买卖合同司法解释的理解与适用.docx

1、买卖合同司法解释的理解与适用王利明 中国人民大学法学院 教授 博士生导师 主持人：尊敬的各位老师、同学，大家晚上好！欢迎来到本次民商法前沿论坛暨华润雪花论坛。今天我们很荣幸地邀请到了尊敬的王利明老师来为大家做一场名为“买卖合同司法解释理解与适用”的报告。同时我们也邀请到了中国人民大学法学院副院长王轶老师、石佳友老师、张勇凡老师、朱虎老师来对王老师的报告进行评议。让我们以热烈的掌声欢迎各位老师的到来！（掌声）下面有请王老师开始本次演讲！王利明教授：各位老师、同学晚上好！2012 年 3 月 31 日，最高人民法院颁布了最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称买卖合同司法解

2、释 ） ，这个司法解释是合同法领域里继合同法司法解释一与合同法司法解释二之后的第三个非常重要的有关合同法的司法解释。它的内容比前两个更为丰富，涉及的问题更多、更复杂。我个人认为，除了这一次讲座之外，我们还需要进行认真的学习、领会。有必要的话我们还会多做几次讲座，邀请司法解释的起草者和各位老师针对这个解释一起来做一些解读。现在我们国家的很多地方，民事案件的数量都超过了案件总数的 90%。而民事案件里面，大部分都是合同案件。合同案件之中里面最典型的还是买卖。所以认真地领会好这个司法解释，不仅可以加深我们对合同法的理解，而且对从事实务工作也非常重要。首先，我想谈一下这个解释的积极作用。这个司法解释有

3、非常重要的积极作用，主要表现在：第一，贯彻了鼓励交易的立法宗旨，对促进经济的发展会起到非常重要的积极作用。鼓励交易的原则是合同法起草所秉持的非常重要的原则。只有鼓励交易才能促进市场经济的发展。市场本身就是由无数的交易组成的，交易越繁荣，市场越繁荣。 合同法是创造财富的法，而侵权法和物权法主要是保护财产的法。创造财富如何体现？我认为，其中一个重要的途径就是鼓励交易，通过鼓励交易来创造财富。在这个解释中，有多个条款，比如第 1 条确认，在没有书面合同情况下，如果当事人一方有收货单、结算单、发票等证据，也可以证明合同关系的存在。这对法院是一个重要的指导，法院不能再像过去一样，一旦没有书面合同，就不愿

4、认真了解是否存在口头合同，在这种情况下应直接宣告合同不成立。现在只要有这些证据，也可以证明合同存在。这就有利于鼓励交易。第 2 条第一次承认了预约合同的效力，目的也是在于鼓励交易。第二，尊重合同自由。合同自由是合同法的精髓，是意思自治在合同法领域的集中体现。市场经济所要求的合同法必须全面贯彻合同自由的合同法 。这个精神在合同法中体现得非常充分。而在这个解释中，很多地方也充分体现了合同自由的精神。比如解除合同后违约金条款依然有效的规定，其本意就是尊重当事人关于违约金的约定，体现的还是合同自由的精神。第三点，有利于弥补合同法的不足，填补合同法的漏洞。这一点在解释中表现得很充分，比如合同法根本没有加

5、以规定的预约合同，还有第 18 条、19 条关于异议期间的规定、所有权保留的具体适用，还有第 38 条关于分期付款到底分几次才能认定为分期。在合同法起草时，这个问题被认为是太过具体，有关的纠纷也不多，因此， 合同法就回避了该问题，而将其留给司法解释来解决。但是司法解释一直没有解决这个问题，可以说是一个法律漏洞。这次这个司法解释填补了这些漏洞，弥补了合同法的不足。第四点，总结了审判实践中有益的经验，确立了一些重要的裁判规则。例如，第 1 条以送货单、收货单、结算单、发票等单据来确立合同关系，就是因为实践中大量的情况是一方当事人手中只拿到了发票，但能否据此认定合同关系的存在？解释通过总结审判实践经

