义。宪法分类是人们认识、了解 宪法的特征和本质的有效途径；是

23、对宪法 进行比较的前提和基础；对于立宪（也就是制定宪法）和行宪（也就是实施宪法）具 有重要意义。这里我们从科学的宪法学的角度出发，不考虑意识形态的划分，介 绍一下通行的主要宪法分类。 1、成文宪法与不成文宪法。 这种宪法分类依据的标准是一个国家的宪法是 否具有统一的法典形式。 成文宪法是指具有统一法典形式，有时也叫文书宪法或者制定宪法，其最显 著的特征就是在于法律文件上既明确表述为宪法，又大多冠以国名。世界上第一 部成文宪法是 1787 年的美利坚合众国宪法，1791 年的法国宪法则是欧洲大陆 的第一部成文宪法（君主立宪制）。成文宪法是美国和法国两国资产阶级革命的 成果，是为了保障人权和确立新

24、的自由主义政权体制而制定出来的。当今世界上 的绝大多数国家的宪法都是成文宪法。 不成文宪法是不具有统一的法典形式，而散见于多种法律文书、宪法判例和 宪法惯例的宪法。不成文宪 法最显著的特征在于， 虽 然各种法律文件并未冠以宪 法之名，但却发挥着宪法的作用。英国是典型的不成文宪法国家。英国 宪法的主 体是由各个不同历史时期颁布的宪法性法律文件构成，包括 1628 年的权利请 愿书、 1679 年的人身保 护法、 1689 年的权利法案 、1701 年的王位继承法、 1911 年的国会法、1918 年的国民参政法、 1928 年的男女选举平等法、 1969 年的人民代表法等等。英国长期保持不成文宪

25、法的原因在于英国资产阶 级保留了君主制，以及英国悠久的法治传统和宪政惯例。但这并不表明英国的宪 法不完善。事实上，英国是近代第一个实现宪政的国家。采取不成文宪法的国家 极少，当今世界上除英国之外，只有新西兰和以色列也是不成文宪法。 11 2、刚性宪法与柔性宪法。以宪法有无严格的制定和修改机关以及修改程序 为标准，可以分为刚性宪法和柔性宪法。 刚性宪法是指制定、修改的机关和程序不同于一般法律的宪法。一般有三种 情况：一是制定或者修改的机关不是普通立法机构，而是特别成立的机关；二是 制定或者修改宪法的程序严于一般的立法程序；三是不仅制定或者修改宪法的机 关不是普通立法机关，而且制定或修改宪法的程序

26、也不同于普通立法程序。实行 成文宪法的国家往往也是实行刚性宪法。理由主要是，既然宪法是具有最高法律 效力的国家根本大法，应该 具有较强的稳定性和最高的权威性，那么制定或者修 改宪法的程序或者机关也就应该比一般法律更加严格。 柔性宪法是指制定、修改的机关和程序与一般法律相同的宪法。在柔性宪法 的国家，由于宪法和法律由同一机关根据同样的程序制定或者修改，因而它们的 法律效力和权威并没有什么差别。实行不成文宪法的国家往往也是实行柔性宪 法的国家，英国就是典型。 至于其他分类方式，例如将宪法分成钦定宪法、民定宪法和协定宪法；分为 资本主义宪法和社会主义宪法，不是出于科学的角度，而是意识形态的角度，我

27、们不要求大家掌握，也就不 详细讲了。 三、宪法的主要特征 下面，我们来了解宪法有哪些主要特征。宪法和一般的法律一样，也具 备规 范性、普适性、公共性等法律的基本特征，但又有一些不同于普通法律的特征， 这些特征是由于宪法的性质特殊而形成的。主要有以下几个方面： 1、宪法是 “公法” 。宪法和行政法同属于公法。所谓 公法（public law），就是关 于公共权力机构的设置、官 员组成及其产生方式、机构的权力及其限制等方面的 法律。不同政府机构之间的 权力分配及其相互作用方式、政府与私人之间的法律 12 关系也都属于公法的内容。所谓私法（private law），就是分配私人之间的权利与 义务关系

28、的法律，不直接涉及公共权力的行使。 宪法的主要任务是规定国家机构的组成、其权力与责任的划分、国家与公民 的关系等基本问题。这些问题 属于公法领域。承担 宪 法义务的主体是国家或政府 机构，而不是公民个人或团 体。各国 宪法的基本权利条款为公民权利提供了保障， 同时也进一步限制了政府的权力，或者说增加了政府必须尊重和保护公民权利 的义务。 这些都表明宪法是公法。 2、宪法是 授权性 的。各国宪法仅仅是对公民提供基本权利的保障， 对政府施 加尊重和保障公民权利的义务，而一般不对公民施加法律义务。宪法首先是一部 保障权利的“法”这是宪法和普通法律之间最大的区别。普通法律的特点则 是义务性，即给公民施

