法学基础理论讲稿.doc

1、 法学基础理论讲稿 法学理论是对法的原理、原则、价值、范畴和规律等法的基本问题的理性思考，对一个国 家法律制度的发展走向起着重要作用。正确的法学理论可以引导法律制度向正确的方向发 展，错误的法学理论则可能把国家法律制度甚至政治制度引向歧途。 我国社会主义法学理论和其他各种各样的法学理论不同之处在于：一是坚持历史唯物 主义的观点。作为上层建筑的法律是一定发展水平的经济基础的产物，法的发展必须同整 个社会物质文明、精神文明和政治文明的发展相适应，法律永远不能超出社会经济条件所 提供的范畴和结构。二是坚持统治阶级意志与人民意志相统一的观点。法律是一个社会中 阶级力量对比关系的集中表现。超然的、抽象的

2、法律是不存在的，法律是统治阶级调整社 会关系的手段。我国是人民当家作主的社会主义国家，立法者由人民选举产生并对人民负 责，最大限度地表达人民的意志是我国立法的宗旨。三是坚持发展的观点。法一定要随着 社会的发展而发展。基于新的社会现实制定与之相适应的法律规范是法律生命力的源泉。 一、法的概念与特征 法学理论要回答的首要问题是法律是什么。现在世界上关于法的定义五花八门，有几 十种之多。对法律是什么的回答既体现不同的价值观，也体现不同的认识论。马克思主义 法学把法定义为：法是由国家制定和认可的、体现国家意志的、以权利和义务为主要内容 的、由国家以其强制力保证实施的社会行为规范。从这个概念可以看出法的

3、以下几个基本 特征。 第一，法是调整人的社会行为的规范。一个社会存在很多行为规范，如宗教规范、伦 理规范、道德规范等。和其他规范相比，法律规范的调整范围是限定的，即它只调整人的 社会行为。人注定要在一定的社会中生活，和其他人发生关系，一个社会必然要面对权威 与服从、社会秩序与个人行为之间的矛盾，有效调控社会矛盾就是法律产生的最初需要。 第二，法是调整社会利益关系的规范。这里所说的社会利益关系是广义的，马克思称 之为“社会物质生活条件” ，它包括地理环境、人口、资源、生产方式等。通过调整社会利 益关系，创造和维持统治阶级需要的社会秩序，是任何社会的法的一个基本目标。法通过 调整社会利益关系来解放

4、生产力，设计科学的、符合社会发展规律的法律虽然不直接创造 物质财富，但它可以促进生产力发展。我国改革开放 20 多年法律改革对经济发展的促进也 证明，一个良好的法律制度是社会生产力发展的前提条件。 第三，法是由国家制定或者认可的行为规范。法的一个重要特征是它的意志性。立法 是为了实现一定目标的有意识的活动，如何对复杂的利益关系进行调整，取决于立法者的 意愿。但是意愿不是随心所欲，是要受到诸多条件制约的。立法者不仅要表达自己的意志， 也要兼顾其他利益集团的意志。公共领域的立法要特别考虑社会公共意志。立法还必须符 合事物发展的客观规律。违背客观规律的立法必然会受到规律的惩罚。 第四，法是以权利和义

5、务为主要内容的行为规范。在国家机构和社会之间，社会成员 之间分配权利和义务，是法的一项重要任务。第一个分配要实现权力和责任的平衡，权力 和权利的平衡。第二个分配要实现权利和义务的平衡。通过合理地分配权利和义务来影响 人们的行为动机和行为方式，塑造人们的行为模式，以维护正常的社会秩序。 第五，法是由国家强制力保证实施的行为规范。与其他社会规范不同，法律是通过国 家强制力的保障加以实施的。法律实施有三种基本形态：一是法的执行，即国家机关执行 和适用法律；二是法的遵守，要求国家机构、公职人员，社会团体、公民个人严格按照法 律的要求作为，任何组织和个人都不得有超越法律的特权；三是法的适用，行使国家司法

6、 权的国家机关及其工作人员依照法律赋予的职权和程序适用法律。 道德也是一种行为规范，它是人们基于一定物质条件而形成的对善与恶、光荣与耻辱、 正当与不正当等标准来评价人们行为的观念，依靠社会舆论和内心的信念来维持。对立法 者来说，搞清楚哪些事情属于道德调整范畴，哪些事情属于法律调整范畴，对于提高立法 质量非常重要。有时候社会反映强烈，要求立法机关立法的事情恰恰不属于法律调整范围。 另一方面，在有些问题上，法律和道德互相渗透，法律中也会包含一些统治阶级认可的道 德要求。 二、法的作用 作为一种社会治理方式，法具有多种社会作用。在政治领域，法的作用主要表现在： 第一，法确立掌握政权的阶级的统治地位，

