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1、司法考试笔记之法制史  第  1 页  共  41 页  法制史 授课 讲义  淳于闻 （高国栋）  第一章   中国法制史  第一节   西周至秦汉、魏晋时期的法制  一、西周时期（前 1066前 771） 以德（礼）治国  （一）法制思想  “以德配天，明德慎罚”  （ 1）“天”： “上天”  （ 2）“德”：敬天、敬祖、保民  （ 3）“德教”：“礼治”  （二）法制主要内容之基本结构 （“礼”“刑”关系）  

2、;1、“礼”  （ 1） 抽象的精 神原则   1  “亲亲”  “亲亲父为首”   2  “尊尊”  “尊尊君为首”  （ 2） 具体的礼仪形式  “五礼”   1 军 (行兵仗之 礼 ) 2 凶 (丧葬之礼 ) 3 嘉 (冠婚之礼 ) 4 宾 (迎宾待客之礼 ) 5 吉 (祭祀之礼 ) 西周时期的礼已具备法的性质   1 周 礼完全具有法的三个基本特性，即规范性，国家意志性和强制性   2 周礼在当时对社会生活各个方面都有 着实际的调整作用  2、“五刑” &n

3、bsp;（ 1） 是中国古代统治阶级对犯罪者使用的五种刑罚手段的总称。具体名称，见于尚书吕刑的为： 墨、劓、剕、宫、大辟 ；见于周礼秋官的为：墨、劓、宫、刖、杀。  （ 2）从文献资料看，西周已较普遍地施行墨、劓、剕、宫、大辟五种刑罚 1 3、“礼”“刑”关系  （ 1）“出礼入刑”  汉书陈宠传“礼之所去，刑之所取，失礼则入刑，相为表里”，二者共同构成西周法律的完整体系。  （ 2） “ 礼不下庶人 ”、“ 刑不上大夫 ”   1  “礼不下庶人”强调礼 有等级差别，禁止任何越礼的行为；   2  “刑不上大夫”

4、强调贵族官僚在适用刑罚上的特权。  （三） 西周时期法制主要内容之 民事相关  1、契约  （ 1） 买卖契约 ： 1  “质”长，买卖奴隶、牛马使用；  契约写在简牍上，一分为二，双方各执一份。1西汉初年，文帝、景帝时曾宣布废除肉刑，以笞、杖等来代替。但终汉之世，肉刑并未真正废除。不过夏、商、周以来的传统五刑制度，已经开始发生变化。自汉以后，历朝对五刑屡加更定，至北齐，已确定鞭、杖、耐 (后为徒 )、流、死为五刑。到隋、唐时期，商周以来的墨、劓、剕、宫、大辟五刑制度 ，终于为 笞、杖、徒、流、死 的五刑制度所代替，直至明、清沿用不改。通常把商

5、周以来的五刑，称之为“前五刑”、“旧五刑”或“奴隶制五刑”，隋唐以来的五刑，通常称之为“后五刑”、“新五刑”或“封建制五刑。”  司法考试笔记之法制史  第  2 页  共  41 页  “质”、“剂”   2  “剂”短，买卖兵器、珍异之物使用  都由官府制作，并由“质人”专门管理。  （ 2） 借贷契约 ：“傅别”   1  “傅”，是把债的标的和双 方权利义务等写在契券上；   2  “别”，是在简札中间写字，然后一分为二，双方各执一半，札上的字为半

6、文。  2、婚姻  （ 1） 婚姻缔结的三大原则  T04-15 1 “ 一夫一妻 ”  某些男子可以有妾 （ 媵 yng 嫁制度 ） 有婢   2 “同姓不婚”  “男女同姓，其生不蕃”  “附远厚别”   3“父母之命，媒妁之言”  否则即为 “淫奔”  （ 2） 婚姻 的 “ 六礼 ” 程序   1 纳采  男家请媒人向女方提亲；   2 问名  女方答应议婚后男方清媒人问女子名字、生辰等，并卜于祖庙以定凶吉；   3 纳吉  卜

7、得吉兆后即与女家定婚；   4 纳征  男方送聘礼至女家，故 又称纳币 ；   5 请期  男方携礼至女家商定婚期；   6 亲迎  婚期之日男方迎娶女子至家。至此婚礼始告完成，婚姻也最终成立。  （ 3） 婚姻关系的解除   1  “七出 ”（“七去”）  不顺父母、无 （儿） 子、淫、妒、恶疾、多言、盗窃 ；   2 “三不去”  有所娶而无所归、与更三年丧、前贫贱后富贵 ；  3、继承  嫡长子继承制  “立嫡以长不以贤，立子以贵不以长”