29、加法律 义务。当然 20 世纪开始，也有一些法律授予公民 权 利，这是社会福利国家的新 发展，但也仍是法律中的少数例外情况。 宪法的主要 目的不是为了规定公民的义务，而是为了防止法律对公民的自由和权利的过分 限制。所以宪法可以说是“控制法律的法”。 3、宪法是一部保障 每个人权利 的“社会契约”。提出社会契约论的最著名的 莫过于法国的思想家卢梭。当代则有美国的罗尔斯提出的“ 正义契约论”，强调社 会正义。 这里我们不过多讲 解，有 兴趣的同学可以自己在课外进行相关阅读。 宪法不仅是一部普通的权利宣言文件，而且是一部保护所有每一个人的权 利的基本文件，是社会中每一个具有理性的人同意接受的“ 社会

30、契约”。宪法的制 定和修改程序可以反映出这一点：普通的法律只要经过一般多数的人民代表的同 意，而宪 法的制定和修改则 需要获得绝对多数的同意，也就是少数人的反对就可 以阻止宪法的修改。所以，一般的法律强调维护社会的秩序和多数人的利益， 宪 13 法则还要保障少数人甚至是个别人的权利。宪法在必须保护社会中每一个成员 的正当权益，保护多数人的利益，也要保护少数人的基本权益不受到多数人或者 说社会强势力量的侵犯。 4、宪法是“ 基本法 ”。宪法不是保护公民一般的权利，而是对公民的各方面来 说最重要的、最根本性的权 利。从各国的 宪法规定来看，所谓的“基本权利”，主要 是指关系到公民的人身、财产 与精

31、神方面的权利。西方近代文艺复兴和新教革命 的文化背景下，西方宪法对 宗教信仰、言 论与新闻自由、结社自由以及政治参与 等方面的权利极为重视。对 人身权的保护主要体现在正当刑事程序和公民住宅 不受侵犯的权利；对财产权的保护则主要是要求政府对公民财产的征收必须给予 合理、适当的补偿。 在传统上，基本权利都是消极权利，即 针对国家或政府的权利，要求它 们不 干预公民。但进入 20 世纪 的福利社会时期之后，有些国家的宪法还赋予公民要 求政府提供最低生活保障的“积极” 权利。 5、宪法是 相对稳定 的。宪法的基本性和重要性决定了它必须具有稳定性。普 通的法律也必须具备稳定性，但是宪法对稳定性的要求更高

32、。修改宪法程序的要 求比一般法律修改程序更高，也反映出宪法稳定性要求更高这一点。 当然，宪法也不是不能修改，在社会的不断 发展过程中，产生的新情况、新 进步都需要宪法不断地予以确认和适应。 6、最后，宪法是“ 无处不在” 的法。 宪法是“ 通法”，涉及到人们的社会生活、国 家的政治生活的各个方面。所有的部门法背后都有宪法原则、规则在发生作用。 第三节 作为“科学”的宪法学和近现代宪政的基本价值与原则 14 这一节是第一章的最后一节，我们前面已经学习了宪法与宪政、宪法的结构、 分类与特征等内容。现在，我们再来了解宪法与宪法学的关系，作为一门“科学” 的宪法学，以及近现代宪政的基本价值与原则。 一

33、、宪法与宪法学 1、宪法在宪法学中的作用。宪法学的研究对象是宪法。 宪法学应该成为一门 科学，一门社会科学。宪法不应该是政治宣传的工具。因此，宪法学应当超越特 定的意识形态，和各种教条，甚至超越制定宪法并使其具有最高效力的政治权力， 尽可能地从中立和客观的角度来审视宪法对社会的积极或消极作用。 既然宪法是宪法学的研究对象，宪法自然就是宪法学的基本原料或素材。值 得注意的是，我们这里所说 的是“宪法”不仅仅是单指某个国家的宪法，特别是不 仅仅指这个国家的宪法中包含的条文。宪法条文必须运用到现实的社会与政治 生活中去，才有实际意义。宪法上的“正当程序” 是否要求刑事被告拥有获得公正 审判的权利？是

