2014年9月份考试行政法和行政诉讼法第三次作业.doc

1、2014年 9 月份考试行政法和行政诉讼法第三次作业 一、名词解释题（本大题共 20 分，共 5 小题，每小题 4 分） 1. 行政裁决 2. 行政指导 3. 行政法律关系 4. 行政诉讼第三人 5. 行政行为终止 二、简答题（本大题共 35 分，共 5 小题，每小题 7 分） 1. 简述合理行政原则的涵义。 2. 简述行政行为的成立要件。 3. 简述行政合同的原则。 4. 简述行政强制的特征。 5. 简述行政赔偿与行政补偿的区别。 三、案例分析题（本大题共 45 分，共 3 小题，每小题 15 分） 1. 2002 年 1 2 月间， B 市光明药店承包人赵林在该市小河镇集市个体摊档中，购得

2、印有 “ 胃舒 ” 牌商标标识的养胃丸一批，运往 B 市后，由光明药店批销给本市六家商场及医药公司。上述单位购入 “ 胃舒 ” 牌养胃丸后，随即进行了调运、批发与零售，致使本市 18 家药店经销了这批养胃丸。在销售过程中，B 市医药生产供应总公司获悉消费者反映该养胃丸药味不浓，于同年 6 月派出质检员进行检查，证实该 “ 胃舒 ” 牌养胃丸质量确实欠佳，系假冒产品便通知所属部门停止销售，并抓紧退货。 该养胃丸注册商标专用人某中药制药一厂于 2002 年 8 月 6 日，分别向 B 市工商局与市卫 生局投诉，请求对市医药单位销售冒牌养胃丸案依法查处。市工商局于 2002 年 9 月 10 日根据

3、药品管理法对此案作出如下处理决定： (1)对现已封存于光明药店的 1000 盒冒牌养胃丸予以全部销毁； (2)对消费者的退货全部销毁； (3)对光明药店及其他 18 家药店的非法利润予以没收，并分别处以 4000 元罚款。 现问： (1)这起处罚案件哪些机关有管辖权 ? (2)市工商局作出的处罚决定是否合法 ?为什么 ? (3)如果市卫生局亦根据药品管理法对此案进行处罚，是否违背了 “ 一事不再罚 ” 之原则 ?为什么 ? (4)市工商局作出处罚决定之前 ，应当对相对人履行哪些告知义务 ? (5)经查，市工商局是以简易程序作出上述处罚决定的；在作出处罚决定时，本拟处以罚款 2500 元，因光明

4、药店不断提出申辩，后决定罚款 4000 元。从程序上看，市工商局的以上做法是否合法 ?为什么 ? 2. 郭某向县公安局报案，说自己出差时家中的钱物被盗，并举出一系列事实现象推断是邻居丁某所为，县公安局予以立案。在侦查中，县公安局对丁某拘留，然后提请县检察院批准逮捕，县检察院予以批准。公安局侦查终结后，县检察院提起公诉，郭某同时提起附带民事诉讼，请求丁某赔偿损失。县法院审理后判处丁某有 期徒刑 2 年，责令丁某赔偿郭某的损失 4500 元。丁某依法上诉，二审法院改判丁某无罪。丁某释放前被逮捕羁押 50 天。丁某于 2000 年 6月 20 日向县检察院、县法院提起赔偿请求。两机关均借故推诿。丁某

5、于是请求市中级法院赔偿委员会处理。赔偿委员会判令一审法院、县检察院按职工上年度日平均工资计算，各赔偿丁某 25 日工资。丁不服，认为自己被错误羁押造成巨大精神损失，请求另赔偿精神损失费 5000 元，于是在中级法院赔偿委员会作出决定之日起的第 15 日向省高级法院赔偿委员会申请复议。 现问： (1)对丁某的错误逮捕应由谁负责赔偿 ? (2)丁某对县法院、县检察院逾期不予赔偿可否申请复议，应在何期限内提出 ?向谁提出 ? (3)如果丁某是被再审改判无罪，那么谁为赔偿义务机关 ? (4)丁某是否可以向省高级法院申请复议 ?为什么 ?省高级法院应如何处理 ? (5)丁某提出精神赔偿费，是否合法 ?