7、为国家政权的存在、结构和活动提供法律 依据。 “要立国，先立法” ，国家的产生和存在必须具备合法性。在国际法上，合法性表现 为获得国际法上的主体资格，在国内法上，合法性表现为合宪性。例如，1949 年 9 月 29 日通过的中国人民政治协商会议共同纲领为 10 月 1 日新中国立国提供了宪法基础。 共同纲领明确规定了中华人民共和国的国体和政体，规定了国家政权的结构组织和工 作原则，规定了公民的基本权利和义务，是新中国建立和发展的法律基础。国家的组织和 活动也必须具有合法性。在这里谈一谈宪政的问题。近年来，我们听到很多关于宪政的讨 论。宪政的含义，有不同解释，有人认为宪政就是“限政” ，就是“分

8、权制约” ，我国社会 主义法律理论认为，宪政的核心是一部好宪法切实得到遵守。宪法具有最高法律效力，必 须成为一切国家机关、社会团体和公民个人的行为准则。对执政党来说，宪政就是依宪执 政。 第二，法确认和维护国家政权赖以存在的经济基础。经济基础既包括物质财富的生产， 也包括经济制度。任何社会的立法者都把维护国家政权的经济基础作为重要任务。法对经 济基础的作用主要表现在：(1)保障作用。通过设定权利和责任，鼓励，支持符合法定经济 制度的行为，惩治违反和破坏法定经济制度的行为；(2)规范作用。通过制定公司法、合同 法、税法、企业法等规范经济活动，将其纳入健康发展的轨道；(3)指导作用。通过立法调 整

9、与经济制度相关的社会关系，改变旧的制度，引导建立符合生产力发展要求的新的经济 制度。 第三，确认和调整统治阶级内部关系和与同盟者之间的关系。统治阶级内部不同群体、 不同阶层和不同成员的意志和利益是有差异的。把这些差异统一到统治阶级整体利益之下， 规定他们的权利和责任，确定共同的行为准则，使个别利益服从整体利益，个别主张服从 统一意志，以维护统治阶级整体的政治统治和经济利益。统治阶级与其同盟者的关系也需 要以法律形式加以确定。 第四，通过立、改、废为社会变革提供法制保障。改革通常被称为“变法” ，其含义是 对现有法律中阻碍改革和社会进步的规定及时修改或者废除，并且把改革的成功经验及时 地用法律的

10、形式固定下来。在社会变革的条件下，法的制定、修改、补充经常是先通过政 策指导的方式进行探索试验，取得经验，在所调整的社会关系大体定型化之后再制定法律。 在政党政治中，把执政党的政策通过立法程序转化为法律是实现执政目标的重要手段。实 践表明，现代国家立法的绝大部分以执政党的主张为背景或者是由执政党自己动议的。在 我国，党的治国主张是集中了党和人民的智慧而形成的，通过立法程序，进一步吸收各方 面的意见，将其转化法律，实现党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一，我国宪 法的四次修正分别是在党的十三大、十四大、十五大、十六大之后，适应发展社会主义民 主政治的要求，以宪法修正案的方式把党的代表大会的

11、政治决策宪法化的。 法的社会作用主要表现社会事务的管理。任何社会的法律都必须承担社会管理功能， 主要表现为管理社会生产、维护人类基本生活条件，如环境保护，管理自然资源、维护生 产和交换秩序等规范。马克思、恩格斯在分析资本主义国家时指出，它既“执行由一切社 会的性质产生的各种公共事务，又包括由政府同人民大众对立而产生的各种特殊职能” ，法 的社会作用的范围取决于政权的性质。我国是社会主义国家，代表最广大人民群众的根本 利益，因此我国法的社会作用是非常广泛的。 三、法的效力 法的效力是指法律在一定的时间和空间内对相关的人和事物的强制力和约束力。它有 两层含义。首先是指法律规范的普遍约束力和强制力。

12、例如我们说“宪法具有最高法律效 力” ， “由国家立法机关制定的法律在中华人民共和国领土范围内具有普遍效力”等。另 层含义指法律规范发生效力的特定范围。例如，刑法规定的受贿罪的主体是国家工作人员， 有关受贿罪的法律只对法律明确规定的主体生效，司法判决只对当事人生效。 法的效力包含三项内容。第一，对人的效力。是指法律适用于哪些人。在对人的效力 的问题上，有一些通行的原则。一是属人主义。一个国家的公民，不管他在国内还是在国 外，都受本国法律的约束，但是对在本国的外国人不适用。二是属地主义。在国家地域范 围内，所有的人都受该国法律的约束，但对居住在外国的本国人不适用。三是保护主义。 任何人，只要被认

