酌定减轻处罚建议.doc

1、论酌定减轻处罚制度及其完善 作者：冯卫国 发表时间：2010-04-24 浏览次数：137 关键词：罪刑法定 我国现行刑法第 63 条第 2 款规定了酌定减轻处罚制度，即对于不具有法定减轻 情节的犯罪人，法官根据案件的特殊情况，可以在法定刑以下判处刑罚的量刑制 度。这一制度也被称为特别减轻制度。我国刑法设置酌定减轻处罚制度，对于促 进量刑的公正性和合理化具有积极意义。但是，这一制度也受到一些学者的诟病， 认为它存在扩张法官裁量权、有违罪刑法定原则之嫌；同时，由于立法设计不尽 合理、相关配套制度不够健全等原因，该制度的适用效果并不理想，甚至长期以 来处于虚置状态。因此，对现行的酌定减轻处罚制度进

2、行反思和检讨，并寻求进 一步的完善实属必要。 一、酌定减轻处罚制度的立法演变 酌定减轻处罚制度在 1979 年刑法中即有规定。1979 年刑法第 59 条第 2 款规 定：不具有法定减轻处罚情节的犯罪分子，经人民法院审判委员会决定，也可以 减轻处罚。由于该规定过于笼统，同时对酌定减轻处罚权的行使缺乏有效制约， 导致在实际执行中，各地法院掌握界限不统一，随意性过大，甚至个别审判人员 钻法律空子，利用该规定搞“关系案”、“ 人情案”、“金钱案”，助长了司法腐败的 滋生，从而引起人们对酌定减轻处罚制度的疑虑，乃至引发了学界对这一制度的 存废之争。 在 1997 年刑法修订过程中，关于酌定减轻处罚制度

3、的去留曾存在激烈争议。废 除论者认为，酌定减轻处罚制度违背罪刑法定原则，容易导致司法腐败，应予废 除。保留论者则认为，酌定减轻处罚制度的存在是必要的，一则立法难以穷尽司 法实践中的各异情状，该制度的存在有利于更好地实现罪刑相适应原则；二则酌 定减轻处罚权由刑事立法规定，并不存在违反罪刑法定之说；三则对于实践中出 现的个别权力滥用现象，完全可以通过制度的完善加以防止。 立法者最终采取了在保留基础上加以完善的做法。1997 年修订后的刑法，一方 面将酌定减轻处罚制度予以保留；另一方面，将原来的适用条件修改为“根据案 件的特殊情况”，同时将酌定减轻处罚的决定权由原来的各级人民法院审判委员 会统一收归

4、最高人民法院行使。立法修改的意图在于，既保留刑事法官根据案情 需要在法定刑以下判处的裁量权，又通过对该权力的严格限制，以防止其被滥用。 二、酌定减轻处罚制度的价值解析 虽然现行立法保留了酌定减轻处罚制度，同时针对原来的立法缺陷进行了一定的 修改和完善，但学界对该制度的质疑之声并没有绝迹，仍有一些学者坚持废除该 制度的观点。如有学者指出：特别减轻制度与罪刑法定绝不相容，它为司法权对 立法权的侵犯保留了制度空间，因此，特别减轻制度应加以废除。1 笔者认为，上述见解是对罪刑法定原则的一种误读。尽管从形式上看，酌定减轻 处罚制度赋予法官在法定刑之外判处刑罚的权力，但这是基于案件具体情况所做 出的有利于

5、被告人的一种选择，这种做法并没有对公民权利带来损害，因而同罪 刑法定原则所强调的保障人权的价值趋向并不冲突。2 罪刑法定原则固然也强调 对国家刑罚权（包括对法官刑事裁量权）的限制，但这种限制主要是针对刑罚权 的不当扩张的限制，同时限制本身并非目的，限制国家刑罚权的目的正是基于对 公民权利的保障。酌定减轻处罚制度的适用结果是刑罚量的减少，体现的是刑罚 的收缩而不是刑罚的扩张，因此，从实质上看，酌定减轻处罚制度并不违背罪刑 法定原则。同时，酌定减轻处罚制度本身是一种法定的刑罚裁量制度，尽管它赋 予法官一定的根据案件具体情况斟酌裁量的权力，但这种权力是以立法的授权为 基础的，并且又有严格的程序限制，

