不良资产尽职调查的律师实务.docx

1、 不良资产尽职调查的律师实务 一、关于债权资料的审核 详细掌握债权资料是法律服务工作的前提基础，尽管对于执业 经历比较丰富的律师，尤其是曾经或正在为银行提供法律服务的专 业律师来讲，债权资料的审核(或审查)相对非常简单。众所周知的 是，此类相对简单的辅助性工作绝大部分由律师助理、法律秘书来 完成，作为律师，对个案基本资料的详尽分析研究主要建立在助理、 秘书的辅助工作基础之上。而一方面资产管理公司的不良资产项目 较多，存在一定时期内集中处置的特点，工作量较大;另一方面助理、 秘书工作经验相对较少，对某些债权资料的重要性可能认识不够， 容易造成遗漏或疏忽，从而带来风险。因此，债权资料的审核也是 非

2、常重要的环节。 不良资产债权资料一般主要包括： 第一，合同类及催收类资料 诸如借款、保证、抵/质押合同、借款凭证、还款协议、承债协 议、催收通知等。主要通过审查借款期限/诉讼时效期间、利率/利 息计算标准、借款用途、保证期间、保证责任方式、保证担保范围、 抵押担保范围、抵押物是否登记等。实践中，由于部分不良贷款为 贷新还旧，有的借款合同明确用途为贷新还旧，有的却并未载明(或 仅在借款凭证上载明贷新还旧)，后者，则应注意保证人是否另行签 署保证人声明，表明对贷新还旧的明知，或是否为旧贷的保证人(旧 合同);有的实际借款期限即借款凭证载明的借款期限和借款合同不 一致，影响对诉讼时效期间的分析;有的

3、抵押物未办理登记，或抵押 物登记证和抵押合同不一致，影响是否享有抵押权。 第二，债务人信息资料及银行内部管理资料 诸如营业执照、章程、评估报告、审计报告等。通过审查获取 债务人工商登记所在地，便于下一步工商登记调查;获取借款人和保 证人是否具有关联关系，是否母子公司，是否影响担保效力;获取评 估/审计报告中债务人财产信息，便于下一步财产登记调查。 诸如贷前审查报告、债务人贷前提供的股东会/董事会决议、担 保核对函、贷后管理报告等。通过审查获取贷款是否为展期，是否 为贷新还旧，担保人是否明知，担保人权力机构是否通过决议提供 担保，便于分析担保效力。 第三，诉讼类法律文书资料 有些不良资产项目原债

4、权银行已提起诉讼，或未审结，或已审 结，或已进入执行阶段，或系通过诉讼中断时效(裁定)。对于拟再 次起诉或未审结或未进入执行程序的，应注意审查诉讼时效期间、 财产保全期限、上诉期限、申请执行期限等，防止出现疏漏，及时 做好衔接工作;对于已审结进入执行阶段的，则需审查执行中是否查 封、冻结财产及期限，是否有财产变现裁定，是否中止或终结执行， 以便下一步的财产调查、恢复执行，同时也避免对已变现财产重复 调查。 二、关于债务人工商登记资料的调查 应该说，对企业工商登记资料的调查是律师业务最基本的技能 之一，但是不同类别的案件所需求的企业工商登记信息也不同，由 于资产管理公司在不良资产处置方面有严格的

5、一系列程序，对债务 人的工商登记资料也要求尽量完善，以便选择处置方案。而对于律 师，充分详尽的企业工商资料可能在案件中有着至关重要的作用。 因此，对于企业工商资料中所可能存在法律责任的若干项目应当予 以重视。 工商登记资料调查主要应包含以下内容： 第一，企业股东及所持股份比例，包括设立、变更等资料，了 解企业的股本结构，因为很多企业可能被工商行政管理机关吊销营 业执照，或被股东予以注销。根据以往的司法解释，被吊销企业的 股东应承担清算责任，司法实践中有的法院则判决股东在一定期限 内未清算则承担赔偿责任，而根据新公司法相关规定，股东若怠于 履行清算义务，则可能直接承担赔偿责任;被注销企业的股东(

6、未清 算)则可能承担承债责任。 第二，企业设立时、增资时的验资报告等资料，审查企业股东 出资是否实际出资，当然对于货币出资，只要验资形式上符合规定， 则一般只能认定为出资到位;但如果出资方式为土地使用权、专利等 方式的，尽管验资机构出具符合形式要件的验资报告，也不能代表 出资已到位，尚需要审查相关权利的转让手续是否办理，若未办理， 则应当属于出资不实，责任股东应在出资不实范围内承担赔偿责任。 第三，企业改制之相关批准文件、产权转让合同等资料，有一 部分企业偿债意愿很差，企图逃避金融债务，政府相关部门也可能 考虑企业经营及职工因素，或甩包袱的观念，纵容甚至支持企业进 行各种五花八门方式的改制。因

