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1、 I 民事诉讼和解制度研究 摘 要 随着我国法制化进程的发展 ，越来 越多的人更倾向于将纠纷诉诸于法院，以期得到公正、高效的判决，由此 引发了法院压 力日益加重，法官工作量超负荷 等问题。如何能够寻求一种比以往的审判更为迅捷的纠纷处理方式 已经成为各国司法界普遍关注的问题。 几经探索之后 ， 世界各国相继建立 起 了 民事诉讼和解制度。这一 制度建立在 当事人合意的基础上，实现了纠纷解决的及时性和彻底性，同时，这一制度也有效缓解了诉讼费用过高等问题，实现了权利救济大众化的需求 。 2012 年 8 月 31 日 第十 一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过了民事诉讼法 修正案， 但

2、遗憾的是对于 民事诉讼 和解制度仍然没有做出具体的规定 。与域外国家和地区民事诉讼和解制度相比， 我国民事诉讼和解制度 没有发挥其应有的作用，在当今诉讼爆炸的形势下，不利于民事纠纷的迅速 高效 地 解决，如何完善民 事诉讼和解制度成为当下亟待解决的问题。本文从民事诉讼和解制度的概念入手，对域外国家和地区的民事诉讼和解制度进行了比较研究，在分析了我国民 事诉讼和解制度现状的基础上，提出了完善我国民事诉讼和解制度的建议，以期为完善我国民事诉讼立法提供 一己之力 。 关键词： 民事 诉讼和解 制度 ， 诉权理 论，当事人的 处分原则 ， 自愿原则， 瑕疵救济 II THE STUDY OF RECO

3、NCILIATION IN CIVIL ACTION SYSTEM ABSTRACT With the development of Chinas legalization process, more and more people are intended to resort to the court, in order to get a fair and efficient decision. The resulting court pressure increasing, the judge work overload. More than ever, how to search for

4、 a more speedy trial of disputes have become a national justice sector in general issues of concern. After exploring several times, the Nations of the world have established the reconciliation in civil action system. This system is established on a consensual basis by the parties, it had realized th

5、e timeliness and thoroughness to resolve disputes, at the same time, this system has also been effectively alleviate the cost of litigation and so on, realizing rights remedy popular demand. August 31, 2012, adopted at the 28th session of the Standing Committee of the 11th NPC has amendments to the

6、Civil Procedure Act, but unfortunately for civil reconciliation system still didnt make specific provision. Compared with the extraterritorial civil reconciliation system in countries and areas, civil mediation system in China didnt play its role. In the context of todays litigation explosion, it di

7、dnt quickly and efficiently resolve the civil disputes. How to perfect the civil reconciliation system has become a pressing issue. This article starts with from the concept of reconciliation system of civil action, foreign countries and regions a comparative III study on the civil reconciliation sy

8、stem. On the basis of the analysis of the civil mediation system in China, submitted proposals for perfecting the civil reconciliation system, in order to improve our civil procedure legislation with my own. KEYWORDS: reconciliation in civil action system, right of action, principle of the dispositi

9、on of the parties ， voluntary principles， remediation IV 目 录 引 言 . 1 一、 民事诉讼和解制度的基本理 论 . 2 （一）民事诉讼和解制度的概念与 特征 . 2 1.民事诉讼和解制度的概念 . 2 2.民事诉讼和解制度的特征 . 2 （二）民事诉讼和解制度的性质 . 3 1.私法行为说 . 3 2.诉讼行为说 . 3 3.两行为并存说 . 4 4.一行为两性质说 . 4 （三）研究民事诉讼和解制度的意义 . 5 1.民事 诉讼和解制度体现当事人合意，有利于维护社会稳定 . 5 2.民事 诉讼和解制度简化诉讼程序，提高纠纷解决效率

10、 . 5 3.民事 诉讼和解制度节约诉讼成本，减轻当事人的诉讼压力 . 5 4.民事 诉讼和解制度能够减轻法官负担，解决执行难的问题 . 6 （四）民事诉讼和解制度的理论基础 . 6 1.诉权理论 . 6 2.当事人的处分原则 . 6 二、民事诉讼和解制度的比较考察 . 6 （一）大陆法系国家和地区的民事诉讼和解制度 . 8 1.法国 的民事诉讼和解制度 . 8 2.德国 的民事诉讼和解制度 . 9 3.中国台湾地区 的民事诉讼和解制度 . 9 （二）英美法系国家的民事诉讼和解制度 . 10 V 1.美国 的民事诉讼和解制度 . 10 2.英国 的民事诉讼和解制度 . 11 （三）日 本的民事

