论“最低消费”条款的法律效力.doc

1、论“最低消费”条款的法律效力 来源：未知 作者： 李正军 日期：09-11-12 一、 引言 消费者在出入酒店、茶楼等饮食娱乐场所时，经常会遭遇经营者设置的“最低消费”问题。 所谓最低消费，是指经营者单方面规定，消费者在其经营场所的消费额必须达到最低消费 标准，没有达到最低消费标准的，按照最低消费标准支付费用;达到最低消费标准的，则按 实际价格支付。关于最低消费问题的讨论，法学界、经济学界及实务界人士都曾有过非常 热烈的讨论，但是至今仍未取得一致见解。各地方政府的规范性文件对最低消费的态度也 有较大分歧。北京市商委于 1999年出台北京市饮食业实施经营服务规范化管理的有关规 定，明确规定经营者

2、“应当遵守公平、自愿的原则，不得强行销售、强行服务，不得设 置最低消费。” 2004 年 1月，南京市出台南京市餐饮业价格行为规则采取了与北京 相同的态度，明确规定，餐饮业不得设置最低消费。而上海则采取了与北京、南京不同的 态度。 2004年 1月，上海市经济委员会下发了加强餐饮企业经营规范的通知，规定 对包房最低消费和自带酒水服务费等内容，应当醒目明示，以利消费者自主选择，即在经 营者向消费者明示最低消费标准时，承认最低消费标准的法律效力。 最低消费问题与我们每个人日常生活密切相关。从有关媒体的报道来看，因最低消费问题 引发的纠纷也在不断的发生。因此，笔者认为，关于最低消费的观点应该尽快统一

3、。否则， 在发生类似纠纷时，不同的法院采取不同的态度，同一法院在处理不同的案件中也有可能 采取不同的态度。这种状况不仅不利于消费者权益和经营者权益的保护，也不利于法律的 统一适用。有鉴于此，笔者不揣浅陋，也对最低消费问题发表自己的看法，希望对法学界 统一最低消费问题的认识有所助益。我认为，“最低消费”问题属于民法中的格式条款问 题。本文即从民法对格式条款规制的角度切入，来分析最低消费问题。 二、最低消费与格式条款 (一)格式条款概说 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式 条款在现代交易中的大量使用，是现代经济活动的必然产物。现代社会，交易大量而频繁 的

4、发生，交易内容也具有定型化和程式化的趋势，这种趋势在消费合同中更是明显。这就 意味着如果仍然按照传统缔结合同的方式，由当事人个别磋商，讨价还价，议定合同条款， 显然已经不适应经济发展的需要。而使用格式条款，对经营者而言，不仅有利于简化交易 程序，降低交易成本;而且，也有利于经营者事先分配风险，减少合同纠纷，促进企业的合 理化经营。对消费者而言，格式条款的使用，也使其不必耗费心力就交易条件进行讨价还 价;而且经营者由于使用格式条款，降低了交易成本，就可以将更多的精力投入到提高产品 质量上来，这对消费者亦属有利。于是，格式条款应运而生并大行其道，在世界各国被普 遍采用。许多国家和地区都对格式条款设

5、有规定，只是各国对格式条款的名称并不相同。 德国法上称为一般交易条款，法国法称为附合合同，我国台湾地区称为定型化契约条款。 论“最低消费”条款的法律效力(2) 来源：未知 作者： 李正军 日期：09-11-12 利之所在，亦弊之所存。格式条款的弊端在于：企业经营者在提供商品或服务时经常利用 其优越的经济地位，制定有利于己，而不利于消费者的条款。例如免责条款、失权条款、 法院管辖地条款等，对合同上的风险及负担作不合理的分配。一般消费者对此条款多未注 意，不知其存在;或虽知其存在，但因此种合同条款多为冗长，字体细小，不易阅读;或虽 加阅读，因文义艰涩，难以理解其真意;纵能理解其真意，知悉对己不利条