13、为损害了本国利益，不管他是什么国籍，居住在何处，都要受到该国法 律的追究。四是结合主义。结合主义以属地主义为主，结合属人主义和保护主义的某些内 容。现在世界上的大多数国家都采用这一原则，我国也是如此。 第二，空间效力。指法律适用的空间范围。一个国家的法律在其领土、领水、领空均 具有效力。本国驻外国的使领馆，悬挂本国国旗的船舶和航空器属于一国领土的延伸，都 属于本国法律的空间效力范围。 法的位阶不同，空间效力也不同。全国人大和全国人大常委会制定的法律、国务院制 定的行政法规，在全国所有地区有效。地方性法规在本地区有效。特别行政区的立法机关 制定的法律在本特别行政区有效。有的法律只在发生了规定的条

14、件的情况下有效。如，戒 严法只在依法定程序宣布实行戒严的地区和时间内有效。 第三，时间效力。是指法律从什么时候开始生效和失效，以及对其生效以前的事项是 否具有约束力。法律生效有以下几种方式。(1)自法律颁布之日起生效。(2)法律本身规定 具体生效的时间。(3)由另外的专门决定规定法律生效的时间。(4)规定法律颁布后的一定 时间后生效。不管以何种方式，法律都要明确规定实施日期。法的效力的指向是未来而不 是过去。 “法律不溯及既往”是一条重要原则。实践中会有发生于某项法律生效之前，但是 在法律生效之后必须处理的事项，刑事法律中一般采取“从否” “从轻”的原则。即依旧法 不构成犯罪的，从旧法，依旧法

15、构成犯罪，依新法不构成犯罪，从新法。如果依新旧法律 都构成犯罪的，选择从轻的规定。 法律的失效也有一些方式。(1)一个新的法律颁布后，原来的同一法律自动失效。(2) 一个新的法律颁布的同时宣布原有的法律失效。(3)法律本身规定的有效期届满而失效。(4)由 有权机关或者被授权的机关通过专门的规定宣布某个法律失效。(5)具有明确的使命的法律， 在完成使命后自行失效。 法的统一和效力是密切相关的。我国制定法律、法规、规章的主体很多，不可避免地 要出现法律冲突的问题。法律与宪法冲突，行政法规与法律冲突，地方性法规与法律、行 政法规冲突，规章与法律、行政法规的冲突偶有发生。解决法律冲突的问题，一是要严格

16、 限定不同位阶的立法权限。立法法规定， “立法应当依照法定的权限和程序，从国家整体利 益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。 ”此外，还要有严格的程序控制。宪法和立法法 规定了不同位阶的法律的备案制度和撤销程序，国务院也制定了法规规章备案规定 ，但 是撤销的情况几乎没有发生过。立法法第九十条规定了有异议的情况下审查程序启动机制。 随着依法治国观念的深入，完善法律的备案和撤销制度，加强人大对法律、法规的备案审 查已是当务之急。在这项工作中，要严格区分下位法违背上位法和“违宪”的界限。 前面所讲的法的效力是就规则本身来说的。是理论上的效力。法律的要求是否得到遵 守，判决是否得到执行，权利主体的权利

17、是否行使，义务是否得履行，是法律实效的问题。 理想的法治状态，法律效力和法律的实效是一致的，即法律效力能够在现实生活中完 全实现，从而达到法律治理社会的目的。在现实生活中，法律效力和实效完全吻合几乎是 不可能的。影响法律实效的因素有很多，主要包括：(1)立法的性质和质量。立法是为社会 成员制定行为规则的工作，它必须反映民众的意愿和要求。在阶级关系对立的社会里，处 于社会不利地位的阶级或阶层可能会选择不遵守或者破坏法律，以此作为反抗社会政治统 治的一种方式。我国法律是人民意志的体现，人民在立法过程中有着充分的参与，这是法 的实效的社会基础。但是，法律规范的可操作性，规范本身的严密和规范与规范的协

