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一、固有法律传统的断裂1.1.现行中国法与中国固有法之断裂一位日本法学家说过：“恰如我们所要见到的，现代的国家法律与以往的日本法没有联系。现代日本法视自己为西方法律的后裔。极少有人用对过去法律的研究来解释现行的法律。在法国，Domat和Pothier的著述对民法人士来说是不可或缺的。但是在日本，没有这样的对应物。Harada，一位杰出的日本罗马日耳曼法学生清楚地指出，日本民法典的所有条款都源自近代西方法律或罗马法而非早期的日本法。因此可以说，日本法的历史，至少对于现代而言，是一种奢侈品。”1将这两个日本人的话套用到中国同样也是适用的。将我国现行法律与传统法律做一类比，二者的关系大体可分为以下四种：1）中外皆有，如刑法是；2）我国传统上有其实而无其形者，如诉讼法、组织法、行政法等是；3）中国传统上虽无制定法但有由大量官府审断案件形成的散漫的是非公平准则和民间习惯组成的习惯法，如民商法是；4）中国传统中向来阙如者，如宪法是。就这四类关系看，除宪法较少本土资源外，其余三类均有传统的参照物可资借鉴，但是自清末以来的近现
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