论不动产预告登记制度的效力【文献综述】.doc

1、毕业论文（设计）文献综述题目论不动产预告登记制度的效力专业班级法学一、前言部分（说明写作的目的，介绍有关概念、综述范围，扼要说明有关主题争论焦点）（一）写作目的从各国法律规定来看，预告登记使登记的不动产物权变动的请求权具备了对抗第三人的效力，即具备了物权的排他效力。因此，预告登记是债权被物权化的一种具体体现。经过预告登记的不动产，债权人对不动产物权变动的请求权可以对抗第三人。预告登记的效力是预告登记制度的核心问题。各国立法都对预告登记的效力作了规定。就我国物权法来说，它没有规定预告登记的权利顺位保全和破产保护的效力。从破产法律制度的角度来看，企业破产法也没有规定预告登记的破产保护效力。这样一来

2、，我国的预告登记是否具有权利顺位保全和破产保护的效力就成了疑问。明确预告登记的效力，有助于预告登记的运用。并针对预告登记效力规定的不足，归结其不足，有利于完善预告登记制度。（二）有关概念和综述范围所谓预告登记，就是为保全关于不动产物权的请求权而将此权利进行的登记。它将债权请求权予以登记，使其具有对抗第三人的效力，使妨害其不动产物权登记请求权所为的处分无效，以保障将来本登记的实现。本文综述范围包括杨立新梁清细说物权法新概念和新规则，卜祥洪何焕锋论预告登记的效力，陈文娟浅议不动产预告登记的效力析物权法第20条，王利明物权法研究，杨立新宋志红预告登记的性质、效力和范围探索。二、主题部分（阐明有关主题

3、的历史背景、现状和发展方向，以及对这些问题的评述）（一）预告登记制度效力的历史背景预告登记制度发端于早期普鲁士法所规定的异议登记，后来为德国、瑞士、日本等国以及我国台湾地区民法所继受，成为民法中的一项重要的物权制度。即使在英国和加拿大这一类的英美法系国家，尽管适用范围不完全相同，但也有相似的一类制度称为REGISTRATIONOFCAUTION设立预告登记制度的原因在于，在不动产物权转让的过程中，债权行为的成立和不动产的移转登记之间常常会由于各种各样的原因而有相当长的时间间隔。在采登记要件主义的国家，虽然在债权行为成立后，不动产物权人有未来移转所有权或他物权的义务，但是债权人的请求权在登记之前

4、并没有真正移转。即使在采登记对抗主义的国家，也可能会产生因登记所必须的手续不完全而无法登记的情况，此时权利的移转没有对抗第三人的效力，不产生公信力。此时，不动产物权人一旦将不动产物权移转给善意第三人并履行了登记手续，就会导致物权优先原则的适用，善意第三人取得该不动产的物权，尽管请求权人可以通过追究不动产权利人的违约责任来在一定程度上补偿自己的损失，但其设立债权并取得不动产物权的目的毕竟还是落空了。不动产预告登记制度将物权法理论和债权法理论有机地结合起来，赋予债权请求权以物权的排它效力，既保护物权请求权又保护债权请求权，可以有效地保护上述情形下的不动产请求权，最终达到平衡不动产交易当中各方利益的

5、目的。（二）预告登记制度效力的研究现状分析预告登记制度的创设，主要目的在于促使以不动产物权变动为内容的债权请求权得以实现，因此，预告登记的效力就是保全债权请求权顺利的过渡到物权，其主要内容体现在债权请求权的保全、顺位保全、破产保全以及预警的作用上。（一）保全债权请求权的效力保全债权请求权的效力，又称作预告登记的担保作用。在预告登记后，就不动产权利，义务人仍可以处分，但是在预告登记权利人与第三人之间，在妨害预告登记权利人请求权范围内，义务人的处分行为无效，即仅对于预告登记权利人的关系而言是无效的。目前就设立预告登记的国家和地区多采纳相对无效主义，相对无效主义指预告登记保全效力并不禁止预告登记义务