6、所以并不存在司法权侵占立法权的问题。 酌定减轻处罚的价值，除了可以满足政治、外交、国防、统战、民族、宗教等涉 及国家重大利益的特殊需要外，主要体现在它有助于在刑事审判中缓解情与法的 冲突，促进刑事个案的量刑公正。古今中外的法律实践证明，成文法律在具有稳 定性和权威性的同时，也存在一定的局限性，法的稳定性同社会生活的复杂多变 性之间的矛盾不可避免。“绝大多数的立法历史表明，立法机关并不能预见法官 可能遇到的问题。”3 刑法的运作亦不能摆脱这一问题。刑法规范表现为一套抽 象的、静态的规则体系，而现实中的犯罪行为却是千姿百态、千变万化的，当抽 象的、静态的刑法规范面对具体的、多变的刑事个案时，情与法

7、的冲突时有发生。 尽管我国刑法采取了相对确定法定刑的立法模式，大多数罪刑条款设置了几个量 刑幅度，另外还设置了法定减轻处罚制度，规定了近 20 种法定减轻情节，这些 都有利于法官在量刑过程中，在法律规定的范围内，根据个案的具体情况准确适 用刑罚。但是，刑法不可能包罗万象，立法者不可能预先设定好包含各种情节的 所有案件类型，实践中仍存在个别案件，如果严格按刑法分则规定的法定最低刑 判处，即使一般公众也会认为量刑明显过重，而在法定刑以下判处又缺乏法定减 轻情节作为依据。如实践中发生的一些所谓的“大义伤害”案件，就属于此种情况。 例如，父母为了防止作恶多端、一贯危害乡里的逆子继续为非作歹，故意伤害逆

8、 子致其死亡，案件又不存在法定减轻处罚情节的，如直接按故意伤害致人死亡的 法定刑处刑，则对该父母应在 10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑的幅度内 处刑，这显然是不合理的，因为如果该父母不是“大义伤害”，而是实施更为严重 的“大义灭亲”行为的，可判定为情节较轻的故意杀人，应在 3 年以上 10 年以下 有期徒刑中量刑 4。 酌定减轻处罚制度的存在正好为解决上述问题提供了一个路径。如果适用酌定减 轻处罚，对上述“大义伤害” 案件的被告人，则应在 3 年以上 10 年以下有期徒刑 的幅度内量刑。这就有利于实现刑法公正和量刑均衡。酌定减轻处罚制度允许法 官针对个案情况，依照罪刑相适应原则的要求，有

9、条件地突破法定刑下限进行判 决，使量刑判决更具有针对性，这就为刚性的刑法条款注入一些柔性元素，不仅 有利于最大程度地推进刑事个案的量刑公正，而且有利于对僵硬的刑法条文进行 补救，缓解刑法同社会生活之间的紧张关系，避免机械司法可能带来的损害司法 判决亲和力的副作用，使判决更容易得到被告人及社会公众的认同。在全国关注 的许霆案的终审判决中，法官就适用了刑法中的酌定减轻处罚的规定，对许霆在 法定刑以下判处刑罚，避免了机械适用刑法条文带来的对被告人显失公正的结果。 可以说，许霆案的终审判决使人们重新认识了长期以来被忽略的酌定减轻处罚制 度的价值。 总之，酌定减轻处罚制度的存在有其合理性，也有其必要性。

10、放眼域外可以发现， 酌定减轻处罚也是许多国家和地区刑事立法的通行制度。如日本刑法典第 66 条规定：“有值得酌量的犯罪情节时，可以减轻刑罚。”第 67 条规定：“即使 在法律上无加重或者减轻处罚的情形时，也可以酌量减轻。”俄罗斯联邦刑法 典第 61 条第 2 款规定：“在刑罚裁量时还可以考虑本条第 1 款没有规定的其 他减轻处罚情节。”我国台湾地区“刑法典” 第 59 条也规定：犯罪之情状显可悯恕， 认科以最低度刑仍嫌过重者，得酌量减轻其刑。我国澳门地区刑法典第 66 条规 定了刑罚之特别减轻制度，除法律明文规定须特别减轻处罚之情况外，如在犯罪 之前或之后或在犯罪时存在明显减轻事实之不法性或行

