1、 1 摘 要 民事诉讼调解制度是独具中国特色的一项制度，在我国法院行使审判权诉讼制度中占有重要位置，曾被西方国家誉为“东方经验”而加以学习借鉴。目前，世界各国对民事诉讼调解制度都进行过深入研究，但是到目前各国都存在着这样或那样的缺陷和不足，仍需互相学习、互相借鉴、不断完善。经过大量的学习有关民事诉讼调解方面的知识和深入基层调查研究，该文共分四部分对民事诉讼调解制度进行了阐述：一是从我国民事诉讼调解制度的发展历史，民事诉讼调解制度的内涵、特点和基本原则，民事诉讼调解制度存在的必要性和重要性三方面阐述了我国民 事诉讼调解制度的基本概况；二是在此基础上，有重点地阐述美国、德国、日本、我国台湾地区等其
2、他国家和地区的民事调解、诉讼和解制度，总结概括他们的成功做法和经验，为进一步改进和完善我国民事诉讼调解制度提供有益的借鉴；三是 从民事诉讼调解双方当事人合意的异化、调解强制现象的泛化、民事诉讼调解程序保障的缺失、事实清楚 和 是非分明原则的虚化、实体权利保护的不足五个方面， 对我国民事诉讼调解制度进行检讨和反思，查找我国民事诉讼调解制度的缺陷和不足，阐明其存在和发展的正当性；四是从改革相关立法、坚持调审分离、规范调解行为、建立诉 调对接工作机制四个方面，提出探讨研究完善我国民事诉讼调解制度的措施和路径。 最后得出结语，虽然现实中民事诉讼 调解制度存在一些不足，但仍是我国“改而不废”的制度。应当
3、进一步完善民事诉讼调解制度，坚持以当事人为本，合理配置法官与当事 人 的权 利，确保当事人的参与及自主性，以规范的制度和科学的程序推进调解 科学发展，切实把中国特色的“东方经验”发扬光大 ，为推动社会主义文化大发展大繁荣做出积极贡献 。 关键词 ： 民事诉讼 ； 调解制度 ； 现状 ； 改革完善 2 目 录 一、我国民事诉讼调解制度的发展历史及基本概况 . 1 （一）我国民事诉讼调解制度的发展历史 . 1 （二）我国民事诉讼调解制度的内涵、特点和基本原则 . 4 （三）民事诉讼调解制度存在的必要性和重要性 . 6 二、其他国家和地区的民事调解和诉讼和解制度 . 7 （一）美国 . 7 （二）德
4、国 . 8 （三）日本 . 8 （四）我国台湾地区 . 9 三、我国 民事诉讼调解制度的检讨与反思 . 9 （一）双方当事人合意的异化 . 9 （二）调解强制现象的泛化 . 11 （三）民事诉讼调解程序保障的缺 失 . 11 （四）事实清楚、是非分明原则的虚化 . 12 （五）实体权利保护的不足 . 12 四、我国民事诉讼调解制度的改革和完善 . 13 （一）改革相关立法，适应司法实践 . 13 （二）坚持调审分离，将诉讼程序分为调解程序和审判程序 . 15 （三）规范调解行为，实现民事 诉讼调解的规范化、制度化 . 16 （四）建立诉调对接工作机制，实行多元化解决纠纷 . 18 注释 . 1
5、9 参考文献 . 211 3 1 试论民事诉讼调解制度的发展和完善 德州市委 610 办副主任、市委政法委办公室主任 周少国 民事诉讼调解制度是独具中国特色的一项制度，在我国法院行使审判权诉讼制度中占有重要位置，曾被西方国家誉为“东方经验”而加以学习借鉴。 特别是近年来“调解优先、调判结合”的原则确立后，民事诉讼调解呈现出一片欣欣向荣的态势。 但随着我国市场经济的迅猛发展，各种新型案件不断出现，人民法院受理的民事案件越来越多，我国现行的民事调解制度显现出诸多弊端，需要进行改革 和完善。 一、 我国民事诉讼调解 制度的 发展 历史及基本 概况 （一） 我国民事诉讼调解制度的发展历史 1、 中国古
6、代历史上的“调处息讼”机制。 调解，在我国古代通常称为“调处”、“劝释”、“息事”、“和息”、“休和”、“私休”等。调解制度在我国最早可以追溯到原始社会。尧舜时期调解 制度已经萌芽，舜以德“ 救 败”，到历山等处，以仪义诚信和 自 我表率作用进行说服式的“调解”化解纠纷。进入阶级社会，调解方式被广泛接受。西周时期在铜器铭文中就有调处的记载 ，设“调人”，“司万民之难而谐和之”、“调解婚姻田土等”细物。春秋时期，孔子这位 “无诉观”鼻祖创造了我国古代调处理念，在担任鲁国司寇时，他主张用调处方式解决家庭内部的讼争以实现“无诉” 。 秦汉以来， 历代 官 员 多奉行调处息诉的原则，对民间纠纷通常采用