6、款的存在，亦多 无讨价还价的余地，只能在接受与拒绝间加以选择。然而，由于某类企业具有独占性，或 因各企业使用类似的格式条款，消费者实无选择机会。因此，如何在合同自由的体制下， 维护 合同正义，使经济上的强者，不能假藉合同自由之名，压榨弱者，是现代法律面临的 艰巨 任务。 基于对格式条款弊端的认识，为保护消费者利益，维护合同正义，各国通过立法、行政、 司法、消费者组织和舆论等各种途径对格式条款进行严格了的规制。其中，最值得注意的 是司法控制的功能，本文即主要讨论司法控制。对格式条款的司法控制，应严格按照下列 秩序展开：1、格式条款的认定;2、格式条款是否订入合同;3、格式条款的解释;4、格 式条

7、款内容的控制，即格式条款效力的审查，此为核心问题。 (二)最低消费标准是格式条款 1、格式条款的认定 合同法第 39条第 2款规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合 同时未与对方协商的条款。依此规定，格式条款具有三个法律特征：(1)格式条款是由当事 人一方预先拟定的;(2)格式条款适用于不特定多数的相对人;(3)格式条款具有附从性，相 对人对合同条款“要么接受，要么走开”，没有讨价还价的余地。格式条款通常多以书面 形式为之，可以单独文件的形式出现，也可与其它合同条款结合在一起。就范围而言，格 式条款可以合同书的形式出现，亦可以通知、声明、店堂告示等形式出现，不一而足。 2、最

8、低消费标准是格式条款 最低消费标准是经营者单方面规定的，对进入其经营场所的不特定消费者一律适用的合同 条件。消费者对此没有讨价还价的余地，只能要么接受，要么离开。因此，最低消费标准 完全符合格式条款的法律特征。至于实践中最低消费标准的表现形式则可以多种多样。酒 店、茶楼的经营者可以在其服务台或大堂内张贴告示的方式，也可以通过服务生对每个消 费者进行个别告知的方式。但是，无论采取何种方式都不影响最低消费标准作为格式条款。 从媒体的报道来看，反对最低消费的人群所主张的一条重要理由，即是最低消费侵犯了消 费者的自主选择权。具体来说，经营者单方面规定的最低消费标准，不允许消费者讨 价还价，消费者只能要

9、么接受经营者的最低消费条件，要么走开去其它的经营场所消费， 这构成了对消费者自主选择权的严重侵犯。我们暂且不论这种观点本身是否正确，关注一 下这种观点的思路，可以发现这种观点实际上是从主张最低消费是格式条款，进而论证最 低消费侵犯了消费者的自主选择权的。所以，我们认定最低消费标准是格式条款，应该不 会有什么争议。 论“最低消费”条款的法律效力(3) 来源：未知 作者： 李正军 日期：09-11-12 (三)最低消费条款是否订入合同 1、格式条款订入合同 合同是双方当事人意思表示一致的产物。合同条款，无论其表现形式如何，都必须经双方 当事人意思表示的合致，才能正式成为合同的组成部分，对双方当事人

10、产生法律约束力。 格式条款虽然具有形式上的定型化，适用上的广泛性等特点，有类似于法律规范的特征。 但是，格式条款系企业经营者单方拟订，而不是由国家立法机关制定，所以格式条款虽然 区别于传统的议定条款，但其本质仍然是合同条款，而不是法律规范。因此，格式条款订 入合同，仍须合同双方当事人意思表示的合致。 同时，因为格式条款通常是由经济上占优势地位的的企业经营者单方预先拟订，在订立合 同时，格式条款的提供者也不与对方当事人协商，合同相对人实际上已经丧失了决定合同 内容和形式的自由，此其一。其二，格式条款在形式上复杂多样，有的与合同文本合为一 体有的采取通知、声明、店堂告示的方式。其三，现代社会，产品

11、技术含量高、结构复杂; 服务的深度和广度也不断拓展，消费者对格式条款所涉及的产品和服务信息缺乏深刻认识; 此外，由于消费者并非都是法律专家，对格式条款中涉及的法律问题也往往缺乏认识，以 至于经常落入格式条款提供者的法律陷阱之中。有鉴于上述几点理由，为维护最低限度的 合同自由，坚持合同正义，使格式条款的提供者不能凭借合同自由之名，压榨弱者，保护 消费者的合法权益，格式条款订入合同应与传统个别磋商的缔约方式有所不同。 格式条款如何订入合同，各国法律一般都有明确规定。我国合同法第 39条第 1款规定： “采用格式条款订入合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权 利和义务，并采取合

