评“法律规范由行为模式和法律后果构成”.doc

1、评“法律规范由行为模式和法律后果构成” 邹爱华 (湖北大学法学院 湖北武汉 430062) 内容摘要：认为法律规范由行为模式和法律后果构成的观点同传统的“三 要素说” （认为法律规范由假定、处理和制裁构成）相比，有进步，但仍然存在 需要商榷之处。笔者认为规范适用的条件应属于法律规范的逻辑构成要素，法 律后果的含义应是当人们依法实施了行为或违法实施了行为后所获得的一个额 外的结果，法律后果不是法律规范的逻辑构成要素。 关键词：法律规范；法律规则；规范适用的条件；行为模式；法律后果 认为法律规范 1由行为模式和法律后果构成的观点同传统的“三要素说” （认为法律规范由假定、处理和制裁构成）相比，有以

2、下两点进步：一是以 “法律后果”取代“制裁”更能科学地分析法律规范，因为“制裁起码在 字面上只适用于不利法律后果。有些学者将制裁的含义扩充到包括奖励在内， 显得不伦不类。实际上三要素说主要适用于分析义务性规则。用来分析授权性 规则就显得有些牵强。 ”1二是以“行为模式”取代“处理”,在概念术语的 表达和运用上也更为直接和准确。 2因为“处理一词与中文约定俗成的 含义不合” 3 。尽管如此，笔者认为这种观点仍然存在需要商榷之处： 一、 规范适用的条件应属于法律规范的逻辑构成要素 认为“规范适用的条件”不是法律规范的逻辑构成要素的理由主要有两点： 一是“规范适用的条件”虽然存在，但已被包含在行为模

3、式中，不是一个相对 独立的要素；二是许多法律规范没有“规范适用的条件” 。 4 有学者对此进行了商榷，提出了三点理由：一是任何一个法律规范都有 “规范适用的条件” ，如果没有它， “一个法律规范就会处于一种绝对的、无条 件的状态，其结果只会使法律规范失去规范性，并走到自己的反面，成为一种 任意性的东西。 ”二是“规范适用的条件”和行为模式“所要解决的问题是互不 相同或各有侧重的” 。 “规范的适用条件所要解决的问题则是行为的时间和 场合、行为的确定主体、范围和对象，等等。 ”因此认为“规范适用的条件”不 是一个相对独立的要素是很难令人信服的。三是“以许多法律规范并无假 定或规范适用的条件部分为

4、理由，否定它是法律规范结构的逻辑要素之 一，是混淆了对法律规范结构的逻辑分析和实际分析。因为从逻辑的角度分析 法律规范的结构，其目的在于找出设置法律规范时所必须考虑和反映的要素， 至于在法律规范的实际设置中是否把规范适用的条件单列为一个具体部分， 则是法律规范结构的实际表现形态问题。认为许多法律规范没有规范适用的 条件部分，最多只能说明这些规范的试用条件在规范的实际表现形态中没有 1笔者在本文中将法律规范和法律规则作为同一含义的词加以使用。 被单列出来。 ”5 作者简介邹爱华(1972 年 1 月-),男,湖北荆门人,湖北大学法学院,主要研究经济法学和法理学。 笔者认为该学者对“规范适用的条件

5、”是法律规范的逻辑构成要素的论证 已 非常充分。笔者就“规范适用的条件”的独立性进一步加以论证。 法律规范中所设定的权利义务都是具体的，只有在具体的情境中才能确定 一个主体的权利义务。在有些情况下，权利会被剥夺。例如， 中华人民共和国 民法通则第 98 条规定：“公民享有生命健康权。 ”是不是在任何情况下每个 公民都享有生命健康权呢？很显然不是。根据中华人民共和国刑法的规定， 当实施了应处死刑的犯罪行为时，他（她）的生命权将被剥夺。我们从来都不 会认为这两者之间存在着矛盾，因为我们知道享有生命健康权是有条件的，并 不是绝对的。在有些情况下，权利会被暂停一段时间。例如， 中华人民共和国 增值税暂

6、行条例第 25 条第一款规定：“纳税人出口适用税率为零的货物，向 海关办理出口手续后，凭出口报关单等有关凭证，可以按月向税务机关申报办 理该项出口货物的退税。 ”如果出口货物的纳税人不干违法犯罪的勾当，他就可 以正常地享受货物出口退税权，否则，依据中华人民共和国税收征收管理法 第 66 条第二款规定：“对骗取国家出口退税款的，税务机关可以在规定的期间 内停止为其办理出口退税。 ”这样他将在一定时期内无法享受此权利。义务也一 样。在有些情况下，义务可以被免除。例如， 中华人民共和国增值税暂行条例 第 18 条规定“纳税人销售额未达到财政部规定的增值税起征点的免征增值税。 ”同样义务有时可以在一定