6、验，确认这个也可以作为合同的依据，我认为这对法院的裁判提供了重要的指导。买卖合同司法解释的优点很多，我就不一一列举了。今天谈的重点是针对解释中所存在的一些值得商榷的地方，对此，我想提一点个人看法，大家可以共同讨论。但是，我的本意并不是说这个解释不好，也不是批评，主要是将值得商榷的地方提出来，我们大家一起深入讨论，通过争鸣使相关问题能够得到进一步的探讨。（一）关于无权处分的效力大家知道，无权处分在实践中经常发生。 合同法51 条把它确定为效力待定的行为。例如，我将手机借给别人，结果他未经我的许可把手机卖给了其他人，这就是典型的无权处分。按照合同法51 条的规定，必须由真正的权利人追认或者无权处分

7、人事后获得处分权，否则合同就是无效的。在追认之前，合同效力处于待定的状态。对此，我想解释一下，其实合同法51 条在最后一稿之前后面还有一句话，就是“受让人是善意的除外” ，好几稿都一直有这个意思，但是最后的时候把它删掉了。主要原因就是考虑到有关善意的问题要在物权法中规定， 合同法没有必要写得太多，否则就把物权法的内容都概括进去了。但是，51 条出来之后，一直受到批评。因为如果受让人在善意的情况下，真正权利人不追认，合同是无效的。合同无效，善意受让人无法要求无权处分人承担违约责任，只能要求其承担缔约过失责任。这样一来对善意买受人的保护非常不利。因为缔约过失就是赔偿信赖利益损失，赔偿的范围非常有限

8、。51 条也因为这个原因一直受到批评。但是，在物权法通过之后， 物权法第 106 条关于善意取得的规定，确立了在善意买受人已经支付价款并且交付或办理登记手续的情况下，受让人基于善意取得可以取得标的物所有权。在善意取得的情况下，这个合同是有效的。这就意味着物权法关于善意取得的规定已经弥补了合同法51 条没有充分保护善意买受人的缺陷。当然，这个问题也是一直有争议。很多人认为， 物权法和合同法都是平行的法律，为什么物权法的规定可以修改合同法的规定？这个问题是有争议的，这里我也想给大家讲一下。大家有兴趣可以看看我的合同法研究以及有关的文章，里面讨论过这个问题。这里我想从体系解释的层面，把合同法51 条

9、和物权法106 条作为一个整体来进行解释。这样我们就会发现， 合同法51 条规定的是所有类型的无权处分的形态，而物权法针对的则是特殊类型的、可以适用善意取得的无权处分。因此， 物权法的规定是特别规定， 合同法的规定是一般规定。这时作为特殊规定的物权法规则，应优先于合同法51 条针对所有无权处分行为的一般规则。从这个意义上说，善意取得应当优先于合同法51 条来适用。这样我们就可以发现，善意的买受人其实已经通过善意取得制度的确立获得了一定的保护。但是，即使如此解释，在司法实践中仍然存在着疑问，就是说即便物权法106 条确认了善意取得制度，但是买受人即使是善意的，如果没有支付价款，或者没有办理交付或

10、登记手续，仍然不能获得善意取得的保护，此时按合同法51 条合同还是无效的。因为这个原因，所以就产生了买卖合同司法解释第 3 条的规定，即“如果当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或处分权为由主张合同无效，人民法院不予支持” 。这就是说，当事人在法院以无权处分请求合同无效的，法院不予支持。那么从反面解释来推论，我的理解就是在无权处分的情况下，合同都是有效的，即使真正权利人没有追认。首先我们应该肯定，第 3 条出发点和初衷就是为了解决我们刚才讲的对善意买受人的保护。这个想法是很好的。同时，我们也应该承认，第 51 条在保护善意买受人方面的确存在很大的不足，即使物权法已经做适当的弥补，但是仍