11、为人之罪过之情节，或明 显减少刑罚之必要性之情节，法院亦须特别减轻刑罚。在我国香港地区审判实务 中，也认为刑法准则并非“紧身衣”，“ 如果法官或者裁判官认为案件的情节可以 对罪犯予以宽恕和判处低于正常幅度的刑罚，就必定会有酌情的余地，但法官或 裁判官必须让人明白他知道什么是量刑的正确幅度，并说明为什么他判处的刑罚 比通常的要低。”5 三、酌定减轻处罚制度的适用现状 虽然酌定减轻处罚制度是立意很好的一项量刑制度，但囿于各种因素，这一制度 当前的适用情况并不尽人意。如果说在 1997 年刑法修订之前，该制度存在的主 要问题是滥用现象比较严重，那么在 1997 年新刑法出台后，该制度存在的突出 问题

12、是适用率极低，几乎处于搁置状态。而造成司法适用率低的主要原因，集中 在以下两个方面。 一是立法规定的适用条件不够清晰。根据刑法第 63 条第 2 款规定，适用酌定减 轻处罚的条件之一是案件有“特殊情况”，但何谓“ 特殊情况 ”，立法上缺乏明确的 界定，而理论上和司法实践中都存在不同理解。一种意见认为，所谓“特殊情况”， 仅指案件涉及政治、外交、国防、宗教、民族、统战等国家利益的情况。另一种 意见认为，“特殊情况” 不仅包括上述的某些国家利益的特殊需要，也包括对案件 量刑产生重大影响的其他情况。根据案件的具体情况，行为虽然构成犯罪，但其 社会危害性及人身危险性比较小，对被告人判处法定最低刑仍然过

13、重，需要在法 定最低刑以下判处刑罚才能做到罪刑相适应的，也属于案件的特殊情况。立法规 定的笼统和对立法理解的分歧，导致司法实践中的困惑，很多法官于是对酌定减 轻处罚的适用采取消极的立场，以避免可能因认识偏差而导致的司法误判。 二是新刑法规定的程序限制过严。鉴于 1979 年刑法规定的酌定减轻处罚制度存 在的滥用问题，新刑法对该制度作了严格的程序限制，即适用酌定减轻处罚，必 须逐案、逐级上报，由最高人民法院统一核准。这对于从严控制法官的自由裁量 权，避免司法适用的随意性具有积极意义。但是，将酌定减轻处罚的决定权一律 收归最高人民法院的做法，有矫枉过正之嫌，给司法实践带来一些负面影响。由 于程序限

14、制过严，增加了司法适用的成本，也助长了许多审判人员的“司法惰性”。 一些基层法院的法官嫌程序规定繁琐，同时担心报请复核后被上级法院改判或裁 定发回重审对自己有不利影响，于是对一些本该适用酌定减轻处罚的案件拒绝适 用，导致实践中适用酌定减轻处罚的案件寥寥无几。以致一些学者惊呼：酌定减 轻处罚制度可以说是名存实亡。如张军教授认为，新刑法“对(酌定) 减轻处刑规定 了严格的程序限制，实际上等于把它取消了。”“这与刑罚的功用理论实际上相违 背。刑罚应当做到个别化，因为案件实际上是相当复杂的，刑罚的公正适用要求 个案处理才有最大的社会效果，应该有一个缓冲器，个别案件通过这个条文的适 用能够达到最大限度的

15、公正，法律效果和社会效果达到最大限度的统一。现在我 们把这个阀门拧死了。”6 此外，由于程序限制过严，实践中还滋生另外一种倾向，即本该适用酌定减轻处 罚的案件，司法人员为避免程序的繁琐，而直接适用免除处罚，导致对被告人的 处理过于宽大。如某地法院在审理一起拐卖儿童犯罪案件时，认为其中一被告人 犯罪情节较轻，判处法定最低刑 5 年有期徒刑仍嫌过重，但无法定减轻情节，本 欲适用酌定减轻处罚，但为了避免走核准程序，于是直接对被告人判处免予刑事 处罚。这种做法同样是不足取的。 四、酌定减轻处罚制度的完善构想 为避免立法闲置现象，使酌定减轻处罚制度能落到实处，发挥其应有的制度效益， 各级人民法院应当鼓励

16、法官合理行使自由裁量权；另外，应考虑对现行立法进行 进一步的修改完善，同时，健全和完善相关的量刑程序和量刑制度。对此，笔者 提出如下几点建议。 首先，立法上应对案件的“特殊情况”的范围予以界定。 从新刑法出台之初的一些权威性意见来看，刑法第 63 条第 2 款所谓的“案件的 特殊情况”，确实是指涉及政治、外交、国防、宗教、民族、统战等国家利益的 情况。7 但是，立法的初衷已经不能适应社会生活的要求。从近几年的情况来看， 最高人民法院对此问题的立场已经发生变化，倾向于认为刑法第 63 条第 2 款中 的“特殊情况”，不限于国家重大利益的需要，亦包括案件虽不具有法定减轻情节、 但对被告人判处法定最