8、 （四）西周时期的司法制度  1、司法机关：  （ 1） 最高裁判 者  周天子   （ 2）中央   1 大司寇  负责实施法律法令，辅佐周王行使司法权   2 小司寇  辅佐大司寇审理具体案件   3 专门的司法属吏   （ 3）基层  士师、乡士、遂士等负责处理具体司法事宜  2、诉讼制度  （ 1） 狱讼   1 民事案件称 为“讼”  审理民事案件称为“ 听讼 ”   2 刑事案件称为“狱”  审理刑事案件

9、叫做“ 断狱 ”。  （ 2） 五听  判案时通过观察当事人的言语表达、面部表情、呼吸、听觉、眼睛与视觉判断其陈述真伪的五种方式 ，说明西周时已注意到司法心理问题并将其运用到审判实践中。周礼秋官小司寇中记载的具体内容是：   1 辞 听，听当事人的陈述，理屈则言语错乱；   2 色 听，观察当事人的表情，如理亏就会面红耳赤；   3 气 听，听当事人陈述时的呼吸，如无理就会紧张得喘息；   4 耳 听，审查当事人听觉反应，如无理就会紧张得听不清话；   5 目 听，观察当事人的眼睛，无理就会失神。  （ 3） 五过

10、   1 惟 官 ，畏权势而枉法；  凡以此五者出入人罪，皆以其罪罪之。  是西周有关法官责任的法律规定。   2 惟 反 ，报私怨而枉法；   3 惟 内 ，为亲属裙带而徇私；   4 惟 货 ，贪赃受贿而枉法；   5 惟 来 ，受私人请托而枉法。  司法考试笔记之法制史  第  3 页  共  41 页  （ 4）三刺  一刺群臣、再刺官吏、三刺国人  凡遇重大疑难案件，应先交群臣讨论，群臣不能决断时，再交官吏们讨论，还不能决断的，交给所有

11、国人商讨决定。“三刺”制度说明西周对司法判案的慎重，是 “明德慎罚”思想在司法实践中的体现 。  二、东周之春秋时期（前 770前 476） 礼崩乐坏  公布成文法的活动  1、 郑国执政子产 “ 铸刑书 ”  中国历史上第一次公布成文法的活动  2、 郑国大夫邓析 编“ 竹刑 ”  邓析的“竹刑”属 私人著作 ，在当时有很大影响。后被郑国执政杀害，但他的竹刑仍在郑国流传并为执政者接受成为法律，所谓杀邓析而用其刑。  3、 晋国赵鞅 “ 铸刑鼎 ”  中国历史上第二次公布成文法的活动  三、东周之战国时期

12、（前 475前 221） 以刑（法）治国、明法重刑  法家的变法活动：  （一）李悝制 法 经  T03-6 1、 法 经是中国历史上 第一部比较系统的 封建 成文法典 。战国时期 魏 文侯相 李悝 在总结春秋以来 各国成文法的基础上制定的，在中国立法史上具有重要历史地位（ 原文已失传 ）。 （最后一部 ， 大清律例）  2、 共六篇：   1 盗法  关于惩罚危害国家安全、危害他人及侵犯财产的法律规定。李悝认为“ 王者之政莫急于盗贼 ”，所以将此两篇列为法典之首。   2 贼法   3 网法  又称囚法

13、 ，是关于囚禁和审判罪犯的规定；  网、捕二篇多属于诉讼法的范围   4 捕法  关于追捕盗贼及其他犯罪者的规定；   5 杂法  杂法是关于“盗贼”以外的其他犯罪与刑罚的规定，主要规定了“六禁”，即 淫禁、狡禁、城禁、嬉禁、徒禁、金禁 等。 2 6 具法  具法是关于定罪量刑中从轻从重法律原则的规定，起着“具其加减”的作用， 相当于近代刑法典中的总则部分 。  3、基本特征：  维护封建专制政权，保护地主的私有财产和奴隶制残余，并且贯彻了法家“ 轻罪重刑 ”的法治理论。法经的内容及特点充分反映了新兴地主阶级的意志

