1、在建工程抵押 概述 指抵押人为取得工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用 权连同在建工程的投入资产，抵押给银行作为偿还贷款履行担保的行为。 土地抵押转为在建工程抵押过程中的操作风险及防范 开发企业向银行申请贷款时，常常虽然取得了有关部门关于同意其进行建 造的建设用地规划许可证及其他证件，但是尚未进行实质性的开发，此时银行 仅仅能够接受其土地使用权作为抵押物。一旦开发企业已经开始开发，形成部 分完工建筑，根据银行的信贷实践，都要求将土地使用权抵押转为在建工程抵 押。由于我国土地抵押转为在建工程抵押。由于我国土地和房产的登记部门不 同，土地使用权抵押转为在建工程抵押。由于我国土地和房产
2、的登记部门不同， 土地使用权抵押在土地管理部门登记，在建工程抵押则在房地产管理部门登记， 在将土地使用权抵押转为在建工程抵押的过程中，必须签订新的抵押合同，并 重新办理登记，原有的抵押合同和登记必须注销，否则就成了重复抵押。此时， 如果操作不当，将会使银行的抵押权落空：首先，作为抵押物的土地使用权如 果已被法院或其他司法部门查封的，此时银行若到登记机关注销了原登记，却 因为抵押物已经被查封而无法办理新的登记，一旦注销后甚至连恢复原状也无 法做到。其次，土地使用权虽然没有被查封，但在银行办理注销土地使用权抵 押登记后、在建工程抵押权登记前的短暂时间内，抵押物突然被查封，此时， 在建工程抵押权登记
3、也无法办理。因为，根据担保法第 37 条第 5 项的规定， 依法被查封的财产是不能抵押的。另外，根据办法第 37 条第 2 款：“抵押 的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重 新办理房地产抵押登记。 ”在注销在建工程抵押、重新办理房地产抵押登记的过 程中也可能存在上述风险。 银行在因办理土地使用权抵押转为在建工程抵押、 在建工程抵押转为房地产抵押而必须重新办理抵押登记时，首先要到登记部门 查明抵押物是否被法院或其他司法部门查封，如果被查封的，不得办理新的登 记手续，而只能要求借款人归还贷款或依法起诉要求行使抵押权。抵押物没有 被查封的，在办理新的抵押手续过程中，要
4、带好完备的登记资料，力求使登记 手续在尽量短的时间里完成。同时做好保密措施，防止借款人的其他债权人获 悉后通知司法机关查封抵押物。 在建工程抵押权与商品房预售冲突的风险及防范 房地产开发企业为筹集资金，常常在开发的过程中就进行预售，一般说来，在 建工程抵押与商品房预售不能同时并存，也就是说，商品房预售时，开发企业 应当与银行解除已设定的抵押关系，否则购房人将无法获得房屋的产权证。根 据城市房地产管理法第 44 条的规定，开发企业只要“按揭供预售的商品房 计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经 确定施工进度和竣工交付日期”，就可以向县级以上人民政府房产管理部门办理
5、预售登记，取得商品房预售许可证明，进而进行商品房预售。预售是一种转让 行为，根据担保法第 49 条：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物 的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵 押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。 ”此时，由于在建工程已经抵押给 银行，如果银行同意开发企业进行预售，作为抵押物的土地连同房地产将被逐 步地分割出去，银行的抵押权就逐步落空，而银行的债权尚未获得清偿，因此， 银行如何同意、何时同意房地产开发企业进行商品房预售，成为银行防范风险 的关键所在。另外，如果购房人在购买房屋时需向银行申请贷款的，根据中国 人民银行个人住房担保贷款管理试行
6、办法第 14 条：“借款人以所购自用住 房作为贷款抵押物的，必须将住房价值全额用于贷款抵押。 ”这样，怎样部分地 解释原有的在建工程抵押并办理按揭贷款的新的抵押，也成为银行必须面对的 问题。 已设定在建工程抵押权项目的商品房的预售，可按如下步骤操作：首 先，要理清法律关系，预售部分要先解除抵押关系，后签订预售合同，否则， 签订的预售合同将是无效合同。即先由开发企业向银行支付与解除预售房屋所 需偿还贷款额度相当的款项，或提供与该款项等值的其他财产作担保后，银行 同意解除预售部分的抵押关系，开发企业再将已解除抵押关系的部分商品房预 售给购房人。如此反复，流动销售，实现良性循环。其次，银行要深度介入
7、预 售过程，包括具体到每一宗合同的签订，甚至直接掌管销售专用章、定期盘点 库存商品房、向房地产管理部门查询验证销售进度等，防止不法开发企业隐瞒 真情、贱价抛售。第三，也是最重要的，银行应该尽可能地成为唯一的监管银 行，全权收存售房款。开发企业在申请办理预售许可证明时，即选定抵押权银 行作为监管银行，在该行设立一个专门用于在收存预售款的监管账户，并与监 管银行签订监管协议，明确双方的权利、义务。预售许可证载明该监管账户， 预售款包括其他银行为购房人提供的购房抵押贷款均必须存入该指定的监管账 户。监管银行必须根据工程监理单位出具的工程进度核定意见书拨付预售款。 开发企业应严格按照施工计划组织施工，在实际工程进度与计划进度一致的前 提下，允许根据相应的预算方案使用预售款，实际工程进度落后于计划进度时 禁止使用预售款。