11、然还是不够的。那么，问题就在于，为了保护善意买受人，是否有必要把所有无权处分都确认为有效？这个问题就需要讨论了。按照现在的第 3条的反面解释，无权处分行为实际上都是有效的， 合同法51 条的规定也实际上被废止。甚至我认为，效力待定这种行为实际上已经不存在了。这是对合同法理论的重大突破。今后的合同法课程可能都不能再讲效力待定了。我觉得，必要的突破、创新是对的， 合同法有漏洞的话也应该填补，关键是这种根本性的改变是不是非常合理？我认为需要探讨。起草者主要是用物权行为的理论来进行解释，也就是要区分处分行为和负担行为。订立无权处分合同只是一种债权行为，而移转所有权是一个处分行为，所以没有处分权只影响物

12、权行为的效力，导致物权不能移转，但是不影响合同的效力。针对这一点，我想谈几点看法。第一点，我认为不管第 3 条把所有的无权处分行为确定为有效是不是必要，都不能也不应当用物权行为理论来进行解释。这是因为物权法在制定时，针对物权行为理论已经讨论了很多次了。立法者从全国人大法工委到有关的参与者，都明确表示物权法没有采纳物权行为理论。我在德国慕尼黑和德国教授讨论物权行为理论时，一位教授告诉我，他正在慕尼黑讲物权法的课程。他给学生出了一道题：拿 10 欧元买 10 个面包圈，一共订立了多少个合同？若用物权行为理论来回答，没有一个能回答的了。后来有一个学生说订了 11 个合同，因为按照物权行为理论，物权合

13、同和债权合同是分开的。首先要订立一个购买面包圈的债权合同。然后要基于物权契约和交付行为才能发生物权的移转。因为按照物权行为理论，仅仅有一个债权合同要求购买面包圈，只是形成了一个购买面包圈的债权合意，但是不能移转面包圈的所有权。要移转面包圈的所有权，首先要有移转所有权的合意，也就是一个物权合同；还要再有一个交付行为。每一次要交付一个面包圈的时候，事先都要有一个物权契约。这样买 10 个面包圈要交付 10 次，就要有 10 个物权合同。加上债权合同就是 11 个。但是教授说至少 13 个，因为交付价金也是一个合同。另外最后还要找 2 毛钱。如果你跟卖面包圈的人说，我们订立了 13 个合同，他一定会

14、说你脑子出毛病了。物权行为理论不能说没有道理，它有它的道理。但是从全世界范围来看，可能没有几个国家接受这个理论。那位教授跟我讲，主要原因是德国人自己都搞不明白，怎么让外国人接受这个理论呢？物权行为的最大的问题就在于将简单的问题复杂化，而且是过于复杂化。所以在欧洲统一私法的过程中，德国的物权行为理论不能为大家所接受，这也是一个主要原因。我国物权法确实没有采纳这个理论，更没有这个必要用这个理论来解释无权处分行为，毫无必要。据我了解，台湾民法虽然受物权行为理论影响，但仍将无权处分当作是效力待定行为，因为民法学家大多认为无权处分都有效可能行不通。第二点，确认或宣告所有的无权处分行为都有效，就意味着不必

15、要区分买受人的善意和恶意了。这个我认为可能也是有问题的。在无权处分的情况下，保护善意买受人对保护交易安全还是有意义的。但如果所有买受人不管善意恶意都要予以保护，都要通过确认合同有效的方式来进行保护，我认为法理的基础是欠缺的。例如，某集体经济组织擅自将为国家所有的岛屿出售给他人，其行为构成无权处分，但该无权处分行为应当被宣告无效。尤其是在恶意的情况下，更不能使该行为有效。第三点，即便是买受人是处于善意的情况下，是不是都要通过确认合同有效的方式来保护买受人？我觉得也是值得探讨的。首先就是对于一些贵重物品，或是有纪念意义的物品的出售。如果允许合同有效，即便买受人是善意的，比如一个祖传珍宝，对别人没有