6、3. 某县工商局和卫生局根据举报和调查，以出售过期药品为由，对某私营药店(非法人 )予以罚款 3000 元的处罚。该店业主李某不服，以工商局为被告向人民法院提起行政诉讼。 现问： (1)本案以李某为原告还是以私营药店为原告 ? (2)如果人民法院认为应把卫生局列为共同被 告，而原告不同意，该如何处理 ? (3)如果原告起诉后，工商局和卫生局改为对药店罚款 500 元，并退还了 2500元罚款，原告表示同意但未申请撤诉，法院应如何处理 ?如原告申请撤诉，法院应如何处理 ? (4)如原告经两次合法传唤，均未到庭，法院应如何处理 ? (5)一审中原告申请撤诉，被人民法院裁定准许后，在法定起诉期内又起

7、诉的，法院应如何处理 ? (6)一审判决后，被告不服判决而上诉，二审法院审查范围包括哪些 ? 答案： 一、名词解释题（ 20 分，共 5 题，每小题 4 分） 1. 参考答案： 行政裁决是指行 政机关依照法律授权，对当事人之间产生的、与行政管理活动密切相关的、特定的民事纠纷进行审查并作出裁决的行政行为。 解题方案： 评分标准： 2. 参考答案： 行政指导作为一种新型的行政作用方式，指国家行政机关在其管辖的事务范围内，对于特定的公民、企业、社会团体等，通过制定诱导性法规、计划、纲要等规范性文件以及采用具体的示范、建议、劝告、鼓励、提倡等非强制性的方式并辅以利益诱导促使行政相对人自愿作出或不作出某

8、种行为，以实现一定的行政目的的行为。 解题方案： 评分标准： 3. 参考答案： 行政法律关系 是指行政主体对社会进行组织、管理等行政活动中所形成的各种社会关系，受行政法调整后，行政主体与其他当事人之间所形成的行政权利与行政义务关系。 解题方案： 评分标准： 4. 参考答案： 行政诉讼第三人是指同被诉具体行政行为有利害关系，为了维护自己的合法权益，在行政诉讼过程中申请参加诉讼或由人民法院通知参加诉讼的公民、法人或其他组织。 解题方案： 评分标准： 5. 参考答案： 行政行为的终止，是指行政行为的效力因某些法定因素，而不再继续发生法律效力，但对以前的效力不予否定。 解题方案： 评分标准： 二、简答

9、题（ 35 分，共 5 题，每小题 7 分） 1. 参考答案： 合理行政原则就是指行政机关及其行政人员在行使行政权力时，不仅要按照法律、法规或规章等行政法规范性文件规定的条件、标准、种类、幅度和措施进行行政管理，而且要求其行政活动应当按照公平、正义的要求进行，使其行政符合法律的精神。 解题方案： 合理行政原则主要是从行政主体行政自由裁量权合理运用的角度考虑。 评分标准： 2. 参考答案： 行政行为的成立要件包括：（ 1）行为的主体必须是拥有行政职权或有一定行政职责的国家行政机关，或者法律、法 规授权的组织，或者行政机关委托的组织和个人。这是构成行政行为的主体要件。（ 2）行为主体有凭借国家行政

10、权力产生、变更或消灭某种行政法律关系的意图 ，并有追求这一效果的意思表示。这是行政行为成立的主观方面的要件。（ 3）行为主体在客观上有行使行政职权或职责的行为。即有一定的外部行为方式所表现出来的客观行为。这是行政行为成立的客观方面的要件。（ 4）行为的功能要件，即行为主体实施的行为能直接或间接导致行政法律关系的产生、变更和消灭。 解题方案： 行政行为的成立要件主要有：主体要件、主观要件、客观要件、功能要件。 评分 标准： 3. 参考答案： 1、公开竞争原则。即指行政合同一般应当在公开招投标、公开竞争的基础上订立，这既是行政公开原则在行政合同订立过程中的体现，也是民事合同原理在行政合同订立过程中

