建设工程施工合同纠纷案一审代理词.DOC

1、 1 / 19 建设工程施工合同纠纷案一审代理词 审判长、审判员： 为中国 A 公司金建设集团有限公司（以下简称“ A 公司”）诉 B 研究设计院（以下简称“ B 研究院 ”）建设工程施工合同纠纷一案，安徽承义律师事务所依法接受 B 研究院 的委托，指派我和鲍金桥律师担任其诉讼代理人，依法参加本案一审诉讼活动。 针对 A 公司提出的诉讼请求及主张， B 研究院 依法提出了反诉，并履行了反诉举证责任。 本案争议范围较大 ， 涉案工程在境外 ， 争议关系较为复杂 ，合议庭 为此做出了大量 、 细致的工作 ： 1、指导争议双方分别进行本诉举证与反诉举证； 2、因本诉原告和反诉原告追加、变更本诉请求和

2、反诉请求，因此组织双方进行多次证据交换及质证；3、组织双方就工程款和其他资金收付往来进行财务对账； 4、组织双方进行庭前协商调解，等等。 在充分听取了争议双方的意见后，合议庭归纳了本案争议焦点： 归纳本诉争议焦点 ： 1、涉案造价或结算价分别是多少？ B研究院 已付款是多少？ B 研究院 是否欠 A 公司工程款？如果欠，欠多少？欠付的工程款是否支付利息？如果支付利息，起算时间及利率？ 2、柏柏尔工程 B 研究院 应否补偿 电费及利息？ 3、 B 研2 / 19 究院 应否支付设备回运损失？拖欠砼泵车租金及违约金？ 4、 B研究院 应否支付 A 公司对账差旅费？ 5、 B 研究院 应否将阿特巴拉

3、工程银行保函退还 A 公司？ 归纳反诉争议焦点 ： 6、涉案工程是否逾期竣工？如果逾期，逾期多少？ A 公司如何承担违约金？如何计算？ 7、 B 研究院 是否超付工程款？如果超付，超付多少？是否退还及承担利息？ 8、柏柏尔、阿特巴拉、粉磨站三项工程 B 研究院 代购、垫付物资款分别是多少？ 9、 A 公司应否承担质量赔偿责任？ 10、 A 公司应否赔偿 B 研究院 借用未还的物资款？ 11、 A 公司应否偿付 B 研究院建筑材料款 及利息？ 12、 A 公司应否偿付 B 研究院 垫付的机票款及利息？ 本代理人认为 ，本案事实业已查明。争议双方分别签订的建设工程施工合同涵盖了柏柏尔、阿特巴拉、粉

4、磨站三项土建施工工程，但是， A 公司没有切实履行合同约定，严重逾期竣工造成 B 研究院 遭受了巨大的经济损失。 A 公司且在本案诉讼请求及主张中，虚构事实、虚增索要款项及数额。 B 研究院 提起的反诉，其反诉请求及主张均严格依据中华人民共和国合同法等有关法律规定和本案合同约定，且证据确实充分。围绕合议庭归纳的上述争议焦点，本代理人发表以下代理意见： 一、 A公司虚构事实、 虚增索要款项及数额，这部分的诉讼请求依法、依约不能成立，应予驳回 （一）关于 A 公司本诉请求工程款 84,672,063.05 元（人民3 / 19 币，下同） 1、 A 公司请求柏柏尔合同工程欠款 29,126,634

5、.17 元。但是，该项工程应扣减汇率差异 235,639.02 元；应扣减抢工奖1,538,215.05 元；应扣减甲供材 3,803,065.16 元，合计应扣减5,576,919.23 元，该项工程未付工程款 23,549,714.94 元。 2、 A 公司请求粉磨站工程欠款 2,528,482.49 元。但是，应扣减汇率差异 857.88元，该项工程未付工程款 2,527,624.61元。 3、 A 公司请求阿特巴拉合同工程欠款 53,016,946.39 元。但是，该项工程应扣减汇率差 21,772.70 元；应扣减抢工奖1,580,279.12 元；应扣减甲供材 2,794,820.

6、03 元，合计应扣减4,396,871.85 元，该项工程未付工程款 48,620,074.54 元。 上述柏柏尔工程、粉磨站工程、阿特巴拉三项合同工程未付工程款应为 74,697,414.09 元。 （二）关于 A 公司本诉请求柏柏尔项目发电费用补偿1,570,900.00 元 该项费用依据 A公司于 2009年 3月 10日向 B研究院 提出的申请补偿及 B 研究院 审定支付 23 万美元，并指定于工程决算中解决。但是，截至目前由于双方在决算中存在重大争议，该款项的支付条件没有成就，更未发生所谓利息偿付。 （三）关于 A 公司本诉请求回运设备赔偿及砼泵车的租赁费用 1、凡是 A 公司委托交