11、诉讼和解制度研究 . 11 （四）域外 国家和地区民事诉讼和解制度的比较分析 . 12 三、我国民事诉讼和解制度的现状考察 . 14 （一）我国民事诉讼和解制度的立法现状 . 14 （二）我国民事诉讼和解制度的司法现状 . 15 （三）我国民事诉讼和解制度 中 存在 的问题 . 16 1.民事诉讼和解制度的性质和效力没有明确界定 . 16 2.民事 诉讼和解与法院调解未能科学界定 . 16 3.我国民事诉讼和解制度的规定缺乏可操作性 . 16 4.法官在 民事 诉讼和解中的作用未做规定 . 17 四、完善我国民事诉讼和解制度的构想 . 18 （一）明确规定我国民事诉讼和解制度的原则 . 18

12、1.自愿原则 . 18 2.合法原则 . 18 3.平等原则 . 18 （ 二 ）完善我国民事诉讼和解制度的具 体建议 . 18 1.民事 诉讼和解的适用期间 . 18 2.法官在 民事 诉讼和解中的作用 . 19 3.民事 诉讼和解的费用负担 . 19 4.民事 诉讼和解的形式 规定 . 20 5.民事诉讼 和解协议的瑕疵救济 . 20 结 语 . 21 参考文献 . 23 致 谢 . 26 1 引 言 在我国多元化纠纷解决机制的建立过程中，民事诉讼和解制度以其不可取代的优越性越来越得到人们的重视。 虽然我国的民事诉讼调解制度包含了一些民事诉讼和解制度的基本要素，然而既然在立法中于民事诉讼调

13、解之外独立规定 了民事诉讼和解制度，可见该两种制度还是有它的区别，我们不可否认民事诉讼调解制度在我国多年的司法实践中的制度优势，然而，并不能因此而忽视了民事诉讼和解制度存在的价值，笔者认为，当下我国法学学者和司法人员应该探讨民事诉讼和解制度现存的不足以及该制度存在的优势，使得这两种制度相互弥补，更大程度的实现我国的司法公正和提高司法效率。 民事诉讼和解 制度在纠纷的解决过程中更加强调 当事人的合意，充分尊重当事人的处分权，使得纠纷的处理结果不仅体现 法院的裁定而且包含了当事人的意愿，体现了纠纷解决的及时性和彻底性；同时， 民事诉讼 和 解制度的确立在一定程度上缓解了诉讼成本过高的缺点，减轻了当

14、事人的诉累；而且当事人尽快的解决纠纷也节省了大量的诉讼资源，为我国和谐社会的建立发挥了应有的作用。 我国自古以来就有“以和为贵”的思想，当下建立和谐社会 也是对这一理念的传承。 虽然 在立法中也有以调解、和解解决纠纷的法规，然而遗憾的是，对比调解制度的完善和广泛应用，对于 民事诉讼 和解 制度我国 法律仅有一条极其原则的规定，在相关司法解释中亦没有对该制度作出完善，完全不具有可操作性。 为弥补这一缺陷，增强民事诉讼和解制度的可操作性，充分发挥其制度功能，笔者以如何增 强这一制度的可行性和操作性为切入点， 通过四大部分的论述构建起我国民事诉讼和解制度的研究体系，首先是对民事诉讼和解制度基本理论的

15、论述，通过对该制度概念、特征、理论基础、性质及研究意义的分析，使读者能够初步了解什么是民事诉讼和解制度以及该制度在我国民事诉讼中的重要作用。其次，笔者对 大陆法系 主要国家和地区以及 英美法系主要国家 和地区的民事诉讼和解制度进行深入 的考察 和对比 ，并总结考察所得出的有益启示， 对比我国该制度存在的不足， 希望能对我国民事诉讼和解制度的构建有所裨益。笔者在 第三部分分析了我国民事诉讼和解制度的现状以 及存在的主要问题， 知道症结所在才能对症下药。最后笔者通过以上的分析总结出了构建我国民事诉讼和解制度的一系列原则以及具体建议。 综观国内外司法实践可以看到，建立起完善的民事诉讼和解制度，不仅有