11、的反映。 2、全面履行原则。即指行政合同依法成立之后，行政主体和行政相对一方必须根据行政合同规定的权利和义务全面履行行政合同的所有条款。 3、公益优先原则。即指在行政合同履行过程中，如果私人利益与公共利益发生冲突，则行政主体为了维护公共利益，可以依据行政优益权变更或者解除行政合同。 解题方案： 行政合同的原则主要有三个方面。 评分标准： 4. 参考答案： （ 1）行政强制的主体是作为行政主体的行政机关或法律、法规授权的组织。 （ 2）行政强制的对象是拒不履行行政法义务的行政相对人，或对社会秩序及他人人身健康和安全可能构成危害或其本身正处在或将处在某种危险状态下的行政相对人。 （ 3）行政强制的

12、目的是保证法定义务的彻底实现，维护正常的社会秩序，保障社会安全，保护公民的人身权、财产权免受侵害。 （ 4）行政强制行为的法律性质是一种具有可诉性的具体行政行为。 解题方案： 行政强制主要有主体、对象、目的、法律性质四个方面的特征。 评 分标准： 5. 参考答案： （ 1）发生的基础不同：前者是违法行为；后者是合法行为 （ 2）性质不同：前者是法律责任；后者是例外责任 （ 3）承担责任的方式不同：前者是以金钱赔偿为原则，以恢复原状、返还财产等方式为辅；后者是多支付一定数额金钱 （ 4）承担责任的时间不同：前者是以损害的实际发生为条件；后者是可以在损害发生前或损害发生后进行。 解题方案： 行政赔

13、偿是指行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人及其他组织合法权益造成的损害，由国家承担的赔偿责任。行政补偿是指国家行政机关及其工作人员在管理国家和 社会公共事务的过程中，因合法的行政行为给公民、法人或其他组织的合法权益造成了损失，由国家依法予以补偿的制度。 评分标准： 三、案例分析题（ 45 分，共 3 题，每小题 15 分） 1. 参考答案： (1)市卫生局有管辖权。 (2)不合法。因为市工商局超越了决定职权，该处罚决定属于越权行为。 (3)违背了一事不再罚原则。因为针对同一违法行为，不同行政机关不得依据同一法律根据予以重复处罚。 (4)应当告知相对人作出行政处罚决定的事实、理由及依据

14、，并告知当事人依法享有的权利。 (5)有两处不合法： 不应适 用简易程序； 不得因当事人申辩而加重处罚。 解题方案： (1)、 (2)确定该案的行政处罚管辖权，应从两方面考虑，即行政处罚的 “地域管辖 “和 “事项管辖 “。行政处罚法第 20 条规定： “行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。 “根据这一规定，销售冒牌养胃丸的违法行为发生在 “B 市 “，因此，就 “地域管辖 “而言，该市工商局和卫生局都有管辖权。但是，就 “事项管辖 “而言，工商局和卫生局对该案的管辖又受到 “事项管辖 “权的限制。药品管理法第 54 条规定： “本法规定的行政处罚， 由

15、县级以上卫生行政部门决定。违反本法第 15 条规定，第八章有关广告管理的规定的行政处罚，由工商行政管理部门决定。 “药品管理法第15 条是关于城乡集市贸易市场不得出售中药材以外药品的规定。由此可知，工商局仅对在城乡集市贸易市场出售中药材以外的药品的违法行为以及对于违反药品广告管理的违法行为有处罚的管辖权，对于违反药品管理法的其他违法行为没有行政处罚的管辖权。据此可知， B 市工商局对 “光明药店 “以及其他 18 家药店所实施的行政处罚，已经超越了药品管理法授予的行政处罚 “事项管辖 “权的范围，即其处罚不是在上述两项决定的 “事项管辖 “范围内实施的，它侵犯了市卫生局关于该案的 “事项管辖

16、“权限，因而是不合法的。 (3)理论上讲， “一事不再罚 “是指对违法行为人同一个违法行为，不得以同一事实同一理由给予两次以上的行政处罚。同一事实是指行为人同一个违法行为事实；同一个理由是指同一个法律根据。 “一事不再罚 “有两个基本含义：第一，同一个违法行为已经受到处罚，不应根据同一个法律根据再给予处罚。第二，当几个行政机关对同一违法行为都有处罚权时，不得依据同一法律根据几个机关都处以相同的处罚。如几个机关对同一个违法行为，根据不同的法律给予不同种类的 处罚则不违反 “一事不再罚 “原则。本案中光明药店以及其他 18 家药店就销售冒牌养胃丸的违法行为，市工商局已经根据药品管理法给予了处罚，则