12、理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求， 对该条款予以说明。”德国债法现代化法第 305条第 2项也规定：“仅在下列情况下，一 般交易条件才成为合同的组成部分：1)使用人在订立合同时，以明示的方式指出一般交易 条件;或者，如依订立合同的方式，明示指出具有过于巨大的困难，使用人应在合同订立地 以明了易见的告示形式指出一般交易条件。并且，2)使用人设法使合同对方当事人有可能 以可合理期待的方式知悉一般交易条件的内容，该方式也应适当顾及对方当事人的某种可 为使用人识别的物理上的障碍。并且，合同对方当事人对一般交易条件的适用表示同意。 ”我认为，我国合同法与德国债法现代化法，关于

13、格式条款订入合同的规定，虽然详略有 所不同，但是两者规定的基本要件是一致的。即都必须符合三个基本的要件：第一，企业 经营者应以明示或其他合理方式，告知相对人其欲以格式条款订入合同;第二，格式条款提 供者应使相对人有合理机会了解格式条款的内容;第三，合同相对人表示同意，同意可以是 明示，也可以是默示。 论“最低消费”条款的法律效力(4) 来源：未知 作者： 李正军 日期：09-11-12 2、最低消费条款订入合同 格式条款订入合同是规范及解释格式条款的前提，也是格式条款的效力基础。因此， 在审查最低消费条款的效力之前，首先应分析最低消费条款是否已经订入合同。如果不首 先考查最低消费条款是否已订入

14、合同，而直接审查最低消费条款的效力，从法律思维上来 看，就是不严谨的。因为合同成立是合同生效的前提和基础。如果某一条款尚未成为合同 的内容，即使从抽象的角度来看该条款是有效的，但因其尚未成为合同的内容，因此对合 同当事人也是没有约束力的。法律实践中，如果法官跨过对“格式条款是否订入合同”的 考查，而直接审查最低消费条款的效力，会导致将尚未订入合同的最低消费条款认定有效， 从而使其约束合同当事人，这样可能会出现严重侵害消费者权益的结果。所以法律实践中， 应避免越过对“最低消费条款是否订入合同”的考查，而直接审查格式条款的效力。 至于实践中，酒店、茶楼等饮食娱乐场所的经营者如何才能使最低消费条款订

15、入合同。我 认为，按照上文分析的格式条款订入合同的三个要件，只要经营者在其经营场所的显眼位 置，以醒目的方式张贴了最低消费标准，或者由服务生对进入经营场所的消费者采用个别 告知的方式，只要消费者不表示反对，即可认为消费者系以默认方式同意最低消费条款订 入合同。应注意的是，如果经营者对最低消费条款采个别告知的方式，则其告知的时间应 该是在正式的消费合同订立之前，或者说应该在消费者正式开始消费之前。如果消费合同 已经正式订立，经营者再告知消费者最低消费标准的，则只能理解为经营者想在已经成立 的合同中加入新的合同条件，其实质是变更合同。而合同变更，则需要消费者明示的同意， 否则，最低消费条款不订入合

16、同。另外，最低消费条款是否订入合同有争议的，考虑到保 护消费者利益以及消费者举证手段的限制，举证责任应该由经营者承担。 那么，最低消费条款订入消费合同是否侵犯了消费者的知情权和自主选择权呢?知情权 和自主选择权是消费者权益保护法规定的消费者的重要权利。反对最低消费的人士也 经常以最低消费标准侵犯了消费者的知情权和自主选择权作为重要理由。本文认为，最低 消费条款如果依合法方式订入了消费合同，则不会侵犯消费者的这两种权利。首先，如果 经营者按照上文所述的格式条款订入合同的要件，以合理方式提请消费者注意最低消费标 准，并按照消费者的要求，对该条款作出了说明，而消费者又没有表示反对的，则合理的 解释是