6、人就与预告登记有关的物权进行处分（这里指法律上的处分行为），只是当处分妨害预告登记保全的请求权时，不能发生法律效力。预告登记保全债权请求权的作用并不依靠禁止登记来完成，即登记义务人在预告登记后，仍然可以处分预告登记所涉及的标的物，即使该处分行为违背了预告登记的旨意，登记机关也不能拒绝登记。要想发挥预告登记保全请求权的的基本效力，就要从相对效力主义出发去制定制度。在相对无效的处分发生后，预告登记权利人有权请求因无效处分而取得权利者同意涂销该权利，该取得人负担法定的同意义务，权利人享有的这项请求权源于预告登记，具有保障预告登记实现功能的效用。因此，预告登记对债权请求权的保全，并不采用禁止登记这种事

7、前预防的方式，而是采用了事后认定处分相对无效的方式。登记机关进行不动产登记审查时，无需审查登记事项是否与预告登记相悖，这将大大减少登记机关做出登记决定的时间及相应成本，简化登记程序。（二）顺位保全的效力顺位保全的效力，是指经由预告登记，被保全的权利顺位次序是依据预告登记的时间顺序，而不是依据不动产本登记的时间点。顺位关系着实体物权的实现与否以及实现时间的顺序。预告登记的效力不仅能保全债权请求权，还能保全债权请求权的顺位。德国民法典第883条第3款规定“请求权以权利的给予为目的的，该项权利的顺位按照预告登记之。”我国台湾地区民法没有明文规定预告登记的保全顺位的效力，但仍然可以通过解释认为已经认可

8、此项效力。根据日本不动产登记法第7条第2款规定，假登记有保全本登记顺位的效力，但关于本登记的效力是否具有溯及力，存在争议。日本判例界主要采用“对抗力溯及说”，这种学说认为，当假登记推进为本登记时，该本登记的效力溯及于假登记之时。瑞士民法典第956条规定，个人权利一经预告登记，即对后来提出的权利有对抗效力。这种规定也认为预告登记具有保全顺位的效力即未来本登记顺位的效力。（三）破产保全的效力破产保全的效力是指当相对人陷于破产时，预告登记可以使预告登记权利人具有对抗其他债权人，保障其请求权得以优先实现的效力。这是经预告登记的债权请求权物权化的明显表现，具有了物权效力的的请求权，享有优先于其他债权的效

9、力。也就是经预告登记的请求权不但具有对抗不动产物权人的效力，而且可以在不动产的物权人陷入破产时对抗物权人的其他债权人，从而保证请求权得以实现。这种破产保护的效力主要表现为以下两个方面第一，相对人破产时，如果预告登记的请求权履行条件已经成熟或者期限已经到来，请求权人可以直接行使该请求权；第二，在相对人破产时，如果请求权的履行条件尚未成就或期限尚未到来，在一定情形下，请求权人也可以排斥他人而保障请求权发生指定的效果。例如在商品房预售中，预告登记的效力继续存在，对以后建成的房屋，预告登记权利人仍然享有将其推进到本登记的权利。预告登记的这一效力，同样也适用于继承的有关情形。德国民法典第884条规定“只

10、要请求权为预告登记所保全，义务人的继承人不得援用对其责任的限制。”由此可以看出，继承人不得销除预告登记，预告登记权利人就原不动产仍享有排他性的请求权。（四）预警的效力预告登记的预警效力是指预告登记在本登记之前对于第三人具有预告的意义，第三人不得无视预告登记的存在，多数学者并未将预警效力单独地列为预告登记的一项效力。笔者认为，预警效力是预告登记权利人通过预告登记向不特定的第三人公示其请求权，使他人了解该不动产物权的全面情况，为其交易提供更全面充实的信息，对当前这种市场经济还不完善的，市场诚信度还不高的社会来说，将会极大地消减交易风险。预告登记的预警效力主要表现为第三人根据预告登记，可以判断出该不

11、动产上有债权请求权存在，如果与出卖人进行了交易行为损害买受人权益，其行为在法律上不产生效力；另外，对于第三人已经作出妨害预告登记的行为，该第三人不得以其不知预告登记为由提出善意之抗辩。（三）不动产预告登记制度效力的评价预告登记保全的对象是债权请求权，但债权请求权因为预告登记而具有了对抗他人的类似于物权的效力，并能最大限度地转化为物权，故预告登记的这种两面性，使学理界对于其性质认定存在很大争议。第一种观点认为，预告登记不是物权，而是以保全不动产物权变动请求权为目的的具有物权效力的法律手段，即“债权担保手段说”；第二种观点认为，预告登记与物权具有同等地位，有关不动产物权的一般规则均可适用于预告登记