14、与利益。  4、 历史地位 ：  （ 1） 法经 是 战国时期政治变革的重要成果，是战国时期封建立法的典型代表和全面总结。  （ 2）法经的体例和内容，为后世封建成文法典的进一步完善奠定了重要的基础。是中国法制史上一部极为重要的法典。   1 从 体例 上看，法经六篇为秦汉直接继承，成为秦汉律的主要篇目，魏晋以后在此基础上进一步发展，最终形成了以名例为统率，以各篇为分则的完善的法典体例。   2 在 内容 上，法经中“盗”、“贼”、“囚”、“捕”、“杂”、“具”各篇的主要内容大都为后世封建法典继承与 发展。  （二）商鞅变法 &nbs

15、p;公元 前 359 年， 法家著名代表人物 商鞅 在 秦国 实施 变法改革，这是战国时期封建法制发展过程中又一次意义重大的法制改革。  2按晋书刑法志引新论所列：“其杂律略 曰 ：夫有一妻二妾，其刑腻，夫有二妻则诛；妻有二夫则宫； 曰 淫禁。盗符者诛，籍其家；盗玺者诛，议论国法令者诛，籍其家及其妻氏； 曰 狡禁。越城，一人则诛，自十人以上夷其乡及族； 曰 城禁。博戏，罚金三币；太子博戏，则笞，不止，则特笞，不止，则更立； 曰 嬉禁。群相居，一日则问；三日 、四日、五日则诛； 曰 徒禁。丞相受金，左右伏诛；犀首以下受金，则诛；金自镒以下，罚不诛也；曰金禁”。  司法考试笔记

16、之法制史  第  4 页  共  41 页  1、主要内容  （ 1）“改法为律”  强调法律规范的普遍性，具有“范天下不一而归于一”的功能。  （ 2） “ 富国强兵 ”   1 奖励耕织  A.规定凡悉心耕织，多打粮食、多织布者，免除其劳役或奴隶身份；  B.追求末利、投机经商以及怠于农事而致穷困的人，则要将其妻子儿女一起没收为官奴婢；  C.为了鼓励发展小农经济，扩大户赋的来源，还颁布 了分户令；   2 奖励军功  颁布军爵律，规定有军功者按其功劳

17、大小赐爵，设置了从公士到彻侯等二十一级爵位，凡斩敌首者按级晋爵，投降敌人及叛国者处以重刑。  （ 3） 剥夺旧贵族的特权   1 废除世卿世禄，实行按军功授爵，规定除国君的嫡系以外的宗室贵族，没有军功即取消其爵禄和贵族身份。   2 取消分封制，实行郡县制，剥夺旧贵族对地方政权的垄断权，强化中央对地方的全面控制。  （ 4） 全面贯彻法家 “ 以法治国 ” 和 “ 明法重刑”的主张：   1 “以法治国”、“以吏为师”。   2 “轻罪重刑”   3 不赦不宥   4 鼓励告奸：“告奸者与斩敌首同赏”。  

18、; 5 实行连坐：如邻伍连坐，军事连坐、职务连坐、家庭连坐等。  2、 历史意义  商鞅变法是一 次极为深刻的社会变革，在深度和广度上都超过了这一时期其他诸侯国的改革。虽然商鞅在秦孝公死后被旧势力车裂而亡，但其变法成果被秦国继承和发扬。秦 国在商鞅变法之后迅速强盛起来，最终一统六国，建立了历史上第一个中央集权的封建王朝。  四、秦代（前 221前 206） 严刑峻法  （一）刑法之 罪名与刑罚  1、罪名 。 极为繁 多，尚无系统分类，更未形成较为科学的罪名体系。主要有五类：  (1)危害皇权罪   1 谋反，这在当时被 视

19、为最严重的犯罪；   2 操国事不道，主要是指操纵国家政务大权，发动政变以及其他倒行逆施的行为；   3 泄露皇帝行踪、住所、言语机密；   4 偶语诗书、以古非今；   5 诽谤、妖言；   6 诅咒、妄言；   7 非所宜言；   8 投书，即投寄匿名信；   9 不行君令等。  (2)侵犯财产和人身罪   1 侵犯财产方 面的罪名主要是“盗”  A.盗窃在当时被列为重罪，按盗窃数额量刑  B.共盗指五人以上共同盗窃，  C.群盗则是指聚众反抗统治秩序， 属于危

20、害皇 权的重大政治犯罪。   2 侵犯人身方面的罪名主要是贼杀、伤人  A.这 里的“贼”是  “害良”、“无变斩击”之意，即杀死、伤害他人，以及在未发生变故的正常情况下杀人、伤人。  B.斗伤、斗杀在秦代亦属于侵犯人身罪。  (3)渎职罪   1 官吏失职造成经济损失的 犯罪  司法考试笔记之法制史  第  5 页  共  41 页   2 军职罪   3 有关司法官吏渎职的犯罪，主要有：  A.“见知不举”罪 ，“有敢偶语诗、书者，弃市。以古非今者，族