17、市卫生局不得再依药品管理法再予处罚，否则将构成违反 “一事不再罚 “原则的违法行为。市卫生局也不得以市工商局处罚违法为理由再行处罚。至于市工商局违法处罚如何处理，则可由工商局和卫生局协商解决或由有权机关将工商局违法处罚撤销之后，由卫生局重新作出处罚决定。 (4)行政处罚法第 31 条规定： “行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事 人依法享有的权利。 “ (5)行政处罚法第 33 条规定： “违法事实确凿并有法定依据，对公民处以50 元以下、对法人或者其他组织处以 1000 元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。当事人应

18、当依照本法第 46 条、第 47 条、第48 条的规定履行行政处罚决定。 “根据这一规定，本案中市工商局作出的行政处罚决定不应适用行政处罚的简易程序。 第 32 条规定： “当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应 当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。 “ 本案中，市工商局因光明药店的申辩而增加罚款数额，是错误的。 评分标准： 2. 参考答案： (1)县法院与县检察院为共同赔偿义务机关，承担连带赔偿责任。 (2)对县法院逾期不予赔偿不能申请复议；对县检察院逾期不予赔偿可申请

19、复议，并应在 2000 年 6 月 20 日起 2 个月届满后 30 日内向市检察院提出。 (3)作出原生效判决的法院为赔偿义务机关。 (4)不可以申请复议，省高级人民法院不予受理。因为市中院赔偿委员会作出的决定是生效的决定，不得对此提出复议。 (5)不合法。 解题方案： (1)根据国家赔偿法第 19 条之规定，对没有犯罪事实的人错误逮捕的，作出逮捕决定的机关为赔偿义务机关，但如果二审改判无罪的，作出一审判决的人民法院和作出逮捕决定的机关为共同赔偿义务机关。之所以如此规定，是因为二审法院改判无罪时，同时意味着对一审判决的否定，由一审错判引起的赔偿责任，应由一审法院直接履行赔偿义务，但由于一审过

20、程中，如果被告人已被逮捕羁押，一审法院作出的有罪判决，意即对逮捕决定的肯定，而且被告人上诉期间，也因一审判决是有罪而继续逮捕羁押。所以，一审的有罪判决和作出逮捕决定的机关对 被告人的逮捕均负有责任。当二审改判无罪时，同时否定了有罪判决和逮捕决定，由此引起的赔偿责任，理应由一审法院和作出逮捕决定的机关共同承担，对受害人承担连带责任。所以对丁某的错误逮捕，县法院和县检察院为共同赔偿义务机关，丁某可向其中任一机关提出赔偿请求，被请求的机关应先予赔偿。 (2)根据国家赔偿法第 21 条第 1 款的规定，检察机关为赔偿义务机关的，赔偿义务机关应在收到申请之日起两个月内依照该法的规定予以赔偿，逾期不予赔偿

21、或赔偿请求人对数额有异议的，赔偿请求人可以在期限届满之日起 30 日内向其上一级机关申请复议。 据此，该案赔偿请求人丁某向县检察院提出申请后，如对其处理不服，可在自两个月届满之日起 30 日内申请复议，否则，上一级机关不予受理。本案中，丁某申请复议，应在 2000 年 6 月 20 日起两个月届满后 30 日内向市检察院提出。 但依第 21 条第 2 款规定，法院为赔偿义务机关的，赔偿请求人对其赔偿数额不服或法院逾期不赔偿的，并无申请复议的程序，赔偿请求人只能向上一级法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。换言之，法院与检察院同为赔偿义务机关，但其适用的赔偿程序并不相同，前者比后者恰恰少了一个申请复议

22、程序，这也正是第 (2)问的最大难点之 所在。 (3)国家赔偿法第 19 条规定，再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。 (4)国家赔偿法第 23 条之规定： “赔偿委员会作出的赔偿决定，是发生法律效力的决定，必须执行。 “对于人民法院赔偿委员会作出的赔偿决定，无论其是否合法和合理，根据目前国家赔偿法的规定，都是生效的决定，必须执行，赔偿请求人不得向上级法院赔偿委员会申请复议。所以，对丁某的请求，省高院可不予受理。 (5)国家赔偿法第 25-29 条规定了国家赔偿的赔偿方式和计算标准，第 30条规定了消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等责任 形式，但并没有精神损害赔偿的规定，因此，

