论汉代死刑核准程序的初步确立-中国法制史硕士学位论文开题报告书.doc

1、 1 硕 士学位论文开题报告书 姓 名 徐宗才 专 业 法律史 研究方向 中国法制史 录取类别 定向 入学时间 2014 指导教师 武乾 学院名称 法学院 中南财经政法 大学研究生院 2 一、基本情况 姓 名 徐宗才 所在学院 法学院 专 业 法律史 研究方向 中国法制史 年 级 2014 指导教师 武乾 论文题目 论汉代死刑核准程序的初步确立 二、选题 意义与研究综述 1）说明选题的理论及 现实 意义 2）国内外研究现状述评 1）说明选题的理论及 现实 意义 理论意义 本文题目为“论汉代死刑核准程序的初步确立”，研究汉代死刑的程序性问题。死刑是中国古代很重要的刑罚手段，剥夺 犯罪嫌疑人的生命

2、。统治阶级采用死刑的手段巩固专制统治，汉朝统治者 也不例外。沈家本认为：“汉代地方守令有专杀之权”。这种专杀之权，没有受到限制。沈家本先生受到当时条件的限制，得出 的结论具有局限性。新出土的文献例如二年律令为研究汉代死刑核准制度提供直接的依据。胡仁智的两汉郡县官吏司法权研究一文系统分析汉代地方官吏司法的运行状况，认为地方的司法机关权力受到法律的限制，但是缺乏对中 央司法机关死刑适用的研究，没有说明为何史料中地方守令专杀案例颇多 。 日本学者研究过汉代的诉讼制度 ， 论证中所选取的史料 全面， 论证有力，但是日本学者为了 他 的观点很容易忽视其他案例，只选取对自己观点有用的案例 ，例如为了论证郡

3、奏死刑案例，日本学者 只选取王温舒和严延年的案例，像郅都、宁城、义纵擅自执行死刑的案例被忽 视。本文将系统研究汉代的死 刑核准制度，研究范围扩大到中央政府一级，对史料的引用比日本学者 更加广泛，还专门用一个章节分析汉代死刑核准程序出现实践偏差的原因。 现实 意义 一、 全面研究汉代死刑的核准制度，从制度和实践层面对比分析汉代死刑核准制度的特点和原因，可以深化对汉代死刑核准制度的认识，弥补目前学界研究3 的不足。 二、 汉代处于秦到魏晋的过渡期，全面认识汉朝是如何继承秦朝司法制度，怎样影响魏晋的死刑核准制度。 2）国内外研究现状述评 目前国内有学者对唐朝、明朝、清朝的死刑判决与复核进行专门的研究

4、，但是对汉代的死 刑判决与复核还没有进行专门研究。有些学者在研究中国古代死刑的判决与复核时多从宏观上研究死刑判决与复核的变迁，没有对汉代死刑的判决与复核进行专门的论述，加之汉代时间久远，给人的印象十分模糊不清。目前国内有对汉代诉讼程序研究的文章。 国内研究现状 胡仁智的两汉郡县官吏司法权研究一文，介绍两汉郡县的司法地位和分工，郡县司法官吏的组成结构，动态分析郡县司法权的运行状况，郡县司法权制约的因素，汉代不同司法官吏的司法风格，影响汉代司法官吏活动的主要因素。本文对汉代地方司法运行的研究很全面，但是没有专门研究汉代死刑核 准的章节，也没有研究汉代中央一级司法机关的司法运行情况。李文玲的中国古代

5、刑事诉讼法史第三章第三节介绍汉代刑事案件的判决、上诉、复审、奏谳、执行，不过对汉代上诉、复审、奏谳的介绍简单，只是教科书式介绍，资料的引用不全面，观点和资料之间的论证不严密。沈家本的历代刑法考认为汉代地方守令专杀权大，一点制约都没有，沈家本的论断很武断，他的观点来自对传统史料的引证，得出的结论也有局限性。程树德的九朝律考卷一汉律考通过对汉朝史料的整合，对汉律相关的罪行给予案例参考，这只是史料的重新组合，没有新的观点，不过史料 蛮有价值。张晋藩的中国司法制度史第三章第三节介绍了汉代的诉讼审判制度，认为汉代有上诉和复审制度，不过只有四段简单介绍，只是简单宏观叙述，并没有详细的论述。张晋藩主编的中国