16、特殊意义但对我却有特殊纪念意义。这时我将该珠宝借给他人看一下，结果他偷偷卖掉了。假如还没交付时我发现了，我能不能阻止其交付？从所有权理论上讲，此时我们两个之间仍然还是借用合同关系，所有权没有因为借用而移转，我依然享有对物的支配权。在这种情况下，我认为从所有权原理出发，我完全可以基于所有权的效力要求返还，来制止物的交付。但现在如果确认所有无权处分合同都是有效的，就给予了买受人请求交付的权利，因为合同既然有效，就可以要求履行，出卖人也有交付的义务，而交付的结果就是使得物的所有权发生移转，所有权的效力不仅不能得到体现，而且最严重的就是会导致我无法再追及到这个特定物。加入这个物不是特定物，市场上可以找

17、到替代物，这个损失可能还小，毕竟可以用赔偿的方法来弥补损失。但是如果是特定物，无法通过市场寻找到替代品，也无法通过赔偿的方法使损失得到补救。这种情况下为什么非要让他们继续交付，而不制止他要求他返还呢？我觉得从效力层面上讲，如果此时发生转让甚至再次转让，所有人要寻求返还原物、恢复原状，将会付出更大的代价。因为再转移的情况下，追及的可能性就微乎其微了，要求返还的费用也越来越高。因此与其这样，还不如一开始就不要简单地说合同就是有效的，效果是不是会更好？第四点，这种做法在实践中处理案件不一定合理。在无权处分他人的土地使用权等不动产情形，由于不动产存在升值空间，或者该不动产具有特定用途，在无权处分行为发

18、生之后，权利人并不希望通过损害赔偿获得救济，而希望通过行使物权请求权获得原物的返还，此时如果允许所有合同有效，则可能会对权利人行使物权请求权造成妨碍。例如，某一共有人擅自无权处分共有的房产，其他共有人已经在该房屋内长期居住，如果允许该无权处分行为有效，受让人就可能基于其享有的物权而要求其他共有人搬出该房屋，影响他们的正常居住。所以我认为， 合同法第 51 条把所有无权处分行为都交给真正权利人追认，确实过于太僵化，不利于保护善意买受人。现在来了个彻底颠倒，全部宣告为有效，就又走到另一个极端上去了。这是我想说的第一点。（二）关于一物数卖的问题。一物数卖是实践中经常发生的一种违约行为，尤其是在房价急

19、剧上涨的情况下，有的开发商想出各种理由来钻空子，一物数卖的现象经常发生。就这一套房子，开发商卖给了张三、李四、王五，同时卖给了三个人，究竟哪一个合同应当受到保护？房子最终应该给谁？这个问题一直困扰着我们的司法实践和学术界。这次买卖合同司法解释第 9 条试图解决这个问题。我认为这个出发点很好，其目的就是从根本上确立一个解决问题的标准，为法官判案提供一个统一的尺度。第 9 条确立了三个标准：第一个标准是以交付为准，交付给谁，就优先保护谁，所有权就实际移转给谁。第二个标准就是支付价款标准，按照第 2 款的规定，如果都没交付，看谁先付了款，合同就优先保护谁，所有权也可以相应地发生移转。第三个标准就是如

20、果大家都没付款，就以合同成立的时间先后来判断，合同成立在先的先受到保护。对于这三个判断标准，首先我认为交付标准是正确的，不仅符合合同法理论，也符合物权法理论。原因就在于对动产来说，交付本身就是公示方式。 物权法 、 合同法都确立了交付移转动产所有权的规则。所以对于动产而言，交付实际上已经移转了所有权，当然就应当保护了。即使对于不动产，我认为交付也应当优先保护，因为发生了占有移转，占有本身已经具有了物权效力，而其他合同当事人享有的还仅仅只是债权，因此当然可以对抗其他债权人。所以第一个标准应当说是正确的。但是第二个标准我认为就有争议了。有不少学者认为，支付价款本身只是一个事实行为，事实行为无法改变