18、调等 都可能影响法的实效。(2)司法公正和严格的法律执行程序。司法是社会公平的最后一道防 线。如果判决是公正的，能够得到当事人的内心认可和社会舆论的支持，并且有一套严格 的执行程序，其效力是可以实现的。(3)公众的法律意识和对法律的尊重程度。法的实效的 最根本保障是公民对法律的遵守。一个社会中法的效力在多大程度上能够转化为法的实效， 直接反映着社会成员的法律意识和法治观念水平。 20 多年来，我国是举世公认的立法速度最快的国家之一，初步形成了社会主义法律体 系，这个体系中的所有规范都是严格按照法律程序制定出来的，都具有法律效力。另一方 面，法律的实效，即法律在社会中被遵守的程度却很不尽人意。立

19、法机关面临法律实施难， 司法机关呼吁执行难，行政机关认为依法行政难。法的实效问题已经成为我国法治国家建 设过程中的一个突出问题。吴邦国委员长在十届全国人大常委会第三次会议闭幕会上指出， “法律制定出来以后，不只是让人看看，更不能变为只是在书架上摆着的本本，而应该也 必须真正成为依法治国的基础，成为依法行政、公正司法的准绳，成为全社会一体遵循的 行为规范。 ”在提高法律实效方面，全国人大及其常委会、地方各级人大及其常委会发挥着 重要作用。例如，全国人大常委会的执法检查工作就是监督法律实施的主要方式。近年来， 针对法律实施中群众反映的热点、难点问题，全国人大常委会每年就若干个法律的实施情 况开展执

20、法检查，发现法律实施中的问题，提出解决问题的对策，督促执法机关履行职责， 取得了良好的社会效果。 四、法律规范和立法技术 当我们说“法”的时候，有时指一部法律，有时指法的某一条文，更多的是指法律规 范。法律规范是法的核心部分。一部法律是由多方面的内容构成的，如法的名称、立法依 据，立法宗旨、法律条文中某些词汇的含义、法律公布和生效日期等。法的内容不等于法 律规范，法律条文也不等于法律规范。法律规范是法律当中所包含的法律行为主体如何行 为以及相应的后果那一部分。 对于立法者来说，把握法律规范的特征，可以在立法过程中尽可能地排除非规范性的 内容和表述，使法律更明确，更具有操作性，提高立法质量。 法

21、律规范由四个要素构成： 是规则适用主体。在我国法律中，规则适用主体分为个 人和组织两大类。个人是指自然人，组织可以分为法人组织和非法人组织。不同的法律依 其调整对象的不同，适用于不同的主体。例如行政许可法第二条规定：“本法所称行政许 可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织提出的申请，经依法审查，准予其从事特 定活动的行为。 ”行政机关、公民、法人或者其他组织是本法的适用主体。二是适用条件。 即什么情况下对主体适用。例如，公司法对公司设立条件的规定，企业法对不同性质企业 设立条件的规定，都属于适用条件。具体、明确的法定条件清楚地限定了符合法定条件的 主体。三是行为。指主体在什么条件下可以从事

22、什么行为，禁止从事什么行为，必须从事 什么行为等。如， “消费者享有知悉其购买，使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利” “经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传” 都属于对行为的规定。四是行为后果。即对符合适用条件的行为的保护和对不符合适用条 件行为的制裁。如， “公司成立后无正当理由超过六个月未开业的，或者开业后自行停业连 续六个月以上的，由公司登记机关吊销其公司营业执照。 ”法律规范的前三个要素，使人们 能够清楚地了解在什么条件下能做什么，不能做什么，可以做什么，不可以做什么。第四 个要素使人们清楚地了解从事法律准许的行为和禁止的行为的后果。立法者必

23、须严格限定 执法者的自由裁量权。 明确法律规范的构成，对立法实践有重要的指导意义。首先，不同位阶的法律规范调 整不同的社会关系。根据我国立法法的规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和 单行条例、规章，各有自己的调整范围。法律规范要素的组合不能错位。例如，对公民政 治权利的剥夺、限制人身自由的强制性措施和处罚不允许行政法规、地方性法规设定法律 规范。其次，法律规范表现为法律条文，但不是每个法律条文都构成完整的法律规范。一 个法律规范的四个要素可以分别规定在多个法律条文之中，甚至规定在不同的法律之中。 例如，民事法律中对触犯刑律行为的处理就是规定在刑法之中的。这就要求立法者立法时 不但要考虑本法条文的逻辑衔接，而且要考虑与其他法律的衔接。有的法律对某一法律规 范的条件，行为和后果笼统规定为“由有关法律规定” ，如果“有关法律”尚未制定，这个 法律规范就是残缺的。第三，重视法律语言的准确、严谨、简约、朴实。法律语言的含糊 和歧义会导致法律实施偏离立法原意。类似于“情节严重” 、 “重大损失” 、 “严重危害”等 词语，除非附则有明确的界定，否则很可能造成法律实施的不统一。