7、付 B 研究院 的回运设备， B 研究院 均4 / 19 按照 A 公司提供并交付的回运设备清单载明的设备，履行了运输及支付运费的义务。清单之外的设备 A 公司并未委托、交付 B 研究院 回运，且有证据证明 A 公司将其清单之外的设备部分转卖给业主、部分转场继续使用、部分就地变价 处理， B 研究院 对此没有约定和事实上的义务，不存在对其所有权项下的施工设备进行赔偿问题。 已交运的回运设备， B研究院 仅依约承担受托办理运输手续，A 公司认为承运方承运时间过长而造成所谓损失，理应由收货人A 公司向承运方交涉，与 B 研究院 无关。 2、砼泵车租赁不在本案合同关系范围，与本案无关。并且该项租赁费

8、用已全部结清， A 公司此项请求无事实根据，不能成立。 3、 A 公司该项诉讼请求因无本金事实，当然不存在利息偿付问题。 （四）关于 A 公司本诉请求赔偿其对账差旅费 双方为处理本案合同履行事宜，均发生了各自对账差旅费，理应进 入各自的经营成本，向相对方诉求差旅费的主张毫无道理。 （五）关于 A 公司本诉请求退还阿特巴拉工程银行履约保函 由于阿特巴拉合同并未履行终结，双方在合同工程决算、结算过程中发生争议，且 A 公司严重逾期竣工，导致 B 研究院 遭受巨大经济损失，该保函仍有存续的必要，对 A 公司继续发生拘束5 / 19 力。 二 、 B研究院提出的反诉请求及主张 ， 符合法律规定和本案合

9、同约定 ， 相应的证据确实充分 ， 应予司法支持 （一）关于本案合同逾期竣工违约金 1、 A 公司应偿付柏柏尔工程逾期竣工违约金。 （ 1）双方合同第四条第 4.1 约定工期为 368 日历天（见反诉举 证目录及说明（一）第 5 页苏丹柏柏尔 5000t/d 水泥熟料生产线工程土建施工合同证据一）。 （ 2） A 各子项工程实际施工消耗的日历天均存在不同程度的严重逾期（详见反诉举证目录及说明（二）第 334 页 -336 页证据四）。 （ 3）依据双方合同关于逾期竣工计算违约金条款（见双方柏柏尔合同第二部分合同条件第 13 条 b 项），按合同总价 7%计算违约金（见反诉举证目录及说明（一）第

10、 22 页证据一）。 （ 4）双方柏柏尔合同价格为：人民币 14， 963， 475.10 元 +美元 26， 302.01 元 +苏丹镑 39， 234.09 元（见反诉举证 目录及说明（二）第 337 页证据五）。 （ 5）柏柏尔合同工程逾期竣工违约金计算为 15,222,203.00万元（见反诉举证目录及说明（二）第 336 页证据四）。 2、 A 公司应偿付阿特巴拉工程逾期竣工违约金。 （ 1）双方合同第四条约定开工日期 2007 年 6 月 16 日，土建全面完工日期 2009 年 3 月 16 日，其中各子项工程所施工的工6 / 19 期双方进行了具体约定（见反诉举证目录及说明（一

11、）第 227 页、第 244 页证据三苏丹阿特巴拉 5300t/d 水泥熟料生产线工程土建施工合同书）。 （ 2） A 各子项工程实际施工消耗的日历天均存在不同 程度的严重逾期（详见反诉举证目录及说明（二）第 445 页 -446 页证据九）。 （ 3）依据双方合同关于逾期竣工计算违约金条款（见双方柏柏尔合同第二部分合同条件第 13 条 b 项），按合同总价 5%计算违约金（见反诉举证目录及说明（一）第 248 页证据三）。 （ 4）双方阿特巴拉合同价格为：人民币 473,431,302.00 元（见反诉举证目录及说明（二）第 447 页证据十）。 （ 5）阿特巴拉合同工程逾期竣工违约金计算为

12、 23， 671，565.10 元（见反诉举证目录及说明（二）第 445 页证据九）。 以上两项合同工程合计违约金为 38,893,768.10 元。 截至目前，由于 A 公司严重逾期竣工交付，阿特巴拉合同工程业主按合同总额 7%对 B研究院 施以罚款，罚款金额 13,600,300欧元（见 B 研究院 一审举证目录及说明（二）第 452 页、第 453页证据十七，反诉举证目录及说明（二）第 495 页、第 496 页证据十四）；柏柏尔合同工程业主以严重逾期竣工交付为由，拒付B 研究院 工程款 18,790,780.78 美元。 （二） 关于 B 研究院向 A 公司超付工程款 1、关于工程款支

13、付的合同约定 7 / 19 （ 1）双方柏柏尔合同第二部分合同条件第 10 条 10.2 约定：若工程完工前 工程进度款已付至合同暂估价的 85%，发包方即止付工程进度款，余款待工程竣工且决算审计结束后付至工程决算总价的 95%，相当于工程造价最后 15%的付款条件，必须满足承包人应保证该项目无索赔且提交竣工文件的情形。（见反诉举证目录及说明（一）第 20 页 -第 21 页证据一） （ 2）双方阿特巴拉合同第二部分合同条件第 10 条 10.2 约定：发包人按已完且合格的工程造价支付 85%，待竣工结算审计后付至 95%，待保修期满时付足余下的 5%。上述最后 15%的付款条件必须满足无重大

