论我国亲权制度的建立【文献综述】.doc

1、毕业论文（设计）文献综述题目论我国亲权制度的建立专业班级法学一、前言部分（说明写作目的，介绍有关概念、综述范围，扼要说明有关主题或争论焦点）我国民法不区分亲权与监护，监护一般作广义上的理解，监护制度包括父母的监护与其他成年人的监护。迄今为止，我国采纳亲权概念，遑论亲权制度。亲权，是指父母对未成年子女在人身和财产方面的管教和保护的权利和义务。亲权包括以下几层含义第一，亲权时一种身份权，是基于父母和子女的身份关系而产生；第二，亲权是父母对未成年子女的权利和义务，如子女已成年，相互间就不存在亲权关系，而是其他亲属关系，但已成年子女如无民事行为能力或限制民事行为能力，则实行监护；第三，亲权时权利义务之

2、和，父母对未成年子女的人身和财产，不仅仅享有权利，更多的是承担义务。监护是指依照法律规定，对待特定自然人的人身权益和财产权益进行监督和保护的法律制度。根据监护范围的不同，可分为狭义监护和广义监护。在现行民法制度中，监护被规定在民事主体一章，但欧陆各国，监护纳入亲属编。立法原因概因监护与被监护人表象上常显出某种身份关系，虽非亲属法中的亲属身份关系，但由于未成年子女之监护为亲权之补充延长，而禁治产人之监护人又尽先以被监护人之配偶，父母，祖父母等亲属充任，与亲属制度有密切联系。现有关于亲权监护之争的观点主要有，亲权制度已是强弩之末；将亲权制度并入监护会有利于破除我国几千年封建家长专制的禁锢，促进开明

3、友善家庭关系的形成；亲权作为主要保护制度，监护为其例外或为补充。二、主题部分（阐明有关主题的历史背景、现状和发展方向，以及对这些问题的评述）亲权是大陆法系国家特有的制度，在在近代立法中，是指以教养监护未成年子女，保护管理其财产为中心的职能，不仅为权利，同时为义务。亲权源于罗马法与日耳曼法，经历了两千多年的演变。最先呈现为罗马法的家父权对家子的占有支配权。至共和国后期，家父权相对减弱。成年男子在民事上逐渐享有权利能力，可以拥有少量财产，当父亲滥用亲权时，儿子可以向行政长官请求保护，长官于一定程度上可以制止父亲的行为，必要时得剥夺“父权”日耳曼法的父权，由其习惯和罗马法相融合而成。但日耳曼法更重视

4、家长权，特别是男性家长权利，其代表全家利益。之后家长权逐渐为父亲的权利所替代。近代国家的亲权制度一般继受日耳曼法，是父母权力的意思。此时，亲权与古代社会立法相比，有了很大的改变。法律也规定了当父母违背职责，或侵害子女的利益时法律的救济方法。因此其立法宗旨从古代的“家长本位”到近代的“父本位”，再到现代的“子女本位”。在我国亲属法历史上，从未用过“亲权”一词，但亲权是存在的。我国古代礼法处理父母子女关系的基本原则就是“亲亲”，“爱亲”。唐律及后世法律都把“不孝”作为十恶之一。父母有权教令，惩戒，甚至杀死子女。子女成年后，生死问题仍要唯家长是从。家庭财产由家长掌管，有祖父母，父母在，子孙不得别籍异

5、财，分家另过，否则为“不孝”的一项。因此，无代管财产一说。在大陆法系各国，仅就未成年子女保护而言，监护一直被视为亲权的补充与延续。仅在未成年子女丢失亲权时，监护才得以存在。自民法法典化以来，亲权与监护一直作为两种独立的制度发挥作用。如果未成年人有双亲且其能行使亲权，则未成年人处于亲权的保护之下；反之，才为其设置监护人。亲权与监护分别立法的状况并非毫无缘由，这正是亲权与监护作为两种不同制度存在差异性的表现。我国现行婚姻法有父母对于未成年子女的保护和教育的规定，但仍未适用“亲权”一词。我国民法上确立了监护制度，但与大陆法系各国所规定的监护制度并不相同。民法通则扩大了监护的概念，将亲权强行纳入未成年

6、保护，父母对未成年人的管教保护亦称为监护。此种合并立法无视监护与亲权之差异，缺乏理论支撑与科学性，并不妥当。退一步讲，即使以监护吸收亲权，但父母对未成年子女之监护与父母之外的人对未成年子女之监护也不得不有所区别。但这却会使监护制度人为地复杂起来。因此，在我国亲属法的修正中，还是应当借鉴大陆法系的通例，对亲权与监护分别立法，以使这两种历经上千年演化各已形成一套系统严谨体系的制度各自发挥其功能。何况，人为地消灭亲权制度，将父母由自由的侵权人降为受限制的监护人地位，是将基于亲子关系而享有的亲权的立法剥夺。近年来，亲权与监护打破彼此独立的制度外延，以相向延伸的方式在权能层次上互相进入。但并不能因为一个

7、制度采纳了另一个制度的某些要素就否定该制度存在的独立性。（毕竟亲权和监护的实质内涵并无改变）。因此，为立法及其使用上之便利计，笔者认为，我国的监护制度也宜由亲属法来设计，在我国亲属法中规定亲权与监护两项制度。时下正值民法典制定之机，更该去陈布新，大刀阔斧改变这种因历史原因造成的混乱局面。在体例上实行亲权与监护分别立法，一方面建立亲权制度。亲权时婚姻家庭领域的重要权利，也是宪法保护的基本人权之一。但因某些历史指导思想的影响，强行合并亲权与监护，牺牲了立法的科学性，如今在时机成熟之际，应该重新整合，将其剥离出来，使其相辅相成，互相配合。三、总结部分（将全文主题进行扼要总结，提出自己的见解并对进一步

8、的发展方向做出预测）我国现行法上并无亲权的概念，但法律上父母对未成年子女有抚养教育保护的规定实际上却为亲权的内容。从这个意义上可以说，我国已经初步建立了实质意义上的亲权制度。毋庸置疑，上述规定对于保护未成年子女利益，促进亲子关系稳健发展发挥了重要作用。并且这些规定所体现的两性平等，保护未成年子女利益等价值与理念在亲权法的立法完善中仍应得到支持。但是，也不难发现这些规定过于概括抽象，权利义务要求极不明确，欠缺可操作性，同时，区区数个条文，尚不足穷尽亲权全部，已不能适应调整日益复杂的亲子关系的需要。四、参考文献（根据文中参阅和引用的先后次序按序编排）陈智慧论监护与亲权J宁波大学学报人文科学版200

9、0年02期朱凡现代监护法发展趋势及热点问题比较研究J重庆大学学报社会科学版2004年03期刘功文论亲权的行使与保护J当代法学2003年06期吴国平离婚后父母对子女的探望权问题探析J大连海事大学学报社会科学版2004年04期蒋月,韩珺论父母保护教养未成年子女的权利义务兼论亲权与监护之争J东南学术2001年02期张力监护、亲权抑或其他论我国亲子法的立法模式选择J广西大学学报哲学社会科学版2005年03期张学军论离婚后未成年子女的抚养J法制与社会发展1996年06期刘引玲关于我国设立亲权法律制度的若干思考J法商研究中南政法学院学报1997年05期冯心明澳门亲权制度的特点及其借鉴兼谈我国亲权制度的设立J华南师范大学学报社会科学版2003年03期史尚宽亲属法论M中国政法大学出版社1997年李霞监护制度比较研究M山东大学出版社2004年官玉琴亲属身份权理论与实务M厦门大学出版社2007年