17、消费者知道并同意最低消费条款订入合同，因此也就不存在最低消费条款侵犯消费 者知情权的问题。其次，最低消费标准也没有侵犯消费者的自主选择权。网上许多言论和 文章是这样论证最低消费条款侵犯消费者自主选择权的：消费者的自主选择权即意味着消 费者享有自主决定是否消费，在何处消费，以及消费多少的权利;而经营者规定最低消费标 准，要求消费者必须消费一定数额以上的金额，侵犯了消费者“自主选择消费多少的权利” 。我认为这种观点也是不能成立的。实际上，酒店、茶楼等饮食娱乐场所的经营者规定最 低消费标准，是经营者的一种自主定价行为。按照价格法的规定，酒店、茶楼等充分 竞争的行业，经营者在遵守明码标价的前提下，有权

18、按照市场供求自主定价。如果说经营 者制定最低消费条款损害了消费者的自主选择权，则无疑是说经营者制定的价格损害了消 费者的自主选择权。那么，显然只有价格为零的时候才不会限制消费者的选择权。但是， 价格为零时，消费者又能选择到什么呢?显然是什么也选择不到。这种观点的荒谬性由此可 见。因此，如果最低消费条款严格按照“格式条款订入合同”的要求订入合同，则不存在 侵犯消费者自主选择权的问题。通过上述分析，可以明确，经营者规定最低消费标准不会 侵犯消费者的知情权和自主选择权。 论“最低消费”条款的法律效力(5) 来源：未知 作者： 李正军 日期：09-11-12 (四)最低消费条款的解释 1、格式条款的解

19、释 格式条款订入合同，成为合同内容后，应经由解释始能确定条款的内容。解释格式条款尚 须遵循一定的规则，才能使解释的结果符合合同当事人的真意，实现合同正义。格式条款 的解释，应遵循的规则有两类。(1)法律行为或合同的解释规则。格式条款本质上是合同条 款，只不过有其特殊性，合同的一般解释规则自然可以适用。同时传统的法律行为或合同 的解释规则是针对双方议定的条款发展起来的，因此在适用时又要作必要的审查，看格式 条款的特殊性(即单方拟制)是否构成背离一般解释规则的理由。否则仍然适用。 我国 合同法第 125条规定，“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的 词句、合同的有关条款、合同的目的

20、、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意 思。”此即合同法对合同一般解释规则的规定。(2)格式条款的特别解释规则。鉴于格式条 款的功能，及其对相对人(消费者)可能产生的不利，王泽鉴教授认为，解释格式条款应注 意四项原则，即客观解释原则、限制解释原则、不明确解释原则、及统一解释原则。 我国合同法对格式条款的特殊解释规则也作了规定。合同法第 41条规定，对格式条款 的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作 出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条 款。 2、最低消费条款的解释 最低消费标准作为格式条款，因为其内容简单

21、明了，对其解释不涉及太多的问题。仅依据 合同法对其作文义解释和客观解释，即能获得正确的解释。比如某经营场所规定， “本店最低消费 100元”。在遵循客观解释原则的前提下，对其作文义解释，就能明确该 条款是指经营者规定，消费者在其经营场所的消费额必须达到“最低消费”标准 100元， 没有达到最低消费标准的，按照最低消费标准 100元支付费用;达到最低消费标准的，则按 实际价格支付。实际生活中，对最低消费标准的解释一般也不存在争议。 (五)格式条款的内容控制 格式条款订入合同成为合同内容，并经由解释确定其含义后，即应审查格式条款的内容是 否有效。此为对格式条款进行司法控制的中心环节。所应考虑的是格

22、式条款是否违反强行 性规定，是否背于诚实信用原则。如果该格式条款违反了强行性规定，或者违反了诚实信 用原则，则该格式条款无效。 论“最低消费”条款的法律效力(6) 来源：未知 作者： 李正军 日期：09-11-12 1、 格式条款是否违反强行性规定。 我国合同法第 40条规定，“格式条款具有本法第 52条和第 53条规定情形的，或者提 供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”从 合同法第 40条的规定可以看出，合同法关于合同无效事由的一般规定均适用于格式条 款;同时，基于格式条款的特点，合同法为保护条款相对人(消费者)的利益，还特别设置了 几种格式条款的无效事