23、丁某要求精神赔偿费的请求是不合法的。 评分标准： 3. 参考答案： （ 1)本案应以私营药店为原告，由业主李某为法定代表人参加诉讼。 (2)法院只能以工商局为被告进行审理。 (3)原告表示同意但未申请撤诉，法院应继续审理；若原告申请撤诉，法院应予审查，再决定是否准许。 (4)视为原告申请撤诉，法院应审查以决定是否准许撤诉。 (5)不予受理。 (6)二审法院应对原审判决和原被诉具体行政行为是否合法进行全面审查。 解题方案： （ 1)本案中，工商局和卫生局对私营药店以出售 过期药品为由进行处罚，是以该药店为被处罚人，尽管药店出售过期药品可能是在业主李某的授意或许可下进行的，但药店是以自己的名义而非

24、以其业主的名义出售药品，药店为该行为的主体，是产品质量管理和药品卫生管理的相对人，由于其不具备法人资格，可以作为其他组织向人民法院提起行政诉讼。诉讼时，由其业主李某为法定代表人进行诉讼。见行诉解释第 14 条第 2 款： “不具备法人资格的其他组织向人民法院提起诉讼的，由该组织的主要负责人作诉讼代表人；没有主要负责人的，可以由推选的负责人作诉讼代表人。 “ (2)如果人民法院认为应把卫生局列 为共同被告，经原告同意后，可以追加卫生局为被告；如原告不同意，法院只能以工商局为被告进行审理。但如果行政诉讼中法院认为应变更被告，而原告不同意的，法院应裁定驳回起诉。见行诉解释第 23 条： “原告所起诉

25、的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼。 “ (3)原告起诉后，如被告将罚款 3000 元的决定改为罚款 500 元，并退还了 2500元罚款，原告表示同意但未申请撤诉的，法院应继续审理，此时被诉行为仍为改变前的 行为。如果原告申请撤诉，人民法院应进行审查，确定被告的改变是合法的，裁定准许撤诉；如果确认被告的改变违法，应裁定不许撤诉，继续审理，依法判决。参见行诉解释第 50 条： “被告在一审期间改变被诉具体行政行为的，应当书面告知人民法院。原告或者第三人对改变后的行为不服提起诉讼的，

26、人民法院应当就改变后的具体行政行为进行审理。被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出具 体行政行为，原告不撤诉的，参照上述规定处理。 “ (4)如果原告经法院两次合法传唤均无正当理由拒不到庭的，视为原告申请撤诉，法院应审查是否准许撤诉；如果法院裁定不准原告撤诉，原告仍拒不到庭的，可以缺席判决。见行诉解释第 49 条： “原告或者上诉人经合法传唤，无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。原告或者上诉人申请撤诉，人民法院裁定不

27、予准许的，原告或者上诉人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可而中途退庭的，人民法院可以缺席判决。第三人经合法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许 可中途退庭的，不影响案件的审理。 “ (5)一审程序中原告申请撤诉，不论是因为被告改变其具体行政行为而撤诉还是原告自行申请撤诉，只要被人民法院裁定准许撤诉，原告在法定期限内又起诉的，人民法院不予受理。因为对原告的撤诉申请，无论属于何种情况，人民法院都要进行审查，经审查，认为被诉具体行政行为或改变后的具体行政行为合法的，才能准许撤诉。因此，一经法院裁定准许撤诉，即表明被诉具体行政行为合法，为免增讼累，法院不予受理。但如果原告因法定期限内未预交诉讼费，又提不出缓交诉讼费用申请，法院按自动撤诉处理的，原告在起诉期内 再次起诉的，人民法院应予受理。见行诉解释第 36、 37 条。 (6)行诉解释第 67 条： “ 第二审人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查。当事人对原审人民法院认定的事实有争议的，或者第二审人民法院认为原审人民法院认定事实不清楚的，第二审人民法院应当开庭审理。 “ 评分标准：