7、道德教化的途径以息事息讼。唐代对一般民事纠纷主要用调处手段解决，许多官员由于善用调处方式解决民事纠纷而获得“良吏”、“循吏”的美誉。到两宋时，调解呈现制度化的趋势，调解逐渐成为民事诉讼中的一项重要制度。1元朝在法典中单列诉讼一篇，赋予诉讼调处以法律效力，强调凡是调处结案之诉，当事人不得重新起诉。调解发展至明清时，以臻完善。明代解决民事纠纷的主 要方式是调处，民事纠纷一般要先经过调处程序，调处不成，再由官府审理，可以说调处是民事诉讼的前置程序。 清朝时，户部则例规定族长有查举该族良莠之权，即包括对宗族内部纠纷的调处权，而其他中央和地方的立法中涉及民间调解的内容就更多了。 2调解涉及的对象非常宽泛
8、，包括诸如因田土、户婚、2 钱债、斗殴、口角、相争等“细故”产生的民事纠纷或轻微 的刑事案件都在可调解的范围之内。从形式上来说，调解的方式多种多样，大致可分为 官府调解和 民间调解两 种类型，前者指州县地方官主持的调处息讼活动，而后者多由乡邻、族长等依宗族组织的力量 进行 。 2、新中国成立之前的调解制度 。 在新中国成立之前短暂的共和制时期，仍然没有削弱对调解的偏好。 （ 1）传统调解在国民党统治时期的继续。 辛亥革命胜利后，中华民国的开创者孙中山先生开始了全面引进西方法制 ，预想建立近代化资产阶级政治制度。但是，此后便是内乱、割据、外敌入侵，连续不断的动荡使得革命者的良好愿望没有实现。 1
9、928年，国民党在名义上统一了中国，建立了政权。 虽然意识形态的合法性政治和官僚化的权力建制已经在“大传统”的层面上有所体现，但广大的民间社会的一套秩序逻辑却仍是在“小传统”的文化和制度下运行。 3南京国民政府试图将西方法律制度完整地移植到中国的意图未曾实现，民国时期的法庭所起作用很有限，并未有效发挥其功能，而 传统的、非正式的民间调解在社会秩序的建构和维持中仍然是主要的解决纠纷方式。 （ 2）共产党领导下的边区革命根据地的调解制度。 传统调解制度的改造和法院调解的创新真正出现在中国共产党所领导的革命之后，其直接渊源来自 20世纪 30年代末 抗日战争时期陕甘宁边区和各个解放区人民政权的司法制
10、度。比如 1943 年陕甘宁边区民刑事调解条例第二条规定：凡民事一切纠纷均应厉行调解，凡刑事案件除 23个严重罪名外均得调解 。抗战时期在陕甘宁边区诞生的“马锡五审判方式” 4，是抗日民主政权创立的一种将群众路线的工作方针运用于司法审判工作的审判方式，在边区政权所辖范围内得到普遍的推广。 其主要内容是简化诉讼手续，实行巡回审判、就地审判；在审判中依靠群众、调查研究，解决并纠正疑难与错案，使群众在审判活动中得到教育。 在马锡五的领导提倡下，法院调解的范围更加扩大。在这一时期，很多法律中明确规定：民事案件应尽量采取调解方式，并且肯定这种方式是解决纠纷、减少诉讼，改进司法工作的最好方式。 5并对调解
11、的原则、调解的方式、调解的效力等作了明 确规定。这一时期关于调解的立法和实务经验，为新中国的法院调解制度提供了基本的思路，奠定了坚实的基础。 3、新中国的民事诉讼调解制度的建立和完善。 新中国建立之后，马锡五审判方式得到进一步的倡导和推行，法院调解制度受到党和国家的高度重视，并发展成为了我国民事审判中具有特色的一项基本原则和制度，形成了以调解为主的3 民事审判模式。 1958 年，毛泽东根据正确处理人民内部矛盾的理论，结合民事审判工作实践，提出了民事审判工作的基本方针，即“调查研究、调解为主、就地解决”。 1964 年，这“十二字方针”进一步发展为“依靠群众、 调查研究、调解为主、就地解决”的