21、。吏见知 不举者，与同罪”  B.“不直”罪 ，罪应重而故意轻判，应轻而故意重判；  C.“纵囚”罪 ，应当论罪而故意不论罪，以及设法减轻案情，故意使案犯达不到定罪标准，从而判其无罪。  D.“失刑”罪 ，指因过失而量刑不当 (若系 故意，则构成“不直”罪 )。  (4)妨害社会管理秩序罪   1 田律中 规定的违令卖酒罪；   2 逃避徭役  A.“逋 b 事” ，指已下达征发徭役命令而逃走不报到；  B.“乏徭”， 指到达服徭役地点又逃走。  C.徭律还规 定，主管官吏征发徭役迟延，也要加以处罚。 &

22、nbsp; 3 逃避赋税  隐匿成年男子，以及申报废、疾不实，里典、伍老要被处刑。  (5)破坏婚姻家庭秩序罪   1 关于婚 姻关系  包括夫殴妻、夫通奸、妻私逃等等   2 关于家庭秩序  包括擅杀子、子不孝、子女控告父母、卑幼殴尊长、乱伦等等  2、刑罚 。 种类极为繁多， 主要包括 8 大类：笞刑、徒刑、流放 刑、肉刑、死刑、羞辱刑、经济刑、株连刑；其中前 5 类相当于现代的主刑，后 3 类相当于现代的 附加刑。但尚 未形成完整的刑罚体系，且刑罚极为残酷，一切都呈现出过渡时期的特征。  (1)笞刑 &nbs

23、p;是以竹、木板责打犯人背部 的轻刑，是秦代经常使用的一种刑罚方法，大多针对轻微犯罪而设，也有的是作为减刑后的刑罚。  (2)徒刑  剥夺罪犯人身自由，强制 其服劳役的刑罚。在秦代主要包括：   城旦舂，男犯筑城，女犯舂米，但实际从事的劳役并不限于筑城舂米；  鬼薪、白粲 cn，男犯为祠祀鬼神伐薪，女犯为祠祀择米，但实际劳役也决不止于为宗庙取薪择米；  隶臣妾，即将罪犯及其家属罚为官奴婢，男为隶臣，女为隶妾，其刑轻于鬼薪、白粲 ；  司寇，即伺寇，意为伺察寇盗，其刑轻于隶臣妾；  候，即发往边地充当斥候，是秦代徒刑的最轻等级

24、。  (3)流放刑  包括 迁刑 和 谪刑 ，都是将犯人 迁往边远地区的刑罚，其中谪刑适用于犯罪的官吏，但两者都比后世的流刑要轻。  (4)肉刑  即黥 qing(或墨 )、劓、刖 (或斩趾 )、宫 等四种残害肢体的刑罚，源于奴隶制时代，在秦时不仅沿用，且十分广泛。秦的肉刑大多与城旦舂 chng 等较重的徒刑结合使用。  (5)死刑  弃市，即所谓杀之于市，与众弃之；  戮，即先对犯人使用痛苦难堪的羞辱刑，然后斩杀；  磔 zh，即裂其肢体而杀之；  腰斩；  车裂；  “阝亢”，又作

25、坑，即活埋；  定杀，即将患疾疫的罪人抛入水中或生埋处死；  枭首，即处死后悬其首级于木上；  族刑，通常称为夷三族或灭三族；  具五刑，“当夷三族者，皆先黥、劓、斩左右趾，笞杀之，枭其首，菹 z 其骨肉于市。其诽谤詈 l 诅者，又先断舌，故谓之具五刑。”  (6)羞辱刑  秦时经常使用 “ 髡 ” 、 “ 耐 ” 、 “髡”是指剃光犯人的头发和胡须、鬓毛；  司法考试笔记之法制史  第  6 页  共  41 页  “完”等耻辱刑作为徒刑的附加刑。   “耐”与“