6、法制通史第二卷第九章第三节介绍秦汉的审判制度，介绍了读鞠、乞鞠、复审和改判，第十五章第二节介绍了亲亲得相首匿和先请制度，第十六章介绍了两汉的司法组织，第十九章第四节介绍了录囚制度，这种介绍比较分散，没有形成系统的论述和严谨的结论。曹旅宁的张家山汉律研究分章节对张家山汉律各篇进行考证，其中对职官和奏4 谳 书的考证为认识汉代死刑核准 制度有帮助。朱红林的张家山汉简 集释对二年律令进行了系统地考证和解释，其中考证的汉代的奏谳制度、乞鞠制度、亲亲相隐、上请制度、监察制度、沈命法、上报制度对研究汉代死刑核准制度有材料上的帮助。闫晓君的秦汉法律研究为上篇秦汉时期的诉讼审判制度提及死刑的上报制度，但是资料

7、的整理不全面，只提及汉代死刑核准的一个方面。瞿同祖的中国法律与中国社会第四章第一节和第二节提及汉代法律上的特权阶级，上请制度是对贵族法律特权的保护。杨一凡主编的中国法制史考证甲编第二卷第七章秦代法吏体系考略介绍了不同 级别司法官吏的权力，突出特点是地方郡县司法官吏权限很大，中国法制史考证乙编第二卷第二十三章考证了从“失期，法皆斩”律条所使用的主体范围，中国法制史考证乙编第二卷第二十四章解释了两汉“鞠狱”的正释，对正确认识汉代的鞠狱有很大启发。张兆凯主编的中国古代司法制度史第三编第二章第二节有关汉代审判制度的变化简单提及了奏报和复审，研究不够深入。 李均明的简牍所反映的汉代诉讼关系一文，以张家山

8、汉简二年律令、奏谳书等简牍资料为中心，结合传世文献的记载，从诉讼各方、告劾、逮捕、讯鞫、论报、奏谳、乞鞫和执 行等八个方面，勾勒出汉代诉讼关系的基本轮廓。徐世虹的汉代民事诉讼程序考述考察了汉代的民事诉讼程序。张建国的汉简奏谳书和秦汉刑事诉讼程序初探就奏谳书的标题进行了解读，认为应视作“奏书”和“谳书”两类，作者在此基础上对秦汉时期的告劾、讯、鞫、论、报等刑事诉讼程序进行了探讨。张积的汉代法制杂考选取诸阙、覆、录囚三个专项来论证汉代法制，对史料进行了新的追索。万竹青的汉代儒家化的诉讼制度初探对汉代诉讼制度的儒家化特性进行了考察。刘长江的汉代法政体制述论对汉代司法体系进行了探讨，认为廷尉是汉 代最

9、高司法机关，但并非唯一有司法审判权的机关，丞相、御史、尚书等行政长官亦兼理司法。汉代所创制的疑狱谳报、录囚、杂治 (议 )、春秋决狱、秋冬行刑等制度，对中国封建法政体制产生了深远的影响。赵光怀的狱吏与汉代司法系统考察了司法系统中的狱吏，认为司法从属于行政是中国古代政治制度的一大特色。汉代各级政府中均设有专门负责司法的掾吏，我们统称之为“狱吏”，他们是汉代司法系统的重要组成部分。汉王朝对这些狱吏十分重视，贵治狱之吏是汉代政治的一个重要特征。这些“狱吏”不仅在司法运作中发挥着重5 要作用，还影响到社会生活、政治 生活中的许多方面，对汉代社会产生了重要影响。律璞的两汉司法官员立法功能探析对过去很少有

