经济刑法期末论文`1.doc

1、 对废除死刑废除问题探讨 摘要：死刑的产生在于与它适应的社会时代条件，当死刑与社会的发展 不相适应时，也就是死刑应当废除的时候了。世界发展到今天，随着国际人权 问题的关注，人道主义的发展，死刑废除问题提上日程，国家废除死刑已经形 成世界潮流。东西方国家围绕着的死刑问题展开激烈的讨论，死刑废除论逐渐 成为通论，各个国家渐以废除死刑为目标。本文是赞成废除死刑的，将对废除 死刑的理由即根据展开探讨。 关键词：死刑 死刑的废除 废除死刑的争议及趋势 正文 关于对死刑的争议，不是新兴的潮流。在历史时期就有关对死刑的争议和 适用的反复性。在古罗马时期，法律上虽有死刑，但实际上并未执行；在 747 年至 7

2、59 年， 中国历史上 唐朝曾经废除过死刑；此外，日本在 724 年，开始实 际废除死刑，在日本历史上留下了 347 年没有死刑的奇迹。但最初的死刑废除 不过是统治者安抚百姓巩固统治的手段，其对死刑的废除并未有深入的伦理和 法理上的探讨。有时权凭借统治者的主观随意性等等。随着社会文明的不断进 步，人权理念的不断增强，从世界范围来看对废除死刑的呼声越来越高，其背 后的理论依据也日渐完善。下面将对支持废除死刑的一些理论进行探讨和研究。 一，应报及生命价值 支持死刑最主要的理由，是基于公平正义原则之应报理论：应报理论 1源 于应报思想，二者略有不同。基于公平正义原则，刑罚之强度当与其造成的损 害平衡

3、，大罪不能小罚，小罪亦不能大罚。例如虽然监禁数年的痛苦度与砍手 不等，然而其价值相当；然而，蓄意谋害、贱踏生命侵犯了最根本、最高的生 命价值，唯有死刑才能平衡其损害。死刑的意义即在于宣示生命价值及“不得剥 夺他人生命”之普世价值。禁止死刑如同宣示：“我（杀人者）可以用小于失去 生命的代价，使他人失去生命”、“我（杀人者）有权享受不可杀人 的普世价值， 而其他所有人都没有”、“ 我（杀人者）有权享受生命不被剥夺 的权利，但被我 杀的人没有”，这违反了公平正义，反而显示对生命价值的不尊重。应报思想是 较传统的以牙还牙观点，还有诸如“同态复仇”等，早期的法律即深具此特性。 1是刑罚学的理论之一，认为

4、因果应报是自然的理性，而刑罚的理由即仅只是犯罪的应报。在刑罚理论中， 通常亦等同于绝对理论（德文：Die absoluten Theorien） 。 然而这导致了冤冤相报，甚至世代的血亲复仇。因此，现代刑法已不采用 伤害犯人的方式处罚伤害罪，反而是侵害财产权之罪却会被剥夺自由，而现今 法律已不允许私人采取报复行动，也没有“让法警做出相同恶害行动”的法条， 而且杀人未必要求“杀人偿命”，如过失、自卫等因素杀人者也不处死，蓄意谋 害者若非恶性重大亦不处死。 生命价值也是废除死刑主张的有力理由，既然普世价值认为“不得剥夺他人 生命” ，死刑制度，也就是杀人的制度的存在就会与此发生冲突，禁止死刑如同

5、向全社会宣示国家应带头戒杀，彻底否定杀人的正当性，与自由刑是为了矫正、 隔离犯人，财产刑具备补偿、赔偿的特质截然不同，企图运用死刑阻止杀人， 如同用汽油灭火，以血洗血、以脏水洗涤一样，是极为荒谬的事情，且无实质 吓阻效果可言。而对于一部分恐怖杀手（如 2011 年挪威爆炸和枪击事件 1的凶 手或是一些恐怖份子）而言，被判死刑对其而言，不是惩罚，而是外界对我所 作所为的“ 奖励 “与“肯定“， “享受“殉道般的壮烈牺牲，更会有仗着死刑制度来做 出扫射杀害无辜路人等恐怖行径。 废除死刑方主张，国家不应以任何理由积极杀人，废除死刑便是抹消此“积 极”性。死刑存在允许社会处死一名超出常理的人，变相宣示