26、完”是一刑二称，指仅剃 去胡须和鬓毛，而保留犯人的头发。  死刑中的“戮”刑也含有羞辱之意。  (7)经济刑   1 秦律中对轻微罪适用强制 缴纳一定财物的刑罚主要是“赀” z，是用经济制裁来惩治官吏的一般失职和普通百姓的一般违法行为的独立刑种，它包括三种：   A.纯属罚金性质的“赀甲”、“赀盾”；  B.“赀戍”，即发往边地作戍卒；  C.“赀徭”，即罚服劳役。   2 赎刑也可归入这一范畴。  赎刑不是独立刑种，而是一种允许已被判刑的犯人用缴纳一定金钱或服一定劳役来 赎免刑罚的办法。秦代的赎刑范围非常广泛，从

27、“赎耐”、“赎黥”、“赎迁”，到“赎宫”、“赎死”，均可赎免。  (8)株连刑  主要是族 (见死刑条 )和 “收”  收，亦称收孥 n、籍家，是在对犯人判处某种刑罚时，还同时将其妻子、儿女等家属没收为官奴婢。  （二）刑法之 刑罚适用原则 此处辅导用书有误！应为“定罪量刑的原则 ”    1、 刑事责任能力的规定  秦律规定，凡属 未成年犯罪，不负刑事责任或减轻刑事处罚。秦律以身高判定是否成年，大约六尺五寸为成年身高标准，低于六尺五寸的为未成年人。  2、 区分故意与过失的原则  秦律重 视故意 与过失

28、犯罪的区别。故意诬告者，实行反坐；主观上没有故意的，按告不审从轻处理。  3、 盗窃按赃值定罪的原则  对于侵犯财产的盗窃罪，依据不同等级的赃值，分别定罪。一般赃值少的定罪轻，赃值多的定罪重。  4、 共犯罪与集团犯罪加重处罚的原则  秦 律在处罚侵犯财产罪上共犯罪较个体犯罪处罚从重，集团犯罪 (5 人以上 )较一般犯罪处罚从 重。  5、 累犯加重原则  本身已犯罪，再犯诬告 他人罪，加重处罚。  6、 教唆犯罪加重处罚的原则  教唆未成年人犯罪者加重处罚。教唆未满 15 岁的人抢劫杀人，虽分赃仅为十文钱，教唆者

29、也要处以碎尸 刑。  7、 自首减轻处罚的原则  凡携 带所借公物外逃，主动自首者，不以盗窃论处，而以逃亡论处。若犯罪后能主动消除犯罪后果，可以减免处罚。  8、 诬告反坐原则  故意捏造事 实与罪名诬告他人，即构成诬告罪。诬告者实行反坐原则，即以被诬告人所受的处罚，反过来制裁诬告者。  （三）司法制度  1、 司法机关  （ 1）最高  皇帝 ， 掌握最高审判 权  （ 2）中央  廷尉，审理全国案件  （ 3）地方  郡守、县令  司法行政不分  （

30、4）基层  乡里组织，负责本地治安与调解工作  2、监察机关   御史大夫 、 监察御史， 对全国进行 法律监督  3、 诉讼制度  （ 1 ） “ 公室告 ”与“ 非公室告 ”   1 秦 律把杀伤人、偷盗等危害封建统治的犯罪，列为严惩对象，这类犯罪称为“公室告”，官府对此必须受理。   2 把“子盗父母，父母擅刑、髡子及奴妾”等引起的诉讼，称为“非公室告”。对“非公室告”，官府不予受理。子女强行告诉的，还要给予处罚。  （ 2）提倡官吏主动纠举罪犯，  司法考试笔记之法制史  第  

31、;7 页  共  41 页  （ 3）鼓励罪犯投案自首，用以减少官府侦缉与追捕的困难。  五、两汉（西汉：前 202公元 23 年，东汉 25 220） “德主刑辅，礼刑并用”  （一）汉代法制思想 萧何受刘邦之命修九章律  西汉初年，以 道家的 黄老学说“无为而治”的思想为指导  1、汉代中期以后，“ 以德配天，明德慎罚 ”的主张被儒家发挥成“ 德主刑辅，礼刑并用 ”。 T05-63 2、 汉律的 儒家化 开始考虑法律的正当性基础 （ 1）“上请”与“恤刑”   1  “上请”， 汉高祖七年诏： “ 郎