10、人研究的汉代司法官员立法问题进行了探讨，认为两汉司法官员积极参与立法，在司法领域通过制作判例创制法律，为推动儒家思想法律化作出了积极贡献。陈长琦、赵恒慧的两汉县级管辖下的司法制度对汉代的县级司法进行了考察，认为汉代县级司法有一整套既定的程序，关于立案、审理及爰书、证据、乞鞫、监禁等都有规定，案件的审结与县令长的素质密切相关。赵恒慧的试论两汉与亲属有关的司法程序一文认为，汉代亲属关系同司法程序之间的关系密切。汉代 的司法官吏往往根据当事人之间的亲属关系来决定是否受理，在审判时，又根据当事人的亲属关系来决定判罚轻重。此外，汉代还形成了一些不成文的旨在维护特定亲属关系的司法规定及惯例，如亲亲相隐、代

11、刑、株连等。赵光怀的“告御状”：汉代之诣阙上诉制度一文探讨了汉代的诣阙上诉制度。作者认为，诣阙上诉是汉代司法程序中的一种特殊形式，它源于“谳狱”制度。诣阙上诉制度是对常规司法程序的补充，由最高统治者裁决，也是冤假错案获得平反的最后机会。孙展的上书与秦汉法制一文认为，上书是秦汉时期较为普遍的一种政治文书，这种文书深刻地影 响了当时的法制。在立法过程中，上书者可以通过一定的程序，建议法令的设定与更改；在司法活动中，上书还可以起到起诉、辩护、上诉、申诉的作用。这种活动由于有利于加强皇帝对官僚系统的控制而得到皇权的支持。刘凡振、刘广平的西汉举报立法初探从秦入手，探讨了西汉举报立法的渊源。李晓英的汉代证

12、据制度探析对汉代证据制度进行了研究。孟志成的论秦汉法律的适用时效根据出土文献、传世典籍中有关律令的记载和其他史料，对秦汉时期实行的适用法律不溯及既往、不追究赦前犯罪、罪犯死亡后不追诉等规定进行了考察，认为这些规定既符合经济 原则，有利于司法机关集中精力审理现行案件，又能防止犯罪分子逃避法律制裁，在法制建设史上具有积极意义。杨国誉、晋文的汉代赦制略论认为，汉代是赦免经常化、制度化的时期，对秦亡教训的反思、经学治国原则的施行以及种种现实需求的驱动，使得赦的应用空前兴盛，并形成了专擅、随意和“盛时赦少，乱时赦多”的特点，对汉代社会诸方面都产生了深刻影响。张建国的居延新汉简“粟君债寇恩”民事诉讼个案研

13、究一文，用个案分析的方法对汉代的民事诉讼进行了探讨。作者就所考察的案件的性质、文书的6 类别、各文书的相互关系、文书所反映的案件在诉 讼程序中所处的阶段、案件当事人争议的内容、案件所反映的其他问题等进行了分析考辨，丰富和加深了关于汉代民事诉讼的研究。吕德凯的汉初典型诉讼案例研究湖北张家山汉简 奏谳书中的案例对汉代刑事诉讼程序进行了复原。欧阳凤莲的论两汉的诉讼程序绍了两汉诉讼的提起方式 ,接着探讨了汉代诉讼的受理机构和审级层次 ,然后从传讯被告到庭、讯问当事人、证据、读鞠、论罪、上报和奏漱、乞鞠和复审等几个方面重点论述了汉代诉讼中的审讯程序 ,力图勾勒出汉代审讯程序的基本轮廓。考察了汉代诉讼的监