16、助于迅速、彻底的解决纠纷，而且可以节约诉讼成本，保障当事人的诉讼权利和处分权利，并最终实现我国的司法公正和效率。 2 一、 民事诉讼和解制度的基本理论 （一） 民事诉讼和解制度的概念与 特征 1.民事诉讼和解制度的概念 从目前我国现有的对民事诉讼和解制度的规定来看， 民事 诉讼 和解仅以一种权利的形式被赋予公民，而没有形成一项完善的制 度，即我国实际上没有真正意义上的 民事 诉讼和解制度。 如 我国 1991 年颁布的民事诉讼法第 51 条仅规定： 双方当事人可以自行和 解 ；2012 年 8 月 31 日 第十 一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过的 全国人民代表大会常务委员会关

17、于修改 的决定 ，对民事诉讼和解制度亦没有做任何细化和规定。 基于此，笔者拟从民事诉讼和解制度的概念入手，对该制度的必要 性 和可行性做进一步的研究和分析，旨在形成一系列具有可操作性的制度规范。 关于民事诉讼和解 制度 的概念，不同学者有不同的看法。宋朝武教授 认为， 民事 诉讼和解是在 诉讼进行中，当事人就民事纠纷在协商的基础上妥协让步以达成和解协议，该协议记入庭审笔录或依该协议作出判决从而终结诉讼的行为 。 1王利明教授认为，和解协议是指当事人双方约定的通过相互让步以终止其争议或者防止争议再发生的合同 。 2谭兵 教授 认为，民事诉讼中的和解（有时也称为诉讼上的和解），通常是指在法院的诉讼

18、程序中，当事人以解决已经发生的民事纠纷为目的，就彼此间的争议作出妥协和让步，而达成的诉讼法意义上的一种合意。 3日本著名学者 高桥宏志先生认为 ， 诉讼上的和解是指，在当事人提起诉讼后，诉讼处于系属状态下， 双方 当事人在法院（法官）面前达成和解，并将内容记载于和解笔录的情形 （参照日本民诉法第 267 条）。 4综上可以看出，对于民事诉讼 和解的概念表述虽然不尽相同，但其核心都是当事人意思自治原则的体现。 5笔者认为， 民事 诉讼和解是在诉讼系属中，基于当事人合意而达成意思表示一致的和解协议 ，从而终结诉讼的法律制度。 2.民事诉讼和解制度的特征 民事诉讼和解制度 是对尊重人权的最好诠释，综

19、观国内外学者对民诉和解制度的概念，1 宋朝武，刘小飞：从国际诉讼和解动向看我国法院调解改革 J，河北法学， 2001 年第 6 期。 2 王利明：民商法研究（第 5 辑） M，法律出版社 2001 年 12 月第 1 版，第 442 页。 3 谭兵主编：外国民事诉讼制度研究 M，法律出版社 2003 年 5 月第 1 版，第 286 页。 4 日 高桥宏志：民事诉讼法制度与理论的深层分析 M，林剑锋译，法律出版社 2003 年版，第 628 页。 5 方志伟：浅议我国民事诉讼和解制度之构建 J，河南机电高等专科学校学报， 2011 年第 6 期。 3 虽然规定不尽相同，但大都可以概括为以下特点

20、： 第一， 以当事人合意为首要特征，也即当事人双方在没有第三人 干涉 的情况下自主协商 ； 第二 ， 法官在当事人和解过程中发挥的作用由调解中的主动引导转为被动接受，就双方的实体性权利义务不发表任何决定性意见； 第三， 和解的过程发生在诉讼过程中，这 是民事诉讼和解与诉讼外和解的区别； 第四， 不仅该和解过程发生在诉讼程序 中，而且和解的结果要经过法院的 审查，以查看该和解协议是否有违反法律强制性规定或侵犯国家、集体或 他人合法权利的内容； 第五， 最后，经过法院审查确认的和解协议具有强制力，任何一方 违反该协议的内容，另一方均有权请求法院强制执行，如此即在保证民事诉讼 和解制度可行性的同时也