17、低刑仍然过重的情况。以下几个最高人民法院核准的适用 酌定减轻处罚的案例就是如此。 第一，刘昌华、甘顺远、王杰先抢劫案。三被告人在拉萨市某家具店做雇工期间， 身份证件被扣押，被迫长期超时工作，经常受雇主辱骂，还被拖欠近一年的工资。 三被告为报复并抢回被拖欠的工资，于某日凌晨进入雇主的卧室，采取暴力手段 劫取雇主款物。三被告人构成抢劫罪无疑，且减除被告人被拖欠工资数额后，抢 劫数额仍属巨大；同时，三被告人也没有法定的减轻处罚情节。二审法院（西藏 自治区高级人民法院）考虑到案件的起因、被害方的过错及危害后果不严重等因 素，适用刑法第 63 条第 2 款的规定，对三被告人予以减轻处罚，该判决得到最 高

18、人民法院的核准。8 第二，程乃伟绑架案。程乃伟到其舅程会生家偷走一部传呼机，受到指责后，遂 产生报复动机，一日租用“面的”车到学校将放学的程会生之子程明聪骗上车拉走， 随后给程会生打电话索要 6000 元现金。该案一审法院以绑架罪判处被告人有期 徒刑 11 年，被告人上诉后，焦作市中级人民法院认为根据该案的特殊情况，对 被告人在法定刑以内判刑过重，遂依照刑法第 63 条第 2 款规定对被告人减轻处 罚，改判有期徒刑 5 年，并报河南省高级人民法院复核；河南省高级人民法院 同意焦作市中级人民法院的判决，并报最高人民法院复核；最高人民法院经复核 后，认为该案发生在亲属之间，犯罪情节较轻，被告人有悔

19、罪表现，可减轻处罚 并适用缓刑，改判为有期徒刑 3 年，缓刑 5 年。9 第三，上海力劲机械公司走私案。该公司原总经理许善新一审以走私普通货物罪， 被判处有期徒刑 10 年，连同其因犯职务侵占罪被判处有期徒刑 5 年，决定执行 有期徒刑 13 年；在上海市高级人民法院的二审判决中，认为许善新虽然不具有 法定减轻处罚情节，但根据该案的特殊情况，可以依照刑法第 63 条第 2 款之规 定，依法可予以减轻处罚，遂以走私普通货物罪判处许善新 5 年，连同其因犯 职务侵占罪被判处有期徒刑 5 年，决定执行有期徒刑 8 年。最高人民法院也核 准了这一判决。10 笔者认为，对“特殊情况” 的理解固然应当从严

20、掌握，但也不能限定过窄。最高人 民法院对酌定减轻处罚中的“案件特殊情况”的理解的变化，反映了社会生活的需 要和司法合理化的要求，是值得肯定的。当然，这种合理化的解释最好以立法的 形式加以确认。酌定减轻处罚制度的主要功能在于解决“法有限、情无穷”的问题， 因而其具体情形只能由法官根据个案情况加以具体判断，立法上不可能采取一一 列举的方式加以说明，但在立法上作一个原则性、方向性的规定还是必要的，亦 是可行的。 其次，修改酌定减轻处罚判决一律由最高人民法院核准的规定，同时，从其他方 面完善量刑程序，促进量刑的规范化。 如前所述，将酌定减轻处罚的最终决定权一概收归最高人民法院的做法，大大增 加了诉讼成

21、本，是导致酌定减轻处罚制度适用率过低的主要原因。因此，修改酌 定减轻处罚判决一律由最高人民法院核准的规定是必要的，当然，回到 1979 年 刑法规定的由审理法院的审判委员会决定的做法是不可行的，无异于历史的倒退。 对此，有学者建议，由最高人民法院将权力下放，授权各省、自治区、直辖市的 高级人民法院行使酌定减轻处罚案件的核准权。11 笔者认为这一建议有合理之 处，既可以适度限制法官的自由裁量权，又避免了程序过繁、限制过死的问题， 对促进酌定减轻处罚权的有效适用有一定意义。不过，笔者认为仅此尚不能解决 全部问题，酌定减轻处罚制度能否公正、高效地运作，还有赖于量刑制度改革的 深化和量刑程序的进一步完