14、督制度 ,从皇帝、皇后亲自录囚、刺史录囚和 郡太守录囚及录囚的作用等几个方面分析了汉代的录囚制度。另外 ,也对汉代治狱和判决的执行时间进行了探讨。最后归纳并分析了两汉诉讼程序的主要特点 ,以期进一步认识汉代诉讼程序的历史地位。陈永生的对我国死刑复核程序之检讨提及中国古代的死刑复核，认为汉代就已经出现了死刑复核制度的萌芽。程政举的汉代诉讼程序考代的刑事诉讼程序和民事诉讼程序没有明显的区分。汉代的诉讼程序可分为告劾、案件受理、证不言情之辩告、案件事实查证和司法判决五个阶段。告劾是引起诉讼程序发生的行为。证不言情之辩告是司法机关告知当事人或诉讼参与人诉 讼权利和义务的行为。案件事实查证阶段包括讯、验

15、和鞫三个部分。司法判决包括论、当和报三部分。朱振辉、丁国峰的从古代录囚制度看刑事法律纠错程序的建立认为录囚制度是中国古代皇帝以及上级司法机关官员通过直接讯问已经判决而尚未执行之囚徒，检查各级司法机关决狱情况，发现并平反冤狱，纠正错案或督办久系未决案件， 核验法官办案效果与效率的一种特殊诉讼制度。录囚制产生于西汉时期，唐代正式成为定制，并蕴含着公平正义的法治基本理念。研究中国古代录囚制度对当今刑事司法制度的改革和完善，建立法律纠错程序制度具有积极的借鉴意义。张 蕊鑫的当代死刑复核制度对古代的借鉴认为我国古代死刑复核制度有着深厚的政治、经济、文化背景，其几乎贯穿整个中国社会发展，是中国古代法特有的

16、，同时对当代死刑复核制度也有影响。 张蕊鑫 的 浅析中国古代死刑复核制度的功效 一文肯定死刑复核制度 所产生的积极功效 ，文章试从民众心理，稳定社会秩序，强化司法监督，缓解滞狱， 尊重人权限制死刑执 行三方面 论述 死刑复核制度的价值 。 杨振红的“南郡卒史复攸等狱簿”再解读通过案例考察秦汉审判制度。王琨的古代死刑复核制度考察一文主要以7 制度的历史发展演变为视角，考察了死刑复核制度 的思想基础，对历代死刑复核制度的发展历程做了梳理。 刘磊 的 论我国古代死刑复核制度 介绍中 国古代死刑复核制度的发展演变 ， 深入分析了这一制度的积极因素和消极因素 。 国外研究现状 研究汉代死刑核准制度的外国

17、主力在日本，日本学者已经取得一定的成果。李力先生翻译的日本学者籾山朋的中国古代诉讼制度研究第一章以李斯的审判为例分析了秦汉时期审判的特点，第二章分析了秦汉时期的刑事诉讼，复原了秦汉时期的诉讼程序和乞鞠制度，对研究汉代死刑的复审程序提供借鉴。日本学者大庭修的汉简研究通过对汉简的研究考证了汉朝的各项制度，其 中对汉朝官署名称的考证对研究汉代的司法组织有意义。日本学者大庭修的秦汉法制史研究根据出土的文献系统研究了秦汉的法律制度，从司法组织、法律律令、 官僚、文书各方面详 细研究汉代法律的各种要素，对研究汉代死刑核准制度的法律依据、官僚的法律特权有很大的帮助。 萧红燕 翻 译 的日本学者 堀毅 的 秦

18、汉法制史论考 根据新出土的竹简考证了秦汉的法律 和刑名，其中对刑法志、盗律、贼律的深入考证对汉代死刑核准的法律依据与法律条文有直接指导效果。 日本学者的辛苦劳作使得我的论文写作获得很多的资料来源。 三、 本文的主要内容、基本思路、研究方法及论文提纲 基本思路 本文将在以前学者对汉代诉讼程序研究的基础 上，系统归纳史记、汉书、后汉书、西汉会要、东汉会要、两汉纪、汉仪、西京杂记、奏谳书、二年律令、 汉律摭遗 、 九朝律考 汉律考 等大量史料，结合出土的 秦汉简牍 ，对汉代死刑判决与复核问题进行系统深化的研究。 目前对汉代死刑核准制度的研究大多结合史料中的案例和二年律令、奏谳书等出土文献。诸如中国学