7、期间内被免除。例如， 中华人民共和国企业所得税 暂行条例第 8 条第（一）项规定：“民族自治地方的企业，需要照顾和鼓励 的，经省级人民政府批准，可以实行定期减税或免税。 ” 二、 法律后果的界定存在缺陷 关于法律后果的含义，有两种代表性的表述：一种观点认为“法律后果一 般是指法律对具有法律意义的行为赋予某种结果。它大体上可以分为两类： （1）肯定性法律后果，即法律承认这种行为合法、有效并加以保护以至奖励。 （2）否定性法律后果，即法律上不予承认、加以撤销以至制裁。 ”6另一种 观点认为“法律后果是指规则中指示可能的法律结果或法律反应的部分。 ”7 笔者认为法律后果有三种含义：一是法律事实所引起

8、的法律关系。例如， 当一个汽车司机和保险公司签订一个财产保险合同后，就对保险公司和司机产 生了法律后果，司机要按期向保险公司交纳保费，在保险期限内如果发生了保 险事故，保险公司要按合同的规定向司机支付保险金。二是当人们实施了有法 律意义的行为后所获得的评介。例如，一对夫妻离婚后，小孩判给母亲抚养， 父亲每次探视时，母亲都不让父亲见小孩，母亲的行为因为不符合法律的规定， 法律不会认可这样的行为。三是当人们依法实施了行为或违法实施了行为后所 获得的一个额外的结果。例如，一名法官审判案件以事实为根据，以法律为准 绳，秉公办案，成绩显著，将会获得奖励；反之，法官在审判案件时徇私枉法， 轻者将被给予纪律

9、处分，重者将被追究刑事责任。 笔者认为第一种观点将法律后果的两种含义混淆了。 “法律承认这种行为合 法、有效并加以保护”和“法律上不予承认、加以撤销”属于第二种含义， “奖 励”和“制裁”属于第三种含义。笔者认为作为法律规范逻辑构成要素的法律 后果的含义应取第三种。因为第一种含义的法律后果实际上是行为模式；第二 种含义的法律后果则是对实际行为是否符合行为模式的评介；第三种含义的法 律后果才是实际行为符合或不符合行为模式所引起的额外的结果，有学者就是 这样认为的：“对违反法定模式的行为，要给予制裁，对执行法定模式好的要 给予奖励。就是说，法律后果既包括否定的后果，也包括肯定的后果。 ”8 从第二

10、种观点的表述来看，笔者以为其法律后果的含义应理解为第三种， 笔者认为这是可取的。但该学者的例证是值得商榷的。该学者认为在“以牟利 为目的，倒卖国家禁止经营的文物，处以自由刑，并处罚金”这一 规则中， “以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物 ，是行为模式， 处以自由刑， 并处罚金为法律后果。 ”9笔者认为按照这位学者给行为模式所下的定义判 断，这里没有出现行为模式。 “行为模式是指法律规则中规定人们可以为，应该 为，不得为的行为方式，它可以是苛以义务的，也可以是授权的。 ”10 “以 牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物”是违反文物管理的行为，是同“不得 为的行为方式”相反的行为方式。刑法条文中没

11、有规定行为模式。有学者也是 这样认为的：“有的法律条文本身没有规定行为模式，只规定了法律后果。行 为模式部分规定在其他法律条文或其他法律文件中。刑法中的许多条文都是这 样。 ”11 三、 法律后果不是法律规范的逻辑构成要素 笔者认为许多法律规范没有法律后果部分，如果将法律后果界定为法律规 范的逻辑构成要素，与法律规则和法律部门的划分理论相矛盾。 1、授权性规则没有规定法律后果，义务性规则也不一定有法律后果。 有的学者认为法律规则“按照行为模式的不同，分为授权性、命令性和禁 止性三种法律规则，或者分为授权性与义务性（令行禁止）两种，这里讲的授 权包括授予权利或授予权力。 ”12有的学者则认为法律

12、规则从“内容上看可 以将它分为授权性规则、义务性规则和职权性规则” 13三种。还有的学者认 为法律规则 “按它规定的实体内容”不同，可以分为“授权性规则和义务性规 则” 14 。笔者认为表述虽然有所不同，实质内容相同。 “授权性规则是指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规 则。授权性规则的作用在于赋予人们一定的权利去构筑或变更终止他们的法律 地位或法律关系，为人们的自主行为和良性互动提供行为模式，为社会的良性 运作和发展提供动力与规则保障。授权性规则的特点是为权利主体提供一定的 选择自由，对于权利主体来说不具有强制性，它既不强令权利人作为，也不强 令权利人不作为，相反，它为行为人的