34、否在法庭具有“沉默权” ？“在法律面前一律平等”的宪法原则是 否要求全国各地的高考分数线一样？乙肝病毒携带者在国家公务员招录过程中 是否仅仅因为携带病毒而导致体检不过关而被直接拒绝？这些都是需要通过司 法实践解决的宪法问题。只有 宪法条文和一般法律的条文一样可以被直接用来 保护具体公民的权利问题， 宪法才是有意义的。特 别 是通过正式的司法程序， 宪 法条文的意义在具体的事例或者案件中获得权威机构的解释与适用，宪法才能 体现出它作为法律的意义。 “宪法判例”也应该被当作是“宪法” 的一部分，也是宪法 学的学习和研究材料。 另一方面，在各国的政治生活中，例如美国、法国、俄罗斯等国的总统大选、 英

35、国、日本的首相辞职、意大利的总理被议会不信任而倒阁， 这些新闻的宪法原 15 理是什么？都是宪法学要学习和研究的内容。 2、宪法学与意识形态。宪法不可避免地要宣布和保护这个国家所确认的许 多重要的价值，这些价值是 经过了特定的选择而进入宪法的文本的。但是，一旦 宪法已经包含了全部必要的价值选择，那么宪法学本身应该作为一门严格的“ 社 会科学”，客观和中立地解释和陈述这些价值。因而不具有进行价值判断的因素， 也不需要对这些价值进行褒贬。因为这些价值是由特定国家的人民做出选择的， 而不是由学者们做出选择的。 当然，宪法学是可以对宪法，特别是某部宪法的某些内容进行评价的。但是 学者也好，学习的同学们

36、也好，进行评价应当基于宪 法所接受的普遍价值。 这种 价值一般来说是各国宪法所普遍接受的。学者可以基于被公认的更超越的价值 来评价、甚至批评某一项宪 法制度， 这时他只是在论证宪法本身在逻辑上的不一 致和不合理之处。 二、宪法学的三个层面 那么，宪法在什么意义上是一门“科学”呢？从社会科学、法学的角度来看， 宪法学在这样三个相互关联的层次上表现为一种科学。首先，在规范层面上， 宪 法学应当澄清和梳理宪法所规定的价值规范秩序；其次，在逻辑层面上，宪法学 应当提供解释宪法含义的技术；最后，也是最重要的是，就是在实证层面上， 宪法 学应该是一门分析社会利益运作与政治权力运作的科学，并进而能够指导宪法

37、 的制定与修改。 1、规范宪法学 。规范宪法学是对宪法规范与价值等级进行探讨。 宪法和普通 的法律以下，是一部规范性的文件。不同的规范形成了一个价值的等级秩序，而 法学工作者的任务就是解释和澄清这个价值秩序，使宪法的不同规范“ 各就其位”、 16 “各得其所”。作为一部法律文件，宪法的不同规范不是孤立的，而是形成一个相 互联系的整体。不同宪法规范有时也可能发生冲突。这时法学工作者的任务，就 是根据某些普遍被接受的原则来解决这些冲突。例如人格名誉权与言论自由之 间。 在效力上，宪法规范也有等级上的区别：有些规范是处于“ 首要”（primary）规 范的地位，其效力高于其他的规范。其他地位 较低的

38、 宪法规范可以被称作“ 次要” （secondary）规 范。例如德国基本法的第 1 条明确地 规定：“人格尊严不受侵犯”， 这是二战后德国吸取纳粹暴政的教训，而在新的宪法中开宗明义地规定保障人 格尊严，人格尊严处于最高的 宪法规范地地位。德国基本法第 5 条又规定了公 民的言论自由。由于第 1 条代表基本法的核心，因而在效力等级上高于其它任 何条款，并控制着这些条款的意义。当一个人的言 论 自由和其他人的名誉权发生 冲突的时候，德国宪法法院作 为宪法诉讼机构，就必须根据宪法的第 1 条的要求 来界定言论自由和名誉权的各自范围和界限。 所谓宪法的规范性，是指宪法以法律的形式规定或表达了国家机构

39、“ 应该”遵 循的原则。 2、诠释宪法学 。这是宪法学的逻辑层面，是指 解释宪 法条文的逻辑工具和技 巧。整理宪法规范的等级秩序本身就是一种解释过程，宪法文本中规范的逻辑结 构本身能够揭示出一些东西。但是解释是一种更为广泛的方法。后面我们会专门 用一节课来详细讲宪法的解释。 宪法的有些条文的解释很简单，因为宪法本身就规定得很清楚、很具体。例 如我国现行宪法第 34 条规定， “年满十八周岁的公民 都有选举权和被选举权”， 其中对选举权和被选举权的年龄限制作出了明确的规定，在适用这个宪法条文 17 的时候只需要将事实弄清楚，也就是当事人的实际年龄。事实清楚了，运用 规范 就可以直接解决问题。 但