21、赋 予了其有效性。 （二） 民事诉讼和解制度的性质 设计 一项法律制度首先 要 明确其性质，民事诉讼和解 制度的 性质的重要性在于它决定着该和解协议产生的效力，对于规制当事人和解行为的后果起着决定性的作用。关于民事诉讼和解的性质主要有以下四种学说： 1.私法行为说 该学说认为当事人在民事诉讼和解中达成的协议是当事人自主意愿的体现，仅具有合同法上的性质，不受诉讼法的调整。 6 该和解行为与诉讼外的和解并没有本质上的区别，和解协议仅对当事人产生合同上的约束效力，不具有终结诉讼的效力，也没有强制执行力。美国的民事诉讼学理多主张此学 说， 其认为 当事人 之间达成的和解协议不具有 终结诉讼的效力，除非

22、当事人双方共同向法院提出撤诉申请书 。 7英国民事诉讼法也以“私法行为说”为理论基础，其认为，诉讼和解协议相当于一个新的合同，新的协议，具有设立、变更、消灭当事人双方权利义务关系的效果。英美民事诉讼法 规定要使当事人达成的和解协议具有诉讼法上的效力，就需要当事人双方向法院申请制作“合意判决”。经法院对和解协议的内容进行审查后制作的合意判决书具有终结诉讼的效力，并具有强制执行力。 8 2.诉讼行为说 该学说主张的观点与“私法行为说”截然相反，认为 民事 诉讼和解 本身即属于诉讼上6 包冰峰：我国民事诉讼和解制度的反思 J，载西南政法人学学报， 2005 年第 6 期。 7 白绿铉著：美国民事诉讼

23、法 M，经济日报出版社 1996 年版，第 110-111 页。 8 沈达明编著 ：比较民事诉讼法初论（ 下册） M，中信出版社 1991 年版，第 163-165 页。 4 的行为， 民事 诉讼和解协议具有替代判决的效力。 支持该学说的学者普遍认为民事诉讼和解协议的达成是双方当事人作出的终结诉讼的意思表示， 是合同行为和诉讼行为的结合，但其核心是诉讼法意义的行为 。 9此学说的缺陷在于没有意识到民事诉讼和解在当事人间产生的民法上 的 权利义务关系，是对民事诉讼和解制度比较片面的理解。 3.两行为并存说 该学说 认为 ， 民事 诉讼和解表面上看来只是一个行为， 但其内涵包括实体法上达成和解的行

24、为和诉讼法上终结诉讼两个行为，这两个行为共同组成了当事人民事诉讼和解行为，既相互独立，又分别发挥着 不同的作用。 10如此看来，前 面两种学说将诉讼和解仅定性为一种性质就有失偏颇，显得片面而僵化 ，该学说在一定意义上应该说是前两种学说的折中，避免了前面孤立看问题的缺陷，有它的进步性，然而，该学说将一个和解行为生硬的割裂为两个行为来考虑是其有待改进的缺陷。 4.一行为两性质说 该学说修正了“两行为并存说”的不合理之处，认为民事诉讼和解本身仅是一个法律行为，只是该法律行为同时具有私法上的性质和诉讼法上的性质，这两方面的性质并不是完全割裂的。 11民事诉讼 和解协议体现私法上的性质， 明确了当事人之

25、间的权利义务关系；而民事诉讼 和解行为体现诉讼法上的性质， 具有终结诉讼的作用， 二者是对立统一的关系 。该学说在日本、德国、台湾等国家和地区普遍采用。 通过以上对 民事诉讼 和解行为四种不同性质的分析，可以看到，这些 观点虽然都有其合理性，但笔者认为“一行为两性质说”是最为合理的，理由如下： 首先，如果认为 民事 诉讼和解只是一种私法上的行为而不能终结诉讼，将可能会导致当事人的再次起诉，或随意反悔当初协议的内容，这种不赋予其诉讼法上效力的做法将影响当事人追求以和解方式解决纠纷的积极性，最终不利于和解制度的完善和发展。 其次，如若认为和解仅具有诉讼法上 的效力，这就忽视了当事人在和解过程中对其