6、我们社会接受可以 杀害超出常理太多的人，但“常理”往往是公约的、变动的、不稳定的，造成国 家借平息私人冲突的名义，施行血腥镇压，维护恐怖统治。面对国家这个“杀人 不用偿命” 的超级巨人，任何人都犹如蚂蚁，生命在国家手中，生命卑微如草菅， 在国家恐怖之中战栗，在祈求国家仁慈中苟活。国家的“去强民”以弱民政策， 就是要将人民变成国家容易管理控制的牧羊，坚决消灭桀骜不受驯服的领头羊， 靠的正是享有“ 肉体” 消灭（杀人）的特权。即使是杀人案件，要不要处死的标 准也没有明确的分界。 废除死刑宣示了我们的心态与杀人者不同，我们不以杀人犯的心态对待其 他人，包括杀人犯本身，我们尊重每一个生命，不论那个生命

7、人格如何的扭曲 和令人难以接受，我们还是让包括杀人犯在内的所有生命存留，只是仍应当为 自己的罪行负担刑事责任，如终身监禁或其他人道处遇方式。 二，国家杀人的特权是否应存在 上文提到“国家不应以任何理由积极杀人”其实是牵扯到国家有无杀人权 的问题。有人认为虽然在宪法上国家属于人民，但是国家享有杀人的特权，实 质上将人民变成国家的奴隶，任何胆敢违背国家意愿的人都将遭到肉体上的消 灭。人民并非国家的主人 ，而是国家的奴隶。人民连罢工的权利都没有，更没 有改变国家的权利（煽动颠覆国家政权罪） 。 国家，只是拟制的超个人集合， 国家权力属于行使国家权力的人，国家享有杀人的特权，实质上是行使国家权 力的人

8、借国家之名，借履行职务之名，享有“杀人不用偿命”的特权。他们可以 躲到幕后，借国家之名，行特权之实，握有“生杀予夺”的特权。 因此，国家杀 1指 2011 年 7 月 22 日发生在挪威首都奥斯陆市的爆炸事件与数小时后发生在于特岛的枪击事件。当地时 间 15 时 26 分，位于奥斯陆市中心的挪威政府办公大楼附近发生爆炸，挪威政府大楼、财政部大楼以及 对面的世界之路报社在爆炸中受到破坏，造成 8 人死亡，30 人受伤。在炸弹爆炸发生 2 小时后，在 位于奥斯陆以西约 40 公里处于特岛发生枪击事件，一名装扮成警察的枪手向在岛上参加挪威执政工党举 办的青年团的人群射击，打死 69 人 ，打伤 66

9、 人，疑犯当场被捕。枪手是 32 岁的挪威人安德斯 贝林布 雷维克。 人的特权必须废除，从而从根本上废除有人享有的“借国家之名杀人”的特权。 否定国家杀人的特权，那么死刑就应该废除了。 三，从法律逻辑上推定死刑的废除 从逻辑的层面辩证：法律规定“不可杀人”，却以“杀人”处罚违法者，自相矛盾。 反废死方则认为：公权力之执行与私意执行不可一概而论。若按此推论，法律 规定“不可妨碍自由” ，却以自由刑处置违法者；规定“不可抢夺财物”，却以罚金 处置违法者等等，亦自相矛盾，如此所有刑罚皆应废除，法治将无从建立。 1然而，这类的反驳并没有理解到生命、人格与自由、财产的本质差异。人的生 命是不可让渡的、即