40、是有些宪法的规范则比较笼统或者模糊，例如上面说的第 34 条中的选举 权和被选举权究竟意味着什么？按照我国现行选举法的规定，公民只能直接 选举县一级（县、自治县、不设区的市、市 辖区）、 乡镇一级的人民代表，也即基层 人大的人民代表。以上一直到全国人大，以及各级人民政府、人民法院和人民 检 察院都是间接选举产生。因此，这个选举权的范围有多大？宪法和其他法律的一 些条款规定了一些政府公职的最低担任年龄，那么这是否是限制了公民的被选 举权呢？如果有的地方的地方性法规在例如居民委员会或者社区委员会的任职 年龄上设立了 20 岁的要求，那么是不是违反了宪法对公民被选举权的规定？居 民委员会或者社区委员

41、会这一类的基层群众自治组织是否是被选举权的范围呢？ 还是这个范围只包括正式的国家机关领导人的选举？这些都是同学们可以思考 的问题。 实际上，这些问题并不是仅仅阅读宪法的条文能够解决的，还必须通过其他 的手段或方式。这就是宪法解 释的方法。我 们在下面的 课中会专门来讲宪法解释。 这里首先大家需要牢记的是， 宪法的解释必须符合宪法整体的“ 精神”，尽量做到 如果是制宪者本身自己处在解释时，也会作出的同样解释。 3、实证宪法学 。实证宪法学是指和宪法相关的经验实证研究，包括了大众和 精英的政治行为、宪政框架中的权力设置、制 约的必要性、成本计算和制度的设 计等方面。同规范宪法学和 诠释宪法学不同的

42、是， 实证宪法学必须根据人类行为 的普遍理性对宪法中特定制度的运行和各种行为进行调查，对国家政治生活和 公民社会生活中众多的事件的前因后果进行分析，并通过实际案例或事例的研 18 究，对宪法制度设计是否实现所期望的功能进行评价。 在具体的实证研究方法上，我们将不对同学们做过多的要求，感兴趣的同学 可以自己阅读一下教材中对方法论的个体主义和公共选择理论。这里主要需要 领会和掌握的是多通过实际案例或事例，结合政治和社会事件来学习宪法学的 知识和理论，并试着自己去分析。 例如，对人们切身利益攸关的基本权利保护，近几年在国内发生了众多事例， 例如住房拆迁和补偿，对公民的财产权保障，以及正当程序问题，都

43、是 值得思考 和研究的。 宪法学上面这三个层面规范宪法学、诠释宪法学和实证宪法学，都是相 互联系的，不能将它们截然分开和孤立地看待。规范 宪法学本身就是对宪法规范 的解释，而 诠释宪法学离不开 规范宪法学确立的宪法价值结构。规范宪法学确立 的宪法价值（例如对人格尊严的保障，对公民基本权利的尊重和保护，民主选举 的程序保障，权力分立与制衡等）决定着实证宪法学研究课题的选择。因此，希望 同学们在学习的时候要综合地看待宪法的问题。 三、近现代宪政的基本价值与原则 综合近代欧美立宪运动开始后，近现代世界各国制定的宪法中普遍确立和 认可的价值与原则，我们可以 发现存在一些具有共通性的内容。这些价值和原则

44、 虽然未必在每个国家都完全一样，但我们了解其中的规律，仍然有助于我们从近 现代的历史上，从全人类的共同观念上，来把握 宪法和 宪政。 观察近现代世界主要宪政和法治发达的国家，我们可以从中提炼出以下四 个方面的基本价值和原则： 1、法治与分权 。法治是宪政的“题中应有之义” ，也即是宪政的最基本的要求。 19 宪政本身是法治的高级形态、最高阶段。没有法治作为基础，就不可能 产生实质 意义上的宪政。法治都做不到，就更不用说宪政了。法治如果能够做到宪法这部 “更高的法”的治理，那么就达到了宪政的状态。世界上的宪政国家都是法治发达 的国家，建立宪政的过程，也首先是完善法治的过程。将“依法治国”中的“