7、此，细致审查企业改制文件，是确 定改制企业民事责任，防止改制企业逃避债务的必要步骤。 第四，可能存在的企业评估、审计报告及分支机构、对外投资 等资料。此类资料对债务人的责任承担并不产生实质性影响，但是， 对于了解债务人的资产状况/资产线索却是必不可少的，可能存在的 企业房地产权利证书、分支机构、子公司名称至少会为企业资产调 查提供部分相对明确的目标，节省调查成本和时间。 三、关于债务人房地产情况的调查 鉴于大部分不良资产项目的债务企业处于经营不佳状态，其货 币资金动向相对极其隐秘，开立基本账户基本不用，而房地产作为 其主要固定资产相对不便隐匿、转移。因此，对债务人房地产的调 查，是目前最直接、

8、最便利的查找债务人资产的方式，相对于设备、 股权等其他资产，房地产也比较易于变现。 房地产调查主要应包括： 第一，房地产权属，具体为证号、座落、面积、建成年代、用 途、土地所有权性质、土地使用权取得方式等; 第二，房地产抵押，具体为他项权证号、抵押权人、设置抵押 日期、抵押担保金额，房产、地产是否同时或分别设置抵押等; 第三，房地产查封，具体为查封法院、法律文书、涉案当事人、 涉案金额、查封范围、查封期限、是否有轮候查封等。 鉴于某些地方房产、地产为同一机关，而某些地方则分别管理， 因此，上述事项须根据情况不同进行调查;鉴于房地产相关部门档案 管理可能不规范，有些企业变更名称后，房地产档案未办

9、理变更， 因此，在进行调查时，注意企业旧名称与现名称应一并查询，避免 遗漏。 另外，由于对企业房地产调查完毕后，应尽可能的现场察看， 一方面了解企业经营状况，另一方面了解企业房地产使用现状。实 践中，部分企业可能将房地产对外出租获取租金收益，也可能部分 房产或闲置或已拆除，实际情况和登记档案并不一致。 四、关于调查报告(法律意见)的出具 各资产管理公司对调查报告都有不同的格式文本，对报告的内 容也有不同的要求，但其目的是一致的，即债务人是否负有民事责 任，是否具有偿债能力，何种方式处置债权最为有利。因此，调查 报告内容不外乎债权情况、债务人情况、债务人资产情况、债务人 法律责任、法律意见。 而

10、律师的法律意见重点则在于根据债权情况分析债务人是否承 担民事责任，承担何种民事责任;根据调查情况分析债务人是否具有 偿债能力，并结合司法实践出具参考性意见。 由于资产管理公司在接收债权时不可能对每一个项目都作全面 了解，对于客观调查情况，调查报告应务必详尽，尽可能的将所有 能够落实清楚的事项清晰阐述，以使委托人能够审阅时能够一目了 然。 衡量律师专业知识水平的主要环节在于法律责任的分析，尽管 资产管理公司案件有专门的行政法规和司法解释，相对于其他金融 案件有一定的特殊性，但对相关法规及司法解释的理解和运用，却 不是孤立的，是建立在对民法通则、合同法、担保法、公司法、民 事诉讼法等一系列基础法律

11、法规上的。 对相关法律、法规、司法解释的掌握、正确理解和适用，应该 起始于债权资料审核阶段，贯穿于整个法律服务的过程之中。如诉 讼时效问题、保证期间问题、债权转让问题、保证或抵押效力问题、 出资是否到位问题、注/吊销责任主体民事责任问题、抵押权及抵押 物处置问题、财产保全问题、保全物(房地产、股权、到期债权等) 执行问题、追加/变更被执行人问题、破产问题等。 尽管资产管理公司人员长期从事不良资产处置，部分人员来自 于银行法律部门，但其大部分人员并非专门法务人员。因此，对于 上述法律责任的分析，法律依据应当予以合理综合充分引用，严谨、 详细。根据债务人法律责任和偿债能力，尚需要结合司法实践中存 在的一些客观情况(如司法保护、地方保护因素)，出具可行性意见， 以供资产管理公司处置不良资产参考。 法律尽职调查仅仅是为资产管理公司提供法律服务的一个小小 环节，但笔者认为这一小环节是其它法律服务的前提和基础，只有 在这个坚实的基础上，诉讼、执行或债权转股权、债务重组、转让 等才能取得良好的效果