32、 中有罪耐以上，请之 。”即通过请示皇帝给有罪贵族官僚某些优待。其后，宣帝、平帝相继规定上请制度，东汉时“上请”适用面越来越宽，遂成为官贵的一项普 遍特权，从徒刑二年到死刑都可以适用。为官僚贵族犯罪减免刑罚，提供了法律上的保障。   2 统治者以 “ 为政以仁 ” 相标榜，强调贯彻儒 家矜老恤幼的恤刑思想。  A.年 80 岁以上的老人， 8 岁以下的幼童，以及怀孕未产的妇女、老师、侏儒 等，在有罪监禁期间，给予不戴刑具的优待。  B.老人 、 幼童及连坐妇女，除犯大逆不道诏书指明追捕的犯罪外，一律不再拘捕监禁。  C.当然，给老幼以优待，也以不危害统治

33、阶级的利益为限。  （ 2）“ 亲亲得相首匿 ”  T05-15 A.汉宣帝时期确立 。主张 亲属间首谋藏匿犯罪可以不负刑事责任。  B.对卑幼亲属首匿尊长亲属的犯罪行为，不追究刑事责任。尊长亲属首匿卑幼亲属，罪应处死的，可上请皇帝宽贷。  C.来源于儒家“ 父为子隐，子为父隐，直在其中 ”的理论，反映出汉律的儒家化，并且一直影响后世封建立法。  （二） 西汉 文帝、景帝时期的刑 制改革  T05-17 1、社会条件  当时经济发展，社会稳定，出现了前所未有的盛世，为改革刑制提供了良好的社会条件。  2、直接起因

34、 文帝十三年 ，齐太仓令获罪当施黥刑，其小女淳于 缇萦上书 请求没官为奴，替父赎罪，并指出肉刑 制度断绝犯人自新之路的严重问题。文帝为之所动，下令废除肉刑。  3、 内容  （ 1）文帝   1 黥刑 (墨刑 )改为髡 钳城旦舂 (去发颈部系铁圈服苦役五年 )；  文帝的改革， 从法律上宣布了废除肉刑，具有重要意义 。 但改革中也有由轻改重的现象，班固称其为“ 外有轻刑之名，内实杀之 ”。改革存在不少缺陷，有待进一步完善。   2 劓刑 改为笞三百；   3 斩左趾 (砍左脚 )改为笞五百 ；   4 斩右 趾改为

35、弃市死刑 。  （ 2 ）景帝  将文帝时劓刑笞三百，改为笞二百；  在文帝基础上对肉刑制度作进一步改革，使得刑制改革又向前迈了一大步。  斩左趾笞五百，改为笞三百。  颁布 垂令 ，规定笞杖尺寸，以竹板制成，削平竹节，以及行刑不得换人等  4、 意义  （ 1） 文帝、景帝时期的刑 制改革，顺应了历史发展， 为结束奴隶制肉刑制度，建立封建刑罚制度奠定了重要基础。  （ 2） 尽管这次改革还有缺陷，但同周秦时期广泛使用肉刑相比，无疑是历史性的进步，在法制发展史上具有重要的意义。  （三）司法制度 &nbs

36、p;司法考试笔记之法制史  第  8 页  共  41 页  1、 司法机关  汉承秦制  2、监察机关  （ 1） 中央：   1 御史大夫 (西 汉 )   2 御史中丞 (东汉 ) 3 西汉武帝 以后设 司隶校尉 ，监督中央百官与京师地方司法官吏；  （ 2）地方  西汉武帝 以后设 刺史 ，专司各地行政与法律监督之职。  3、 诉讼制度  （ 1 ） 春秋决狱   1 是 法律儒家化在司法领域的反映   2 特点是依据儒家经典春

37、秋等著作中提倡的精神原则审判案件，而不仅仅依据汉律审 案。 还是依汉律审案   3 强调审断时应重视行为人在案情中的主观动机 ；   4 着重考察动机的同时，还要依据事实，分别首犯、从犯和已遂、未遂。   5  “论心定罪”，对传统的司法和审判是一种积极的补充。   6 但是，在某种程度上也为司法擅断提供了依据。  （ 2） “ 秋冬行刑 ”   1 根据“ 天人感应 ”理论，规定春、夏不得执行 死刑 ，除谋反 、 大逆等“决不待时” 者外， 一般 死刑 犯须在秋天霜降以后、冬至以前执行，因为这时“天地始肃”，杀气已至，便可

38、“申严百刑”，以示所谓“顺天行诛”。   2 对后世有着深远影响，唐律规定“立春后不决死刑”，明清律中的“秋审”制度亦溯源于此 。 实际明朝没有秋审，清朝才有秋审，辅导书 BUG 六、三国两晋（ 魏晋 ） 南北朝时期 为证明自身统治的“正统”性， 礼法结合 进一步发展   法律形式的变化 ：  形成了 律、令、科、比、格、式 相互为用的立法格局   1 格与令相同，起着补充律的作用，均 带有刑事法律性质 ，不同于隋唐时期的格。   2 科起着补充与变通律、令的作用。   3 比是比附或类推，即比照典型判例或相近律文处理法律无明文规定的