12、十六字方针 6。改革开放以前，调解虽然一直是民事审判的主要方式，但一直是以政策的形式来指导各级法院处理案件。第一次将调解上升为法律规范的是 1979 年 2 月 制定的人民法院审判民事案件程序制度的规定（试行），该规定 要求：处理民事案件应坚持调解为主。凡可以调解解决的，就不要用判决，需要判决的，一般也要先经过调解。处理离婚案件，必须经过调解。调解要尽量就地进行。 1982 年 3 月制定的中华人民共和国民事诉讼法（试行），要求人民法院审理民事案件，应当着重进行调解；能够调解的应当在查 明事实、分清是非的基础上进行，促使当事人互相谅解，达成协议。从 1988 年开始，我国启动司法改革，其核心是
13、以强化举证责任和庭审功能的审判方式改革，着重诉讼调解成为当时学者强烈批评的对象，比较一致的意见是要对诉讼调解进行改革，强化判决在庭审中的作用。这一时期是诉讼调解的弱化时期。 1991 年的中华人民共和国民事诉讼法将“着重调解”原则修改为：“人民法院审理民事案件 ，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决” 7。 学者们在总结民诉法的基础上，提出了诉讼调解三原则：自愿原则；查明事实、分清是非 原则；合法原则。 2004年最高人民法院专门制定了关于人民法院民事调解工作若干问题的规定，该规定强调“对于有可能调解解决的民事案件，人民法院应当调解”； 2009 年，最高人民法院进一步明
14、确提出了“调解优先、调判结合”的工作原则，使民事案件诉讼调解工作统一了思想认识，推动调解工作得到长足的发展。 2010 年 8 月 28 日中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议通过了中华人民共和国人民调解法，自 2011 年 1 月 1 日施行，为进一步完善人民调解制度，规范人民调解活动，实现诉调对接指明了方向。 2011 年 9 月 28 日，周永康同志在全国加强和创新社会管理工作电视电话会议上指出：“要完善以人民调解为基础，人民调解、行政调解、司法调解衔接配合的大调解工作体系，做到哪里有人群哪里就有调解组织、哪里有矛盾哪里就有调解工作。” 2011 年 10 月 2
15、4 日，提请十一届全国人大常委会第二十三次会议审议的民事诉讼法修正案草案增加规定，当事人起诉到人民法院的民事纠纷，适宜调解的，先行调解，并增加了民事诉讼法和人民调解法相衔接的规定。 8 从 20114 年全国两会最高院的工作报告显示， 今年 全国法院一审民事案件调解撤诉率达65.29%，同 比上升 3.31 个百分 点，充分反映了各级法院对调解的重视以及取得的成果。 （二）我国民事诉讼调解制度的内涵、特点和基本原则 1、民事诉讼调解制度的内涵 。 民事诉讼调解亦 称法院调解，是指在法院审判人员的主持下，双方当事人就民事权益争议自愿、平等地进行协商，达成协议，解决纠纷的诉讼活动和结案方式 9。
16、民事诉讼调解制度是具有中国传统特色的一种审判手段、法律形式和 重要 制度，其独特的诉讼价值是其他任何诉讼制度所无法替代的，它体现了现代法治的一项基本原则，又体现了我国传统文化中“互谅互让”、“以和为贵”的思想，是一种传统 美德，在全球注重调解解决纠纷的形势下，调解制度更具有强大的生命力，被国内外司法界普遍认同，并誉为“东方经验”。民事诉讼调解具有程序简便，诉讼成本低廉，便于息诉和迅速彻底化解矛盾，易于执行等优势。 法院调解不同于诉讼外的调解和诉讼中的和解，它们之间的性质、效力和主持主体都不同。行政机关的调解和人民调解委员会的调解等 属于诉讼外调解 ， 所进行的调解活动不具有司法性质，其形成的调
17、解书没有强制执行力；诉讼中的和解是指民事诉讼当事人在诉讼过程中，通过自行协商，就双方争议的问题达成协议，从而终结诉讼程序的制度，它是当事人对自 己的实体权利和诉讼权利的自行处分，达成的协议只能依靠当事人自愿履行，也不具有强制执行力。而法院调解是人民法院行使审判权的一种体现，是审判组织对案件进行审理的有机组成部分，具有司法性质，所达成的调解协议具有与判决书同等的法律效力，具有强制执行力。 2、民事诉讼调解制度的特点 。 民事诉讼调解制度， 历经了六十多年的不断发展和完善，具有浓郁的中国特色， 在我国的司法实践中 起到了举足轻重的作用。但由于我国曾经长期实行计划经济制度以及对法治的相对忽视， 民事