23、由，从而大大加强了对格式条款内容的控制。 酒店、茶楼等饮食娱乐场所的经营者设置的最低消费条款，按照前述“格式条款订入合同” 的方式，订入合同成为了合同条款后，即应审查该条款的效力。衡诸格式条款的无效事由， 只要经营者不存在欺诈、胁迫的情形，最低消费条款本身显然并不违反合同法第 52条 和第 53条的规定，也没有免除条款提供者责任、加重对方责任、排除对方主要权利。因此， 最低消费条款并不违反强行性规定。 2、 格式条款是否违反诚实信用原则。 法律的强行性规定具有封闭性的特点，有明确的范围。而诚实信用则属概括性规定，适用 范围甚为广泛，具有弹性，因此是控制不当格式条款的主要方法。德国债法现代化法

24、第 307条第 1项规定，一般交易条件中的规定，如违背诚实信用的要求，不合理地损害使 用人的合同相对方的利益，则该规定不生效力。我国台湾消费者保护法第 12条第 1项 也规定，定型化契约中之条款，违反诚信原则，对消费者显示公平者，无效。但是，因为 诚实信用原则、显示公平，是不确定法律概念和一般条款。其适用需要法官于个案中，斟 酌具体案件的各种情事，对所涉及的各种利益关系作综合的利益衡量。最低消费条款 是否违反诚实信用原则，因此也就需要法官对最低消费条款所涉及的各种利益关系做综合 的利益衡量始能确定。对最低消费的利益衡量，本文将单独讨论。 三、最低消费条款与利益衡量 (一)利益衡量的必要性和原则

25、 法律解释有复数解释结论的可能性，这是现代法解释学的共识。而利益衡量的必要性就在 于，法律解释有复数解释结论的可能性。法院裁判案件，似乎是依三段论推理从法律规定 得出判决。但实际上，多数情形取决于实质判断。假如将法律条文用一个图形来表，这是 一个中心部分非常浓厚，愈接近周边愈益稀薄的圆形。在其中心部分，应严格按照条文的 原意予以适用，不应变动。如果说中心部分通常可以直接依条文决定的话，则周边部分可 能出现甲乙两种解释结论，仅依法条文义，难以判定谁对谁错。因此，适用法律时当然要 考虑各种各样实质的妥当性，即进行利益衡量。那种认为仅从法律条文就可以得出唯一的 正确结论的说法，只是一种幻想。对于该具

26、体情形，究竟应注重甲的利益，或是应注重乙 的利益，在进行各种细微的利益衡量之后，作为综合判断可能会认定甲应受保护。11在 出现法律漏洞和需要对不确定法律概念和一般条款具体化时，利益衡量就更显的必要。因 此，日本学者加藤一郎提出的利益衡量理论认为，法官运用法律进行判案的过程就是利益 衡量的过程。 论“最低消费”条款的法律效力(7) 来源：未知 作者： 李正军 日期：09-11-12 利益衡量须遵循一定的原则。德国著名民法学家卡尔?拉伦茨在其名著法学方法论中借 诸多实例来说明利益衡量应遵守的原则：12(1)首先取决于，在此涉及的一种法益较他种 法益是否有明显的价值优越性;13(2)假使根本无法做抽

27、象的比较，于此种情形，一方面 取决于应受保护法益被影响程度，另一方面取决于，假使某种利益须让步时，其受害程度 如何;(3)最后尚须适用比例原则、最轻微侵害手段或尽可能微小限制的原则。 (二)试对最低消费条款涉及的利益作利益衡量 最低消费条款涉及经营者的自主经营权和消费者的自主选择权及公平交易权。由于经营者 的权利和消费者的权利根本无法从权利位阶上做抽象的比较，因此，对最低消费条款的利 益衡量仅须遵循上文利益衡量原则中的后两项原则。本文对最低消费的利益衡量分两种情 况讨论。 1、假使最低消费条款有效 假使最低消费条款有效，对经营者有以下几点好处：首先，有利于经营者降低定价成本。 因为酒店、茶楼等

28、饮食娱乐场所的经营者除提供酒菜、茶等易于直接定价的商品外，还提 供了优美的环境、舒适的座位、优质的服务等，而这些服务通常由于度量成本太高而无法 直接定价。经营者通过规定最低消费标准，使最低消费包含其提供的商品和服务的价格， 避免了对各种商品和服务分别定价，从而降低了定价成本。14其次，有利于经营者的合 理化经营。经营者是以营利为目的的市场主体。为实现营利的目标，经营者需要按照自身 的成本收益分析，选择目标客户群。而利用最低消费条款，经营者就可以选择自己的消 费者群体，使那些对其商品和服务的评价超过或等于最低消费标准的消费者成为其客户;而 把那些对其商品和服务评价较低的消费者拒之门外。再次，认定