12、，即“物权说”；第三种观点认为，预告登记综合了物权和债权的特性，即“债权物权化说”。笔者认为，上述观点分别从不同视角出发，得出不同结论，它们在不同讨论前提下具有合理性。常鹏翱在论述预告登记制度的性质时，将预告登记作为与本登记相对应的概念，认为预告登记承载的是债权请求权，这是预告登记之根本所在；但抛开预告登记与本登记承载的权利性质和内容为讲，两者均属于表征权利的形式，并最终产生物权效力，故预告登记为债权内容与物权效力的结合体。一明确顺位保全效力及破产保护效力，顺位保全效力，通过把本登记的顺位确定提前至预告登记的日期而不是本登记的日期，以保全本登记的顺位，有效地保障债权人的请求权顺利实现，有必要在

13、物权法中规定预告登记的顺位保全效力。确立破产保护效力。债务人破产时，请求权的履行期限尚未届满或者履行条件尚未成就时，权利人有权要求破产管理人把该请求权标的的不动产排除出破产财团，从而优先于一般债权使该请求权发生指定的效果。但与其他有担保的债权相比对于同一个不动产，应该按不动产登记簿上登记的先后顺序来决定受偿的顺序。破产保护效力使预告登记不但可以对抗不动产所有权人或其他物权人，而且在不动产物权人陷入破产时还可以对抗其他债权人。如同法人破产一样，在自然人债务人死亡开始继承程序时，其继承人仍然要保证实现债权人的请求权，不得以继承为由涂销预告登记。德国破产法第24条规定，为保全破产人的土地权利，或破产

14、人所为登记的权利让与、消灭，或权利内容、顺位变更请求权，在登记簿内记入预告登记时，债权人对破产管理人得请求履行。二弱化预告登记对中间处分行为的排他效力，明确国家公权力对预告登记效力的限预告登记之后本登记作成之前，中间处分行为绝对无效的规定非常不合理，未来物权法修改时，应当采用相对无效理论。只有那些妨害到预告登记所保全的请求权的中间处分行为，才是无效的，否则应为有效。而且预告登记权利人也可以放弃自己的权利，使该中间处分行为生效。三、总结部分（将全文主题进行扼要总结，提出自己的见解并对进一步的发展方向做出预测）经预告登记后的物权变动请求权的实质性的性质，仍为债权，是法律出于保护交易安全的考虑，赋予

15、其对抗第三人的效力的特殊债权。明确这一属性对于确定经预告登记后的合同及其违约责任，都具有重要意义。预告登记可以保全债权请求权，并保全其顺位，还有破产保护的效力；预告登记制度使得债权物权化，巧妙综合债权法理论与物权法理论的预告登记制度完美地平衡了交易各方的利益，为交易秩序的正常运行提供了有力的制度保障，我国在新出台生效的物权法中已经有明确表述，在未来的民法典中更应将其作为物权登记制度的一个重要方面详加表述。四、参考文献（根据文中参阅和引用的先后次序按序编排）【1】中华人民共和国物权法法律出版社；【2】高洪宾我国不动产登记制度若干问题探讨法治研究2008年第1期【3】杨峥嵘商品房预售适用预告登记制

16、度之管见法学评论2008年第1期【4】杨雪飞预告登记制度比较考察河北法学2006年第11期【5】杨立新预告登记的性质、效力和范围探索法学杂志2006年第4期【6】王宏不动产预告登记制度初探法学论坛2000年第6期【7】黄素萍论物权法中的预告登记制度法治研究2010年第2期【8】贾慧珠论我国预告登记制度立法之完善法制与社会，2007年第10期【9】程啸论我国民法典中不动产登记制度的完善法学杂志2004年第3期【10】德曼弗德雷沃尔夫物权法北京法律出版社2002年【11】孙宪忠德国当代物权法北京法律出版社1999年第154页【12】王利明物权法研究中国人民大学出版社2002年第316321页【13】德卡尔拉伦茨德国民法通论（上）北京法律出版社第381页