19、者胡仁智、日本学者 鹰取祐司的研究都在自己的领域做到精细。本文首先梳理汉代以前死刑核准制度，周朝的大宗对小宗拥有刑8 杀权和春秋末年军事将领有死刑的判决和执行权，战国时期秦国变 革建立系统的官僚体制，从 奏谳书可见秦朝也有死刑的复审制度。然后分析郡县各自适用死刑的权力，郡县适用死刑的差异 ，对死刑适用的限制因素。然后研究中央司法机关的死刑适用权力和范围。接着深入研究汉代死刑程序的特点和原因，分析中央集权和传统封建思想、儒家思想对汉代死刑核准实践的影响。最后得出结论：汉代从制度上有死刑核准制度，但是迫于社会环境，法律制度没有被遵守。分析汉代的死刑复核制度和实践对魏晋南北朝的影响。 主要内容 第一

20、章研究汉代以前的死刑核准制度。死刑的核准制度是对死刑适用的限制，避免死刑适用的随意性。死 刑核准制度并不是随着死刑的产生而出现的，是在死刑的适用过程中逐渐形成。秦汉以前，并没有一套制约死刑适用的制度。从史记中舜处死治水失败的鲧、甘誓、汤誓、周厉王杀诽谤者、周宣王杀卖箕服的夫妇等案例，不见夏商西周死刑适用有核准制度。西周建立一套严密的宗法制度，大宗对小宗有刑杀的权力，从春秋末期的晋阳大宗赵鞅私自刑杀邯郸小宗赵午可见大宗对小宗的刑杀权力之大，权力大到可以不向晋国国君请示，候马盟书和史记皆印证这一事实。春秋末年，战争越来越多，战场之上将军有死刑的决定与执行权，正所谓“将在外君命有所 不受”，将军执行

21、军法决定死刑的权力很大，完全可以不考虑国君的命令，史记中的魏世家魏绛杀了晋悼公弟弟杨干的仆人严肃军纪，司马穰苴杀延误日期的国君使者庄贾，杀国君使者的仆人、车之左驸、马之左骖维护军纪，孙武为吴王训练宫女，斩杀吴王爱姬维护军队纪律，吴王求情也没有获得准许，从中可以看出军事将领在军队中的死刑决定与执行权之大。战国时代兼并战争空前激烈，死刑的军事性质更加明显，比如秦王赢政弟长安君成嬌谋反，死屯留，军吏皆斩死。秦王九年，长信候谋反，参与者有二十人枭首，车裂以徇，灭其宗。死刑适用军事性质明显。但是， 从奏谳书中的案例十七可以证明秦朝有乞鞠和复审制度，遗憾的是没有直接适用死刑的乞鞠和复审案例。 第二章研究汉

22、代地方死刑的核准制度以及限制程序。沈家本认为：“汉代地方守令都有专杀权”，但是新出土的二年律令否定了沈家本的论点，认为汉代县级司法机关只能从事死刑量刑之外的其他事项，死刑量刑由郡级司法机关进行。9 汉代郡级司法机关有死刑的判决权，但是需要得到中央司法机关的核准，二年律令也佐证了这一观点。汉代审判级别有三级，每级别都有权判决与复核死刑并执行。地方司法机有很多地方司法机关独自行使专杀权的案例，这是因 地方政府为了巩固统治不遵守法律规范的结果。二年律令规范性较很强，以此建立一套死刑复核制度，某些时候地方司法机关不遵守法律专杀是出于维护统治的需要，灵活适用法律，结果破坏了法律的规范性。汉武帝为了加强中