10、使主观想要自杀或请托他人杀害自身，别人也不会因此取 得合法杀害他的权利，各国也有阻止自杀的相关社会措施；人的人格也是不可 让渡的、即使主观想要被奴役、或作为人口买卖的客体，奴隶主也不会因此取 得合法蓄奴的权利。但是相反地，只要签订契约，人们可以主动让渡部份自由 与财产（如：租屋契约的房屋使用规定及租金给付、工作契约规定劳务内容及 薪资给付等、财产捐赠），而国家则可以依据法令而征兵、收税、设立营业、 驾驶等证照制度，而不需要个别的签订契约。这是这些人权本质上的差别，从 法理上反对死刑就是在强调这个差异。若发生错判误判，徒刑、罚金容易救援 补偿，而一旦丧失生命却无从补救。 四，死刑废除在实践中价值

11、效益 （1）误判、冤案问题： 相对于自由刑与财产刑，由于死刑完全无法回复， 若因审判瑕疵错杀无辜者，将是对人权的莫大侵害。据统计，美国的死刑犯中 约有 1/7 系误杀无辜者（未包含当判无期徒刑、有期徒刑等却被判死刑之“轻 罪重判” 情形）。废死方并主张，死刑具歧视性，在不自由的国家，被判死刑的 常为贫穷、少数或弱势群体，甚至被政府利用作为消灭异议人士、不当限缩人 民权利的工具。在这么高比例的争议判决、明显的歧视贫穷低教育群体的刑罚 下，死刑本身存在就是公民生命危险的来源。其次，司法绝对不产生误判、冤 案问题几乎不可能，而且陈义过高，废除死刑也使得其他侵犯人权的情事更容 易被发觉，如同穿着白色衣

12、裤怕脏般。其他冤案还可得到相应的救济及补偿， 但冤死者的生命已逝，而完全无法弭补。废死者更从未主张可忽略无期冤狱等 其他冤案问题，误判固然是一个司法体制的问题，也是要推行司法改革、改进 司法审判品质，但废除死刑直接限制国家机器的权力，降低迫害无辜的可能。 （2） 死刑对犯罪的吓阻力：倘若采取功利主义来考虑刑罚吓阻力的观点， 在其他条件不变下，当死刑判决有吓阻力时，可以减少未来国民成为犯罪被害 者的机率，这是死刑的效益；但是当死刑有误判或滥用的可能时，国民也会被 死刑误杀，所以死刑的不效益除了死刑犯外，还有可能被误杀的无辜者。因此， 统计执行死刑、死刑误判率与犯罪率的相关性，判断死刑的吓阻未来犯

13、罪能力， 也就是能够佐证或反驳死刑是否应该存在的理由。这个观点一般认为，假若死 刑对未来犯罪的吓阻作用大于死刑误杀的无辜者，则可以认为死刑对民众有保 护效果；反之死刑则是侵害人权的刑罚。根据欧美一些国家死刑废除前后犯罪 1林宜民 死刑合宪性之研究 率的对比来看死刑并未有吓阻力，如，澳洲于 1960 年代中期执行了最后一个 死刑，但杀人犯罪率长期而言无明显变化。英格兰于 1966 年废止死刑 1，废 止后二十年内杀人犯罪率上升了 60%，但上升幅度远低于其他犯罪种类，例如 暴力犯罪率上升了 160%。尼日利亚的研究亦未发现死刑减低命案犯罪率之效 果。 在美国有一些较复杂、控制数个其他变因的比较研

14、究。比如 1967 年雪林 （Sherlin）比较五组每组由三个相邻州之杀人犯罪率差异，每三个州之“社会组 成、人口结构、社经状况”圴尽可能相似，除了至少其中一个州为死刑存置州。 对 19401955 年之研究，其结果显示，这些州的杀人犯罪率与刑存废无显著 相关。另一个由 Bower 等人检视 19191969 则指出死刑废止州较隔邻的保 留州，杀人犯罪率较低。此外还有许多类似的研究，得到的结果亦不同，但它 们都有方法学上的限制与缺陷，而控制的因子是否恰当也有争议，无法有效证 明死刑之吓阻效应是否存在。 （3）死刑矫治的功能的归无：废死方认为，刑罚是基于矫治、再教育的目 的，死刑剥夺了他们一切