13、作为、不作为提供了一个自由选择的空 间。 ”15从以上引述中我们可以得知授权性规则中既不包含否定性后果 制裁，也不包含肯定性后果奖励。例如中华人民共和国婚姻法第 11 条 规定 : “因胁迫结婚的,受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤 消该婚姻.”因胁迫而结婚的人可以申请撤消该婚姻,也可以不申请撤消该婚姻, 不管他(她)如何行为,法律既不会奖励他(她),也不会制裁他(她) 。 “义务性规则是直接要求人们作为或不作为的规则” 16 。如果人们出色 地为了应该为的行为,法律可能会给予奖励，但不绝对。例如法官秉公执法,依 据中华人民共和国法官法第 28 条应给予奖励。但只是很好地赡养父母和

14、抚 养子女的行为不会受到法律的奖励。如果人们为了不应该为的行为，法律一般 会加以制裁,但也不绝对。假如一个人的行为触犯了刑法，绝大部分应受到制裁。 但告诉才处理的行为，只有当受害人向法院提出请求时，行为人才会受到制裁。 2、有些法律部门没有法律后果 法律部门“是按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域 和不同方法等所划分的不同法律规范的总和。 ”17学者一般都持这种观点。 根据法律所调整的社会关系以及调整方法的不同，可以把我国法律体系划分为 以下主要的法律部门：1、宪法法律部门；2、行政法律部门；3、民商法法律部 门；4、经济法法律部门；5、劳动法法律部门；6、科教文卫法法律部门；7

15、、 资源环境保护法法律部门；8、刑法法律部门；9、诉讼法法律部门；10、军事 法法律部门。 18 许多学者认为宪法条文中没有规定法律后果。有学者认为“在许多法律 条文中，为了立法上的方便和避免不必要的重复，往往没有规定法律后果，而 只规定了行为模式。宪法的许多条文都是如此。 ”19也有学者认为“现行宪 法条文之中，绝大多数为不完全性规范，这当然是因为宪法是大法、是母法， 不可能也不应该一一具细地将法律后果一类的条文规定在宪法之中，但宪法的 规定也不能流于空泛，应有相应的部门法规和单行法规加以落实。 ”20需要 指出的是，这些学者只是认为宪法条文中没有规定法律后果，并不认为宪法法 律部门中没有规

16、定法律后果。他们的理论根据是法律规范和法律条文的联系与 区别。学者一般都认为法律规范与法律条文是内容与形式的关系，法律规范是 法律条文的内容，法律条文是法律规范的文字表达和表现形式，法律规范与法 律条文之间不是一一对应的关系，一个法律条文中可能包含了一个法律规范逻 辑结构的组成部分，也可能包含了两个，甚至多个，但也可能是一个法律规范 逻辑结构的组成部分由一个法律文件中的不同法律条文来表现，甚至由两个不 同的法律文件来表现。有学者举了一个例子， “如中华人民共和国宪法第 34 条规定，成年公民都有选举权和被选举权。这是一个授权性的行为模式，而 法律后果则规定在选举法和刑法中。 ”21 笔者认为宪

17、法法律部门中没有法律后果。如果认为有的话，规定在其他 法律文件中的法律后果是属于宪法法律部门呢？还是属于其他法律部门？法律 后果只能属于一个法律部门，因为任何一个法律部门都是由一些同类的法律规 范组成的，而一个完整的法律规范由行为模式和法律后果组成。上面所引关于 成年公民选举权和被选举权的法律后果要么属于宪法法律部门，要么属于刑法 法律部门。而如果法律后果只属于一个法律部门的话，另外一个法律部门将无 法存在。这将和法律部门划分理论相矛盾。而刑法法律部门和宪法法律部门的 划分是世界公认的。所以笔者认为，解决此问题的方法就是承认宪法法律部门 没有法律后果。其实，除了宪法法律部门外,诉讼法法律部门也

18、没有法律后果。 参 考 文 献 1、3、7、9、10、13、15、16 周永坤 .法理学全球视野M.北京: 法律出版社,2000.204,204,204,204,204,206,206,206. 2、4、5 张志铭.法律规范三论J.中国法学,1990,6:37-45. 6、12 沈宗灵.法理学M.北京: 北京大学出版社,1999.38,38-39. 8、14 李龙.法理学M.武汉: 武汉大学出版社,1996.7172,72. 11、20、21 赵震江、付子堂.现代法理学M.北京 :北京大学出版社,1999.39,39,39. 17、18 张文显.法理学M.北京: 高等教育出版社和北京大学出版社,1999.80,81-84. 19 汪进元.良宪治国：依法治国的核心J. 现代法学,2000,2 (作者简介：邹爱华，湖北大学法学院讲师，法学硕士，湖北武汉，430062。)