22、善。限于篇幅，这方面的内容不能展开，只是择其要 义略述如下。 一是应考虑构建相对独立的量刑程序，以凸显量刑的重要地位，改变我国刑事审 判长期以来存在的重定罪、轻量刑的局面，全面提高量刑工作的质量。 二是赋予检察机关量刑建议权，使公诉人有权主动地提出酌定减轻处罚的量刑建 议，促使法官对符合条件的案件积极适用酌定减轻处罚。此外，还应发挥检察机 关的审判监督权，加强对酌定减轻处罚适用情况的监督，对不当判决通过及时提 起抗诉进行纠正。 三是赋予被告人针对检察机关的量刑建议提出量刑答辩的权利，从而保证被告人 知悉可能被科处的刑罚，并充分行使辩护权，促进审判机关量刑的公正性。 四是建立量刑听证制度，使被害

23、人、社区代表等有机会参与量刑过程，促进量刑 过程的透明性，以公开促公正。 五是建立刑事和解制度，通过被告人与被害人的直接交流与协商，促使被告人通 过真诚道歉和积极赔偿而得到被害人的谅解，进而争取减轻处罚的处理。 六是建立审前对被告人的人格调查制度，由专门机构对被告人犯罪事实以外的人 格状况、生活境遇等进行广泛调查，并对被告人的人身危险性进行系统评估，并 将调查与评估结论提交法庭，以供法官量刑时参考，促进量刑的个别化、科学化。 七是构建全国统一的案例指导制度，最高人民法院可通过最高人民法院公报 等权威刊物，选择各级法院作出的一些正确适用酌定减轻处罚制度、且有代表性 的案例，适时予以发布，以发挥导

24、向作用，指导各级法院正确办理类似案件，促 进司法的统一性和量刑的均衡性。 八是加强刑事判决对量刑结果的阐释说理，通过细致地阐述酌定减轻处罚的判决 理由，有利于增强判决的公信力，树立法律的权威。 再次，对减轻处罚的具体幅度应作合理限定。 我国刑法未明确规定减轻处罚的具体幅度，学界对此问题亦存在争议。一种观点 被称为“降一格” 说，该观点认为，为防止轻纵犯罪和限制法官自由裁量权，减轻 处罚适用的刑期和刑种必须限制在法定最低刑以下“一格”以内 12。另一种观点 则认为，对于减轻处罚，刑法只是规定“应当在法定刑以下判处刑罚”，并没有限 制减轻处罚的幅度，为更有利于实现刑罚个别化和个案公正，也不必对减轻

25、处罚 的幅度限制过死。对于一些案件来说，需要在法定最低刑以下“二格”甚至“三格” 判处刑罚，才可达到案件所需要减轻的程度。13 笔者认为，减轻处罚不能毫无限制地减轻，一定要有所节制，但“降一格”的做法 似乎限制过于死板，过于机械，难以适应案件的各种具体情况。从立法完善角度 看，笔者认为，我国可以借鉴其他国家或地区的做法，以规定一定的比例的形式， 在刑法中明确减轻处罚的具体幅度，如有些国家的刑法中规定，具有减轻处罚情 节时，应减轻到本刑的 1/2 或 1/3 等。 此外，还有一个问题值得探讨。我国刑法中，一些条文规定的某些量刑幅度跨度 过大，把几个不同的刑种规定于一个幅度之中。例如，故意杀人罪、

26、强奸罪、抢 劫罪中，将“10 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”规定为一个量刑幅度；走 私、贩卖、运输、制造毒品罪将“15 年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”规定 为一个量刑幅度。如何针对这种量刑幅度适用减轻处罚，亦即如何理解“在法定 刑以下判处刑罚”，实践中存在很大困惑。笔者认为，量刑实践中这种困惑，同 刑法中的某些法定刑幅度过于笼统不无关系。将来应通过完善立法解决此问题。 在立法修改之前，最好通过司法解释的方法统一司法适用。在当前量刑实践中遇 到此类问题时，由于缺乏立法和司法解释的明确指引，司法人员可以根据刑法的 基本原则和精神自由裁量。笔者认为，首先应当考虑罪责刑相适应原则的贯彻， 而不能机械适用法律，使量刑结果同行为人所犯罪行相差过于悬殊。而在基本满 足罪责刑相适应原则要求的前提下，在从宽幅度的掌握上，可以适当体现有利于 被告人的精神。