15、回归社会的机会，即使犯人真心的彻底悔悟亦然。若 以终身监禁（无期徒刑不得假释）取代死刑，悔悟的犯人仍可借由狱中劳动等 方式，为社会创造价值。欧洲先进国家重视重刑犯人权，建造舒适甚至足以媲 美高级饭店、渡假村的监狱环境，可以减少重罪犯的侵略性，教化他们成为更 有自信和能力的人，出狱后不会也不必再犯，这才是狱政的重点。即使是终身 剥夺自由的无期徒刑，也只是剥夺他的身体自由而已，其余健康权、生命权、 人格尊严、部分的财产权、不妨碍教化与秩序前提下所享受的言论自由、知识 与娱乐的自由，也是受到保障的，未来国家也可依据受刑人的表现及社会政策， 重新拟定假释、减刑、特赦等政策。 （4）从审判及执行成本上考

16、量：由于死刑追诉审判及执行需要花费更多 的司法资源，耗费更高的社会成本，同时也耽误其他案件的及时的审理。从价 值考量应该废除死刑。还有，重刑犯可能知道一些重要的事实，在未来可能帮 助厘清其他案件，执行死刑有毁灭证据的疑虑，令真相无法澄清，而使司法伸 冤成本提高，若死刑司法程序比照无期徒刑办理，反而会让误判率提高，违背 降低误判产生的理念。死刑的执行成本：在良好的狱政管理下，依据狱政法 规，囚犯仍能借由从事劳动为社会再创造价值，生活费可自给自足，至于监禁 费用，则是国家绝对必须负担的，因为罪犯之所以会从事犯罪行为，作为刑事 政策走向的决定者的国家社会也有一部分连带责任。现时监所内已经关押许多 罪

17、犯，包括杀人犯、性侵犯、毒品犯、窃盗犯、强盗犯、诈欺犯等，死刑 犯数目甚少，全部处死也无法减少狱政的固定成本。若实行终身监禁不得假释 而果真造成监狱爆满，以及管理费用大增，也是与狱政管理、刑事政策、社会 文化、道德价值观、社会福利等息息相关。要避免此问题，可让不具侵害危险 性的受刑人，采行非机构处遇、医疗手段治疗因病态心理所造成的问题，甚至 对于无具体法益侵害的将之除罪化。 1英国在 1965 年进行了一项五年实验，根据其 1965 年通过的法案，谋杀将不再被处以死刑。 （叛国、暴 力海盗行为、对皇家船坞纵火、以及战争时期的军事犯罪仍然有死刑之适用） ，而本法案最后于 1969 年 确定为永久

18、法案。英国最后一次死刑执行是在 1964 年。1998 年时，英国宣布废除所有和平时期的死刑。 （5）从心理补偿和被害人权益的回复进行评价：死刑制度之心理补偿作用微不 足道，手段与目的之实质关连性薄弱，法律不应为此理由杀人，要帮助受害者， 正确作法是推行实质具体的补偿、扶助、照顾措施，以及改善司法（如：让被 害人也可参与诉讼）解决此问题。此外，处死犯人对受害者方无实质帮助，反 而可能有害，导致加害人拒绝道歉、赔偿。若改为终身监禁或长期徒刑，加害 者可透过狱中劳动等方式补偿受害者家属。而且，刑罚、愤怒、责怪，实际上 对于受害者家属是无法得到真正的支持与帮助的。 废除死刑，是要废除国家执行死刑的特

19、权，即废除国家杀人的特权，并未取消 人民自卫的权利，当有人肆意剥夺他人生命的时候，当事人正当防卫的权利不 受剥夺，即自卫权不受剥夺。私人之间，实力相差并不大，自卫权的存在，受 害人的反击，对私人之间的冲突，可以起到必要的恐怖平衡作用。 若加害者在没有忏悔、道歉、赔偿的情形下被枪决，对于受害者家属来说，不 但无法平复情绪，反而会造成更严重的心理阴影，反之，加害者若有主动忏悔、 道歉、赔偿，其实也就不需运用死刑这个手段了。一命不能偿另一命，执行死 刑无法让被害人起死回生。更有仗着自己必然会被判处死刑，“要钱没有，要命 一条”，事先脱产，或本身没有净资产，往往放手一搏，做出极激烈的举动，如： 重犯身