45、法”替 换为“宪法”，就是“ 依宪治国 ”，也就是“ 宪政”了。 我们还应该特别注意到的是，宪政里面特别强调对政府的法治，最重要的方 面就是分权，也就是政府内部 权力应该进行合理的划分，并使它们相互之间进行 制衡。当然，这 不是说要实行美国式总统制的“三权分立”，或者是法国式总统制 的“三权分立 ”，或者英国的议会内阁制，等等。而是要在政府制度的 设计和运行 上贯彻这个分权的原则。孙 中山先生提出的“五权宪 法”，并在 1927 年成立的南 京国民政府中得到实践，这 是一种“五权分立”的模式，增加了监察权和考试权。 所谓的分权，根据政府权力结构的特点，至少包括两个维度：纵向的分权和 横向的分权

46、。纵向的分权是中央政府与地方政府之间的权力划分了；横向的分权 就是指同一级政府内部各个机构（主要就是三大机构：立法、行政和司法机构）之 间的分权。 2、民主 。民主简单而言就是人民当家作主，就是人民来治理国家。人民直接 治理的模式，叫做直接民主，这在古希腊城邦国家以及 现在一些欧洲小国实施过。 但是一般采用的都是人民通过选举产生代表来治理，委托给议员、人民代表、政 府官员等进行管理。这叫间 接民主，也就是 “代议制” 。 宪政必然与民主相关联。近代制定宪法的过程，就是人民争取民主的过程， 宪法是确认“ 民主事实的宣言 书” 。宪政就是要使政府的各项权力受到人民的约束。 虽然人民是名义上的立法者

47、，但毕竟真正行使这些政府权力的仍然是少数人。因 20 此，民主的制度设计必然要包含对政府的控制，所以必须在政府内部实现权力的 分立与制衡。 民主同时对宪法中的选举制度提出很高的要求，要求选举制度和程序的设 计必须能够真正达到民主的目的。例如，选举应当公开、公正，实行“一人一票” ， 选举应当实行秘密投票，等等。另外，民主制度还会产生现代的政党制度，社会 中各阶层、各群体的利益需要有人代表，政党可以起到代表社会利益集团，表达 民众诉求， 组织选举，运行政府机构等作用。 3、权利与自由 。宪政的产生和实现，就是要保 护公民的基本 权利。基本权利 首先是针对国家或者政府的，防止政府滥用权力，侵犯公民

48、的正当权利和利益。 然而，公民的力量和政府相比总是弱小的，所以 宪政的 设计，就是将 强大的政府 权力进行内部的分立，使这 些政府机构之间相互制衡。公民就可以通过和利用政 府分支之间的制衡关系，来 维护自身的基本权利和法律上的权益。 民主是保护多数人的权利和利益，而我们说过， 宪政不仅仅要保护社会中多 数人的利益，还要保护社会中少数人的正当权利和利益。但是也应当指出，尽管 多数人和少数人的权利可能发生冲突，这样的例子很多，但是宪法所保障的自由 和权利在绝大多数情况下并不与民主原则相冲突。因为社会中的多数并不应该 是稳定的， 组成多数的社会成 员应当是经常变化的，所以说稳定的宪政要求的是 “变动

49、的多数”。事实上，宪法保障的自由和权利与民主原则经常是一致的。民主 本身是一种自由的形式，是一种社会成员集体性的自由。也可以说是一种权利。 民主和选举权、参政权密不可分。 4、中央与地方关系 。宪政体制下，中央政府和地方政府之 间的分权也是非常 重要的。封建时期专制统治下中央和地方之间是很难谈得上真正的分权的。而现 代宪政国家，都在宪法上明确了本国之内中央政府与地方之间的分权关系。例如 21 最早制定成文宪法的美国，就在宪法中明确了联邦和州之间、各州之间的权力划 分关系。这个问题一般称作国家结构形式，世界各国目前主要分为两类：单一制 和联邦制。不管哪种类型，只要实现宪政，基本上都在中央与地方政府之 间进行 了有效的权力划分。这也是防止专制政府出现，保障地方居民自治自我管理 的有效途径。我们还会在本课程的后面部分详细来讲述。 小结 1、法的特征：规范性、普适性、公共性、目的性、义务性、效力等级。 2、法治是依法治理国家。由于对所依的法的观点不同，产生了自然法学派和实证 法学派两大学派。 3、宪法是“ 更高的法”， 宪政要求法治之法应当是“良法 ”。 4、宪法的结构一般包括：序言，正文（总则、分则和附 则），修正案。 5、宪法可以被分为成文宪法和不成文宪法， 刚性宪法和柔性宪法。 6