26、实体权利义务的处分，一味的赋予其与判决同等的效力而不对和解协议加以审查，也会导 致该和解协议虽然符合了当事人的诉求，但可能会损害国家、集体或第三人的利益 。 最后 ， 民事诉讼和解 是一个互相让步的过程和事实，并且引起了诉讼上的后果， 它是一个连贯的行为过程， 并没有私法上和诉讼上两个独立的行为，所以“两行为并存说”也不合理，本文采纳的观点的是“一行为两性质说”。 9 谭兵主编：外国民事诉讼制度研究 M，北京：法律出版社， 2003 年，第 289 页。 10 陈晓雪 ： 试论我国民事诉讼和解制度的 完善 J， 洛阳理工学院学报 （ 社会科学版 ）， 2012 年 12 月， 27 卷第 6

27、期，第 52 页。 11 包冰峰： 民事诉讼和解的瑕疵及其救济 J， 南通大学学报 （ 社会科学版 ）， 2009 年 5 月， 25 卷第 3 期。 5 （三） 研究民事诉讼和解制度的意义 民事诉讼和解制度兼具审判和调解的多重优点，在体现司法权威的同时也在很大程度上满足 了当 事人的利益最大化，已经得到了西方国家的普遍认同和广泛的应用。 在有诉讼王国之称的美国， 95%的民事案件经过和解解决，只有不到 5%的案件才进入法庭审理阶段；日本通过调停解决的案件占总数的 53%到 54%，诉讼中经和解解决的案件达到 35%；德国的和解率最低，其案件总数的 75%是通过判决解决的。 12虽然各国的和解

28、程序并不完全相同，但和解作为一项纠纷解决机制其优越性已越来越为大众认可是显而易见的。 1.民事 诉讼和解制度体现当事人合意，有利于维护社会稳定 民事诉讼和解较之其他的纠纷解决方式，是一种最为平和的手段，在诉讼和解 的过程中，双方当事人排除任何第三人，仅以两人合意平心静气地进行协商，在综合考虑多方因素的情况下互相做出让步，自愿达成和解协议从而终止民事诉讼。而判决所追求的目标比较单一，就是严格依据实体法规范对民事纠纷做出一个相对公正的判决，维护了统治阶级既定的社会秩序，却忽视了私法自治精神和当事人的处分权，这种非黑即白的判决结果，不一定会为双方当事人都接受，甚至会导致当事人关系的紧张。而诉讼和解协

29、议是当事人合意的结果，它不同于法院的强制性判决，所以和解方式更有利于纠纷的彻底解决，而且也缓解了当事人的紧张关系，减少了社会震 荡，有利于社会稳定。 2.民事 诉讼和解制度简化诉讼程序，提高纠纷解决效率 随着我国法制化建设进程的 推进， 普通民众对于法律的认知也较以前有所增进，人们逐渐摆脱了我国自古就有的息事宁人的观点，越来越多的人选择将纠纷诉诸法院而不再忍气吞声，这就导致了近年来民事案件数量多，周期长，情况复杂等问题，法官压力增大，法院案件堆积成为当下法律学术界和实务界普遍关心的现象 。如何能够有效的提高审判效率成为迫切的现实需要。 民事诉讼和解制度以其提起方便，程序简便，费用低廉，法官参与

30、方式灵活等诸多优点解决了当下面临的各种问题，是我 国亟待完善的一项制度。 13 3.民事 诉讼和解制度节约诉讼成本，减轻当事人的诉讼压力 现实中，经常会看到有些当事人因为付不起高昂的起诉费、律师代理费等问题而无法将纠纷诉诸法院，导致矛盾长期得不到解决而引发进一步的激化，甚至升级为社会问题。我们知道通常付不起诉讼费用的大多为社会底层的人，由于基本生存技能的欠缺以及生活状态的坎坷，使得心理承受能力较差，往往会因为一些纠纷得不到解决引发报复社会等极端想法。因此，寻求一种有效的方式降低诉讼费用有着重大的意义。诉讼和解制度的特点12 齐树洁：民事司法改革研究 M，厦门：厦门大学出版社， 2004 年， 56 页。 13 万钧：民事诉讼和解制度基本理论问题研究 J，商丘师范学院学报， 2012 年 7 月，第 28 卷第 7 期， 113 页。