39、同类案件。   4 式是公文程式。  （一）三国魏（ 220 265） 曹操， 改个姓名，发又 发  1、 魏律 （ 或 曹魏律） 18 篇 ；  2、 将法经中的“具律”改为“刑名” 置于律首 。  3、 “ 八议 ”入律  T04-60B 魏明 帝以周礼“八辟”为依据，正式规定了“八议”制 度。对封建特权人物犯罪实行减免处罚。包括：“亲朋、故友、贵、宾、贤、能、有功劳的、没有功劳也有苦劳的”   1 议亲 (皇帝亲戚 )   2 议故 (皇帝故旧 ) 3 议贤 (有传 统德行与影响的人 ) 4 议能 (有大才能

40、 ) 5 议功 (有 大功勋 ) 6 议贵 (贵族官僚 ) 7 议勤 (为朝廷勤劳服 务 ) 8 议宾 (前代皇室宗亲 ) （二）两晋（西晋 265 316，东晋 317 420） 张杜 与 法例 喝酒 ， 5、 20、没有 （禁欲）  1、 张杜注律  律学家张斐、杜预为晋律作注，经晋武帝批准颁行，与晋律具有同等法律效力。故 晋律 及该注解 亦称 “张杜律” 。  2、“准五服制罪”  （ 1） 晋律与北齐 律中相继确立。  （ 2） 服制是中国封建社会以丧服为标志区分亲属范围和等级的制度。依斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻  司法考试

41、笔记之法制史  第  9 页  共  41 页  亲属远近关系分为五等：  （ 3） 服制不但确定继承与赡养等权利义 务关系，同时也是亲属相犯时确定刑罚轻重的依据。   1 如斩衰亲服制最高，尊长犯卑幼减免处罚，卑幼犯尊长加重处罚。   2 缌麻亲服制最疏，尊长犯卑幼处罚相对从重，卑幼犯尊长处罚相对从轻。  （ 4） 依五服制罪成为封建法律制度的重要内容，影响广泛，直到明清。  3、 晋律 20篇  西晋武帝司马炎 颁晋律（ 泰始三 年诏颁， 又称泰始律 纪念“太史公司马迁”？_） 2

42、0 篇，  4、 加法例律  在 刑名律后增加 法例 律 ，同时向着 “刑宽”、“禁简” 的方向迈进了一 大步。  5、 监察机关  （ 1） 以 御史台 主监察，权能极广，受命于皇帝，有权纠举一切不法案件 ；  （ 2） 又设治书侍御史，纠举审判官吏的不法行为。  （三） 南北朝（南朝 420 589，北朝 386 581）之 刑制改革。  1、 规定绞、斩等死刑 制度；  2、规定流刑  （ 1） 把流刑作为死刑的一种宽贷措施。  （ 2） 北周时 规定流刑分 5 等，每等以 500 里为基

43、数，以距都城 2500 里为第一等，至 4500 里为限 ；  （ 3） 同时还要施加鞭刑 ；  3、 规定鞭 刑与杖刑  北魏时期增加，后北齐、北周相继采用；  4、废除宫刑  北朝与 南朝相继宣布废除宫刑 ，自此结束了使用宫刑的历史。  （四） 南北朝之北魏（ 386 534） 20、当官、复揍、鞭杖  1、 北魏律 20 篇  2、“官当”入律 南朝陈（ 557 589）之陈律 规定更细 T04-60D （ 1） 是封建社会允许官吏以官职爵位折 抵徒罪的特权制度  如 北魏律法例篇规定：每一爵级抵当

44、徒罪 2 年。南朝陈律规定更细，凡以官抵 折徒刑，同赎刑结合使用。  （ 2） 正式出现在北魏律与陈律中  3、正式确立 死刑复奏 制度  4、改革以往五刑制度，增加鞭刑与杖刑  （五）南北朝之北 齐（ 550 577） 大理寺、尚书台、 名例 、 二曹对饮、 5、 10、 12 1、 正式设置大 理寺  以大理寺卿和少卿为正副长官  增强了中央司法机关的审判职能，也为后世王朝健全这一机构奠定了重要基础。  2、提高尚书台地位  其中 “ 三公曹 ” 与 “ 二千石曹 ” 执掌司法审判，同时掌囚帐  为隋