23、央集权，颁布沈命法，加强郡对县级司法机关的监督作用，郡守为了追求治理地方的实效很少遵守既有的法律，擅自行使专杀权，这使得郡的权力得到扩大，监督地方的作用得以实现，但是容易造成地方势力的膨胀。汉朝法律规范中对地方适用死刑的限制措施，上请制度是为了维护官僚贵族的 司法特权而设立，对法定范围内的人适用死刑必须得到皇帝的准许，不然不准适用死刑。汉武帝以后，法律开启儒家化进程，“亲亲得相首匿”的原则得到司法机关首肯，同一性质死刑犯罪因为犯罪人之间有尊亲属关系而不适用死刑，这是为了维护尊长的权利，牺牲了法律的威严。奏谳制一种复审制度，也适用死刑的复审，从奏谳书中的案例二可以看出，奏谳制度有利于加强对死刑的

24、监督，多一次权利救济的机会。汉武帝以后，死刑实行“秋冬行刑”，加上汉代为了减少冤狱实行录囚制度，利用行刑的时间给等待行刑的人一个求生的机会。 第三章研究中央政府的死刑决 定权。中央司法机关由皇帝和廷尉组成，皇帝的裁决具有最高的权威，皇帝亲自判决的案件可以直接执行。廷尉有权判决死刑，汉文帝时期廷尉张释之就判决犯跸者死刑，但是对于判处两千石的高官死刑，必须奏请皇帝。 第四章研究汉代死刑程序的特点及原因。汉代法律开始限制死刑，并且建立一套制度限制地方擅自适用死刑，然而，现实是地方守令普遍实行专杀，制度层面和实践中有很大差别。其原因是封建制度影响强大，中央集权没有普遍确立，为了加强统治，巩固中央集权，

25、中央政府本身也会不遵守法律，地方政府也效法中央政府擅自专杀，为了加强对地方的控制， 中央对地方守令的专杀行为默认。汉武帝以后司法领域开始适用春秋决狱，秋冬行刑和亲亲得相首匿一定程度上限制了死刑的适用，体现儒家思想对人生命的尊重。 结论：汉朝在制度层面建立死刑的核准制度，但是这种核准制度在实践中没10 有得到严格普遍的遵守，为了追求中央集权和地方稳定，地方守令权力很大，中央政府默认这种状况。汉朝是秦朝结束战国后继承秦朝的大一统王朝，此时中国的法制在孕育阶段，死刑核准制度的建立是为了保护生命，但是社会现实严峻，官府不得不动用权力违背法律来控制社会，以维护社会稳定。汉朝的实践对后来魏晋南北朝有很深的

26、影 响，鉴于汉朝死刑核准实践中的弊端，魏晋时期法律严命死刑核准收归中央。汉朝的死刑核准制度是对秦朝司法的发展，为魏晋奠定基础，汉朝的司法实践有承上启下的作用。 研究方法 一、史论结合的方法 汉代的死刑核准制度是对秦朝司法有所发展，汉朝的司法实践对魏晋也影响很大。汉代的死刑核准相关案例和史料主要存在于大量古典文籍当中，想获得汉代死刑核准的全面宏观认识需要考证大量史料。通过对这些史料的收集与整理，全面的概括汉代死刑核准的内容，进而总结规律和进行历史评价。因此，史论结合的方法是本文运用的重要方法之一。 二、社会学 的方法 社会学的方法是从社会整体出发，对研究对象的发生、发展规律进行综合性研究。在社会学研究方法中，作为个体的人不是单个的个体，而是作为一个社会组织、群体或机构的成员存在。采用社会学的方法研究汉代死刑核准制度，就不能只针对条文进行，而是要对部分与整体做综合性考察，深入到制度规范的背后，从社会现实的深层次来审视法律制度。本文注意运用社会学的基本理论与方法，来研究汉代死刑核准的理念和制度，分析其历史原因、社会背景等。 论文提纲 绪论 一、 研究对象和研究方法 （一） 研究对象、范围 （二） 研究方法、目的 二、 研究状况 （一） 国内研 究综述 （二） 国外研究综述