21、权利属性。而且支付与否完全是合同当事人之间的事务，第三人无法了解。在仅仅属于当事人内部事务的情况下，并不影响债权的属性，所以仍然是一个债权。而且在实践中，支付价款的问题本身很难操作，如何判断哪一个价款支付在先？如果是转账还好办一点，支付现金就很难讲了，无法取证。不过我觉得，支付价款的标准勉勉强强也还说得过去，理由主要有两个，首先是支付价款毕竟是一个履行合同的行为，尤其是在支付了全部价款，合同全部履行完毕情况下，当事人应该取得一个比其他没有履行合同的债权人更为优先的权利。这个说法从权利义务对等性上来讲，还是有道理的。其次，支付价款如果通过转账，还是能够取得证据，证明时间的先后的。毕竟通过银行转账

22、，时间还是能查得到的。所以我觉得第二个标准应该说也还可以成立。关键是第三个标准，我认为是有比较大的问题的。以时间先后来判断合同是否应当受到保护，应该说存在着几个非常值得商榷的问题。首先，以成立时间在先来要求获得保护，不符合债权平等原则。因为债权本身是一种平等的权利，不具有对世性，任何债权都没有对抗第三人的效力。以合同成立在先就应该权利在先，那就意味着普通债权也享有对抗第三人的效力，也具有排他的效力。这样一来，就打乱了区分物权与债权的基本原理，实际上是通过司法解释把权利的属性都改变了。这个就值得商榷了。债权平等原则是不可动摇的，是破产法的基础，也是债法最基本的原则，完全改变就值得商榷了。第二，从

23、合同法原理来看，成立不等于生效，也不等于当然受到保护。合同本身可能还有效力瑕疵，或者条件尚未成就，并非当然受到保护。比如条件可能需要很长时间才成就，合同才生效；另外的有可能成立晚一点，但是生效时间早，这时应当以哪一个为标准？第三，从市场机制来看，在市场竞争的情况下，允许不同的买受人出价，其实是符合竞争原则和效率原则的。尽管订约晚，但是出价高，这就意味着他很可能是对物能够更有效率的利用的人。如果我们保护这个合同，把物移转给他，这就意味着能够使他更有效率地利用这个物，这是符合效率原则的。法经济学的基本原理就是在多个人出价的情况下，货物应当给到出价更高的人的手上，这样才能最有效率地利用这个物。第四，

24、我认为，这样的规定可能导致虚构合同。出卖人和买受人完全可以倒签合同，实际上没有解决问题，相反使得问题更加复杂。因此我觉得，这个第三个规则毫无必要。出现了前两种情况，完全可以交给法官自由裁量来决定，没有必要非要来一个合同成立在先的规则。(三)船舶、航空器等特殊动产物权变动所谓特殊动产，主要指船舶、航空器、机动车这三类，当然也不限于这三类。首先，我想解释一下物权法24 条明确规定船舶、航空器是特殊的动产。特殊动产的特殊性就在于，其在交易中因实行登记对抗主义，因而，在公示方法上必然与一般的动产公示方法存在不同。也就是说，当事人既可以采取登记，也可以采取交付的方法进行公示。然而，交付和登记究竟产生何种

25、效力？对此，我国物权法并没有予以明确，学界对此形成了三种不同的看法：一是合同生效说。二是交付说。三是登记说。我认为，在当事人既没有办理登记，也没有实际交付的情况下，当事人之间存在的是单纯的债的关系，而没有到达履行实物交付环节，也没有进入到物权领域。无论买受人是否支付了价金，以及支付价金的多少，都不应当导致物权发生变动。例如，某造船厂建造了一艘万吨货轮，先后转让给了数个买受人，有的已经交付了定金，有的已经交付了部分价款，但在该船只尚未建造完毕也无从交付和登记的情况下，当事人因一物数卖而发生争议。此时，应当认为仅仅发生合同法上的争议，而没有发生物权法上的争议。因为任何买受人都没有取得交付或登记，标