45、唐时期刑部尚书执掌审判复核提供了前提；  3、 “ 准五服制罪 ”  晋律与北齐 律中相继确立“ 准五服制罪 ”的制度；  4、“重罪十条”入律T04-60C 1 反逆 (造反 ) 1 （隋唐） 谋反   2 大逆 (毁坏皇帝宗庙、山陵 与宫殿 ) 2 （隋唐） 谋大逆   3 叛 (叛变 ) 3 （隋唐） 谋叛   4 降 (投降 )   5 恶逆 (殴打谋杀 尊亲属 ) 4 （隋唐） 恶逆   6 不道 (凶残杀人 ) 5 （隋唐） 不道  司法考试笔记之法制史  第  10 页

46、 共  41 页   7 不敬 (盗用皇室器物 及对皇帝不尊重 ) 6 （隋唐） 大不敬   8 不孝 (不侍奉父母，不按礼制 服丧 ) 7 （隋唐） 不孝     8 （隋唐） 不睦   9 不义 (杀本府长官与授业老师 ) 9 （隋唐） 不义   10 内乱 (亲 属间的乱伦行为 ) 10 （隋唐） 内乱   北齐律规定： “ 其犯此十 者，不在八议论赎之限。”  唐律承袭隋制，将“十恶”列入名例律之中， 大致可以 分为两类： 1 2 3  “三谋”加 6  “ 大不敬

47、”为侵犯皇权与特权的犯罪，余者为违反伦理纲常的犯罪；凡犯十恶者，不适用八议等规定，且为常赦所不原，此即俗语所谓“十恶不赦”。  5、北齐律 12 篇T04-60A 北齐律共 12 篇，将 刑名 与法例律合为名例律一篇 ，充实了刑法总则，分则 11篇 ， 即禁卫 、户婚、 擅兴、违制、诈伪、斗讼、贼盗、捕断、毁损、厩牧、杂律。 一直到明朝改为 7 篇  北齐律在中国封建法律史上起着承先启后的作用，对封建后世的立法影响深远。  第二节   唐宋至明清时期的法制  七、隋（ 581 618）  1、开皇律开除皇上的律，所以文帝、炀帝两代就“

48、 不再传 ， 失统绪 ”了 _在“重罪十条”的基础上加以损益， 确定了十恶制度 。唐律承袭此制，将“十恶”列入名例律之中；  2、 开皇律中确立了“封建”“五刑” 即 笞、杖、徒、流、死 五种刑罚，作为基本的法定刑。  3、 司法机关 ： 皇帝以 下设置大理寺、刑部、御史台三大司法机构 ；  八、唐（ 618 907） “ 礼法合一 ” 、“一准乎礼”，真正实现了礼与法的统一  （一）立法  1、 唐律 从武德律到 永徽律疏  （ 1）武德律  12 篇 500 条 ，高祖李渊时撰定，是 唐代首部法典 ；  （ 2

49、） 贞观律   1 仍为 12 篇 500 条 ， 太宗 李世民时制定于贞观元年命长孙无忌、房玄龄等人在武德律基础上，参照隋开皇律制定至贞观十一年 始告完成   2 增设 加役流 （唐朝流刑中最重的一种，即流 3000 里，劳役 3 年。因一般流刑到配所皆服劳役 1 年，故名。太宗贞观时增加的刑种，作为对某些死刑的宽宥处理。刑满后要在流配地落户，一般不得返回原籍）   3 缩小 连坐处死 的范围   4 确定了五刑、十恶、八议以及类推等原则与制度   5 基本上确定了唐律的主要内容和风格 。  （ 3） 永徽律疏 （ 又称 唐律 疏 议 ）T03-38 1 高宗永徽年间，命长孙无忌、李 勣 等在贞观律基础上修订新律，是为永徽 律。   2 鉴于当时中央、地方在审判中对法律条文理解不一，每年科举考试中明法科考试也无统一的权威标准的情况， 又下令召集律学通才和一些重要臣僚对永徽律进行逐条逐句的解释，撰律疏 30 卷与永徽律合编，疏议分附于律文之后颁行 。计分 12 篇，共 30 卷，称为 永徽律疏。 至元代后 ，人们以疏文皆以“议曰（疏议曰）”始，故又称为唐律疏议。   3 总结了汉魏晋以来立法和 注律的经验，尽可能引用儒家经典作为律文的理论根