14、索赔、承包人提交竣工文件的情形。（见反诉举证目录及说明（ 一）第 246 页证据三） （ 3）双方为阿特巴拉合同于 2008 年 2 月 22 日签订一份补充协议，约定：因材料限制出口等原因，在当地采购的材料由甲方采购提供。（见补充举证双方补充协议） 2、关于超付工程款 79,381,439.91 元及其利息的计算根据即计算方法 （ 1）超付柏柏尔合同工程款 56,986,819.15 元、利息 27，829， 589.80 元（见变更反诉请求证据目录及说明（一）证据一、二、三）。 （ 2）超付阿特巴拉合同工程款 22,394,620.76 元、利息7,350,866.29 元（见变更反诉请求

15、证据目录 及说明（一）证据四 -证据九）。 8 / 19 （三）关于 B 研究院 为 A 公司代购、垫付物资款 737,768.50元及利息 474,143.71 元 1、代购材料款 116,445.40 元及利息 73,476.54 元。 2、垫付运费 621,323.10 元及利息 400,667.17 元。 (以上见变更反诉请求证据目录及说明（一）证据十 -证据十三 ) （四）关于 A 公司施工质量责任损失 2,076,585.66 元及银行利息 794,375.55 元 1、柏柏尔合同工程质量责任罚款 1,519,020.61 元及利息625,390.44 元（见变更反诉请求证 据目录

16、及说明（一）证据十四）。 2、阿特巴拉合同工程质量责任罚款 475,000.00 元及利息141,014.49 元（见变更反诉请求证据目录及说明（一）证据十五、证据十六、反诉举证目录及说明（七）第 1093 页 -第 1099页证据五十 -证据五十二）。 （五）关于 A 公司借用不还物资折价款 908,174.52 元及利息 373,297.06 元 （见变更反诉请求证据目录及说明（一）证据十七） （六）关于 A 公司超用材料款 1,061,117.78 元及利息229,410.76 元 1、双方柏柏尔合同补充协议第三条第 2 项约定水泥、钢 材、型钢等，由甲方供材（见反诉举证目录及说明（一）

17、第 105 页证9 / 19 据一）。 2、超用材料款 1,061,117.78 元及利息 229,410.76 元（见变更反诉请求举证目录及说明（一）证据十八、证据十九）。 3、该项请求业经双方对账， A 公司仅认可其中 338,052.76元，余额 723,065.02 元不予认可。对此， B 研究院 认为 A 公司不予认可的部分没有道理，也无根据。 （七）关于 B 研究院 为 A 公司垫付的机票款 1,212,085.63元及利息 484,388.35 元 1、双方柏柏尔合同第一部分协议条款第八条约定：承包人、施 工人员的往返机票及相关费用，发包人仅提供一次，其余由承包人自行承担。该项机

18、票款全部系合同约定的 B 研究院 承担范围之外（见反诉举证目录及说明（一）第 6 页证据一）， B 研究院为此垫付的机票款理应由 A 公司承担。 2、双方阿特巴拉合同第一部分协议条款第十条作出了上述同样约定（见反诉举证目录及说明（一）第 229 页证据三）， A公司承担的理由同上。 3、机票款凭证（见变更反诉请求举证目录及说明（二）。 三 、 本诉被告 、 反诉原告 B研究院 与本诉原告、反诉被告 A公司双方相互抗辩焦点 本诉抗辩焦点 ： 焦点一：关于抢工奖 A 公司以“抢 工奖”不属于本案合同范围为由提出抗辩。本10 / 19 代理人认为，抢工奖的概念确实不在本案合同约定范围，但是与本案合同

19、工程施工存在着不可分割的关系。设定抢工奖，完全是基于 A 公司对本案合同子项工程的施工进度已经严重逾期的事实，直接威胁到能否按期向业主交付水泥生产线并保障及时投产的全局利益。在不得已的紧急情况下， B 研究院 被迫设定了抢工奖的临时性措施，旨在要求 A 公司抢回其已经逾期的施工进度，为此双方签订了相应的补充协议。 A 公司收受了 B 研究院 支付的抢工奖后，仍然没有抢回其逾期的施工进度，致使本案合同全线工程严重逾期竣工，由此造 成了 B 研究院 不能按期向业主交付工程遭受的巨额经济损失。显而易见，双方在补充协议设定并履行的抢工奖，最终没有实现 B 研究院 这方面的合同目的， A 公司据此领受的抢工奖缺失其受奖的合理根据。因此，抢工奖应当抵作 B 研究院 支付的工程款，否则，就严重违反了合同关系中的公平原则。 焦点二：关于汇率运用 双方对本案合同工程收付款项的汇率运用产生的分歧， A 公司认为应当按照合同约定的工程进度日期适用汇率。 B 研究院 则认为应当按照实际支付当日适用汇率。 B 研究院 的此项主张是符合实际发生日的会计准则，根据实际支付的当日国际公布的外汇牌价 计算换币数额。由于人民币对美元的汇率在本案合同工程款项支付期间持续升值， A 公司为谋取升值差价而主张按约定支付时间节点适用汇率。但是， A 公司