29、最低消费条款有效，体现 了对经营者自主经营权的尊重和维护。酒店、茶楼等饮食娱乐行业属于充分竞争的行业， 按照我国现行价格法的规定，这些行业的价格实行市场调节价，经营者享有包括自主 定价权在内的广泛的自主经营权。价格法第 8条规定，“经营者定价的基本依据是生 产经营成本和市场供求状况。”因此，经营者在逢年过节时，按照市场供求状况，适当提 高最低消费标准，也应属于经营者自主定价的范围。法律应该承认并保护经营者的这种自 主定价行为。当然，如果经营者之间有相互串通，操纵市场价格行为的，则应属非法。 假使最低消费条款有效，也不会对消费者的自主选择权和公平交易权造成损害。首先，最 低消费条款有效，不会损害

30、消费者的自主选择权。酒店、茶楼等是充分竞争的行业，消费 者有多种选择的可能，如果一家经营者的最低消费标准过高，消费者自然可以抬脚走人， 换家别的。只要政府不设置市场准入限制，因而市场是充分竞争的，消费者就总能选择到 满意的消费。其次，最低消费条款有效，也不会损害消费者的公平交易权。消费者按照 消费者权益保护法享有公平交易权，但是一项具体的交易是否公平合理，现代法律采 取主观等值标准，只要当事人主观上愿意以此给付换取对待给付的，即为公平合理。15 当然如果存在欺诈、胁迫、乘人之危、显示公平的情况下，则须依客观等值原则处理。因 此，消费者同意订入合同的最低消费条款，只要不存在前述几种情形的，即可认

31、为是公平 合理的。而且，经营者作为利润的追逐者，在制定最低消费标准时也会自觉的考虑市场的 供求状况。如果个别的经营者制定的最低消费标准过高，市场自会对其作出调整，从而使 其价格趋向合理。再次，最低消费条款有效，不但不会损害消费者的权利，而且会使经营 场所对消费者群体的整体效用达到最大化。这是因为，最低消费条款有选择消费者群体的 功能。经营者利用最低消费条款，把那些对其商品和服务评价较低的消费者拒之门外的同 时，使那些对其商品和服务的评价超过或等于最低消费标准的消费者成为其客户。16这 样一个经营场所总是由对其效用评价最高的消费者消费，而对其评价较低的消费者同样可 以到他们认为合适的经营场所消费

32、。结果是，每个经营场所总是由对其效用评价最高的消 费者消费。因此，最低消费条款有效，会使经营场所对消费者群体的整体效用达到最大化。 论“最低消费”条款的法律效力(8) 来源：未知 作者： 李正军 日期：09-11-12 2、假使最低消费条款无效 假使最低消费条款无效，经营者将遭受重大不利。首先，经营者的定价成本将大大提高。 因为经营者提供的不仅有商品，还有各种各样的服务。如果不能设定最低消费条款，按照 价格法对经营者明码标价的要求，经营者将不得不对其提供的各种各样名目繁多的服 务，包括：包厢费、座位费、空调费、环境费、人工服务费等等，分别定价。这样，经营 者将负担高昂的定价成本。其次，不利于经

33、营者的合理化经营。由于经营者不能通过最低 消费条款选择目标客户群，经营场所内可能坐满了对商品和服务评价较低的消费者，这样 经营者可能遭遇一方面是顾客盈门，生意兴隆，另一方面却是连连亏损的尴尬。再次，法 律规定的经营者的自主定价权、自主经营权等权利将永远只是纸面上的权利。 假使最低消费条款无效，对消费者而言也未必是福音。虽然从表面上看，消费者的权利得 到了极大的尊重，顺应了现代社会保护消费者的理念。但是，任何权利都有其界限，超过 正当界限保护一种权利，就会损害与其相邻的他种权利。认定最低消费条款无效，就严重 损害了经营者的自主经营权。经营者可能会因为无法承担高昂的定价成本，无法使其经营 合理化，