20、上包炸弹，企图与在场警员同归于尽，或是开着大货车，在火车要通过 时闯越平交道，造成严重的事故，损失数十亿，因为民事赔偿往往已经无力赔 偿，或是拒绝赔偿，只有一具必然火化的遗体而已。 而就刑法的体系来看，使受害者家属获得“安心”、“满意”的心理补偿是否为刑罚 执行的主要或正当目的，实有疑问。在现代法律架构下，受害者家属并无要求 国家必须绝对按其意愿，使犯人“伏法”或施予何等种类、程度的刑罚之正当理 由与权利地位。况且对于犯罪之受害者家属应予补偿、关怀与照顾，亦为死刑 支持或反对双方均不反对之事。从而所谓“受害者家属心理补偿”的观点，是否 适合作为支持或反对死刑的主要理由，或只是在不执行死刑状况下

21、用来宣传尽 速执行死刑的借口，令人存疑。将照顾受害者之责任单方面推给主张废死者的 卸责想法，亦让人难以理解。 要保护人民的权益，应做的是预防犯罪的发生，除正确行为观念的灌输外，从 小就要给予真正的爱与尊重，使之不至累积心灵伤害，若心灵伤害已累积多年， 需要的是给予接纳、面对、同理、无条件的爱、正确处理与释放，使心灵能被 疗愈，在美国便有一个 MVFHR 的团体即主张：国家不要以被害人之名义处决。 五，国际潮流 2009 全世界已经有 139 个国家废除及不使用死刑（95 国废除所有死刑， 9 国对一般状态下、非战时废除所有死刑，35 国法律尚未废除但实际上超过十 年未执行死刑）；仍维持死刑的只

22、有 58 个国家（这 58 个国家中，只有 18 个 国家在 2009 年有执行死刑） 1。也就是说目前全球已经有超过 2/3 的国家废除 1数据来源于国际特赦组织（Amnesty International）的统计 死刑。某些国家和地区（如：澳门、挪威等）甚至连无期徒刑都没有，2011 年 挪威爆炸和枪击事件的凶手最多只会在监狱中待二十一年，关七年就可外出度 周末不受监控。仍维持死刑的国家和地区包括：阿富汗、伊朗、古巴、印度、 中华人民共和国、台湾、索马里、新加坡、日本、美国等等。其中被自由之家 （Freedom House）评比为完全民主自由的经济高度发展的地区、但仍维持死 刑的，只有日本

23、、美国 1跟台湾地区。 联合国大会于 2007、2008 两年通过决议，呼吁全球停止使用死刑。欧盟 的官方立场很明确为废除死刑，要成为欧盟会员国必须废除死刑。美洲、非洲 也都出现区域性的文件、宣言，呼吁区域中的国家停止或废除死刑。中国大陆 每年死刑执行人数破千人，因为人数过多且秘密不透明无法确计，国际特赦组 织甚至标记为“ 不详” ，而不提供确切数字避免外界低估中国死刑执行人数。全 球一致讨伐中国大陆滥用死刑、人权低落。以上基本反映国际废除死刑的潮流， 我国应逐步废除死刑，积极主动地进入国际社会，提高人权。 结语 综合以上来说，废除死刑是不可阻挡的国际潮流。也是历史发展的必然结 果。它标志着人类社会文明的进步，人权理念的加深。我国应该在结合本国实 际情况下，紧随国际形势，积极主动的逐步的废除死刑，由限杀少杀到逐步废 除死刑，推动社会文明的发展，提供我国人权水平。 参考文献：贝卡里亚犯罪与刑法（意大利） 李茂生 死刑废止运动的社会意义（台湾） 林宜民 死刑合宪性之研究（台湾） 张明楷刑法学第三版 邓亮，关于死刑存废的犯罪学思考，中国政法大学学报， 2001 汪力，邹兵，我国死刑制度现状评析，现代法学，2002 年 12 月 1美国曾经在 1967 年废除死刑，但在 1977 年恢复。