26、的物之上的物权没有发生变动。从公示的角度而言，合同显然不具有任何公开性，因此，也不能产生公示的效力。所以，该案仍然属于买卖合同纠纷。既然交付并非特殊动产物权变动的唯一方式，因此，不能简单地认为，交付就是特殊动产物权变动的生效要件。也不能认为，登记只是使得已经因交付而发生的物权变动发生对抗效力而已，或者说登记只是对抗要件。其实，生效要件与对抗要件的区别，只有从两种不同的物权变动模式的角度观察才有现实意义。依据我国物权法第 9 条第 1 款的规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。 ”可见，在不动产的一物数卖中，如果一个买受人已

27、经办理了登记，则其确定地取得不动产所有权。而如果区分不动产物权变动和特殊动产的物权变动，则生效要件与对抗要件的区别就是有意义的。但是，如果仅仅考察特殊动产的物权变动，则两者区分的意义是无法显现的。这就是说，对于一般动产而言，交付是生效要件；而对于特殊动产而言，不能简单地认为交付是生效要件。因为法律允许以登记作为物权变动的要件，从而使得交付的公信力减弱。依据物权法第 24 条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。 ”这就意味着，不能将其作为一般动产而适用一般的交付移转所有权的动产物权变动规则，也不能将交付作为特殊动产物权变动的生效要件。我认为，

28、根据物权法的规定，特殊动产既可以交付方式，也可以登记方式作为物权变动的生效要件。买卖合同司法解释第 10 条规定：出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的， “出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持” 。这就确立了特殊动产物权变动中交付优先于登记的规则。第 10 条确立交付优先于登记的规则，该规则显然降低了登记的公信力，而且，从其社会效果来看，不利于鼓励当事人办理登记，也不利于行政机关加强对于特殊动产的管理。从比较法上来看，许

29、多国家对于船舶、航空器等特殊动产的物权变动都引入了登记的方法。这主要是因为登记的公信力要明显高于占有的公信力，因为登记是由国家机构作为独立的第三者，通过现代的数据管理手段而将登记的事项予以记载并对外公示，登记的方式具有较高的权威性，且因为登记机关要进行必要的审查，登记的内容具有真实性和可靠性。登记通过文字信息等清楚地载明，而且在信息化的当代，第三人可以较低成本进行调查，此外，登记机关的责任机制也为当事人提供了有效的法律保障。如果认为在特殊动产的一物数卖中，交付的效力可以优先于登记，则已经取得占有的当事人往往不会去办理登记，因为即便其他买受人办理了登记，也无法对抗其权利。这显然与设立特殊动产登记

30、制度的目的是不相符的。当然，我们所说的登记优先于交付规则应当仅仅适用于善意的登记权利人，因为依据法律不保护恶意原则，恶意的登记权利人不应当受到保护。我认为，就特殊动产物权变动而言，应当采善意的登记权利人应当优先于已交付的买受人的规则，从这个意义上说，登记应当优先于交付。采该规则除了上述原因之外，还有如下几点理由：第一，有利于解决特殊动产物权变动纠纷，确定其物权归属。如前所述，正是因为特殊动产不仅关系到权利人的个体利益，还涉及到社会公众的利益，为了营造和规范有序的特殊动产交易市场，防范可能出现的高风险交通事故以及在发生特殊动产侵权事故时确定责任主体，国家有义务通过登记的方法来明确特殊动产的物权状态。然而，交付较之登记具有天然的缺陷，其无法准确地判断实际所有权。一是交付具有内在性，交付本身仅发生于转让人和受让人之间，第三人往往难以知晓，尽管交付的结果发生了占有移转，占有具有一定的公示性，但较之登记，交付的公示程度仍然较弱。二是交付所表征的权利不具有完整性和清晰性。从实践来看，当事人交付标的物的原因复杂，占有人究竟基于何种权利而占有该物，其权利的内容和具体范围如何，都无法通过占有得到清晰而完整的公示。三