34、而破产或主动选择停业。这样消费者的自主选择权虽然在制度上得到了绝对强有 力的保障，但实际上消费者根本无从选择。最终受损害的还是消费者。 基于上述利益衡量，可以看出，如果认定最低消费条款有效，则对经营者和消费者都有利; 相反，如果认定最低消费条款无效，则经营者和消费者都要受其害。当然，如果最低消费 条款订入合同存在欺诈、胁迫、乘人之危的情形，或最低消费条款的内容存在显示公平的 情形，则不能认定最低消费条款有效。 四、结语 法律理性区别于常识理性，有其自身的逻辑展开。司法过程中，判断法律行为的效力，应 严格按照法律理性进行。判断本文讨论的最低消费标准的法律效力时，当然也应如此。我 们不能因为最低消

35、费标准涉及到消费者保护这一现代法律的敏感神经，就舍弃法律理性的 判断，而代之以常识理性或者情感的判断。遵循这一思路，笔者认为，酒店、茶楼等饮食 娱乐场所的经营者设置的最低消费标准，性质上属于格式条款。本文严格按照司法对格式 条款控制的方式和步骤，来分析最低消费条款。在认定最低消费标准是格式条款的基础后， 首先分析最低消费条款如何订入合同，再分析最低消费条款的解释，然后才审查最低消费 条款的内容是否合法有效。最后，文章还从利益衡量的角度，对最低消费条款涉及的各种 利益关系做了综合的分析，认为最低消费条款如果已经按照合法的方式订入合同，则应认 定最低消费条款有效，除非存在欺诈、胁迫、乘人之危和显示

36、公平的情形。 论“最低消费”条款的法律效力(9) 来源：未知 作者： 李正军 日期：09-11-12 注释 王泽鉴：债法原理(第一册)，中国政法大学出版社 2001年 7月版，第 86-87页。 (德)迪特尔。梅迪库斯：德国民法总论，邵建东译，法律出版社 2000年 1月版， 第 300页以下 ;王泽鉴：民法学说与判例研究(第 7册)，中国政法大学出版社，1998 年 1月版，第 27页以下。 王肖伟：最低消费应该休矣，载中国律师，2004 年第 1期(总 159期)，第 40页。 格式条款订入商业性合同与订入消费者合同不同。格式条款订入商业性合同适用民法 的一般缔约理论;格式合同也可以因系列

37、交易理论、共同了解理论、习惯做法或商业惯例的 适用而订入商业性合同。本文主题所限，仅讨论格式条款订入消费者合同。 G. H. Treitel，The Law of Contract，7the edition，London Steven & Sons，167-169(1987)。 王利明：合同法新问题研究，中国社会科学出版社，2003 年 4月版，第 163页。 有人认为，最低消费标准严重侵害了消费者的知情权和自主选择权。参见：王肖伟： 最低消费应该休矣，载中国律师，2004 年第 1期(总 159期)，第 40页。 金勇军： 民法判例研究，中国政法大学出版社，2002 年 3月版，第 3-4页

38、。 王泽鉴：债法原理(第 1册) 中国政法大学出版社，2001 年 7月版，第 94页。 梁慧星：民法解释学，中国政法大学出版社 1995年版，第 292-293页。 11 梁慧星：民法学说与判例研究(二)，国家行政学院出版社，1999 年 1月版，第 211页。 12 (德)卡尔 ?拉伦茨：法学方法论，商务印书馆，2003 年 10月版，第 285页。 13 我国学者研究发现，尽管权利体系中存在着一定的权利位阶，但是权利位阶秩序并没 有整体的确定性，为此，在具体的案件中，权利冲突的解决不能以权利的位阶秩序作为普 适的依据，而需就个案进行具体的价值衡量。参见：林来梵，张卓明：论权利冲突中的 权利位阶 ，载浙江大学学报(人文社科版)，2003 年第 6期。 14 吴建军：咖啡厅缘何要求最低消费，载“经济学家”网站，2004 年 12月 9日访 问。 15 崔建远：合同法(第三版)，法律出版社，第 17页 16吴建军：咖啡厅缘何要求最低消费，载“经济学家”网站，2004 年 12月 9日访 问