18、诉讼 调解制度也不可避免地打上了计划经济的烙印，具有强烈的职权主义特点 。民事诉讼 调解与当事人和解及其他组织的调解相比，具有如下特征 ： 在 性质方面， 我国 民事诉讼调解 制度是一种国家干预的诉讼活动和结案方式 ，调解要依照民事诉讼法规定的程序进行 ；在调解的主体方面， 民事诉讼调解是在法院审判人员的主持下依法进行的， 由法官征询当事人的意愿后主持并居中调解； 在调解的时间方面，民事诉讼调解贯穿于民事审判程序的全过程，人民法院审理民事案件和经济纠纷案5 件时，根据案件的具体情况，能够调解的，随时都可以进行调解； 在调解效力方面，我国的 民事诉讼调 解在调解书送达双方当事人之前，效力是不稳定
19、的，只有双方当事人 签收后才发生与判决书相同的法律效力。如果一方当事人反悔拒绝签收，则调解无效，诉讼继续进行。 3、民事诉讼调解制度的基本原则。 民事诉讼调解制度的基本原则是指人民法院和当事人在法院调解的过程中，应当共同遵守的准则。根据我国民事诉讼法的规定，民事诉讼调解必须遵循三个原则。 （ 1）双方当事人自愿的原则。 是指在民事诉讼过程中，人民法院对民事案件进行调解的前提必须是双方当事人自愿，不能有丝毫的勉强。 自愿原则既包括程序意义上的自愿，也包括实体意义上的自愿。 第一，调解的提出和进行必须是双方当事人的意愿。民事诉讼法第 85条规定：人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则进行调解。
20、调解必须出于当事人的真实意思表示，不能搞类推。第二，调解达成的协议内容必须反映双方当事人的真实意思。民事诉讼法第 88条规定，调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容直接涉及双方当事人的民事权利义务，应当由当事人按自己的意愿进行处分，人民法院只能根据政策、法律进行一定的说服教育工作，引导他们以和解的方式解决纠纷。调解协议的内容，必须是双方当事人自愿协商的结果，否则即使达成协议，事后也有可能被当事人推翻 。（ 2）事实清楚、是非分明的原则。 是 指法院对民事案件进行调解必须在查明案件事实、分清责任的基础上进行。调解不等于和稀泥。查明事实和分清是非，是法院调解的基础。因为法院调解不是简
21、单的当事人的处分权运用，除此之外，还有法院的审判权的行使。审判权要求审判人员在主持调解过程中必须查明案件基本事实，分清双方争议的是非曲直，明确当事人各自的责任，然后确定双方当事人的权利义务。当然，在权利义务的划分上也须尊重当事人的意愿。调解协议中的权利义务的划分与判决中的权利义务的划分是会有 稍 微差别的。这种差别的存在并不意味着是非不分或基本的事实不明。相反，只有基本的事 实清楚，是非分明后，双方达成的协议，才能让当事人心悦诚服地自觉履行。司法实践中出现的，达成协议后当事人反悔或不自觉履行，其中一个重要原因，就是在调解过程中，没有查明争议事实和分清是非责任 。（ 3）合法原则。 是指人民法院
22、和双方当事人的调解活动及其协议内容，必须符合法律的规定。合法原则的具体要求：一是人民法院主持双方当事人进行调解活动，必须按照民事诉讼法规定的程序进行；二是当事人双方达成6 的协议内容，基本符合有关政策、法律的规定。“以事实为根据，以法律为准绳”是人民法院对民事案件进行调解必须遵循的原则，也是当事 人在调解活动中的行为准则。在调解中允许当事人双方互谅互让，对自己的民事权利作出处分，但当事人的处分不得违背政策、法律的规定，或损害国家、集体和其他公民的利益，这是合法原则的基本要求。这里有必要明确自愿与合法的关系。达成调解协议必须当事人自愿。但当事人自愿的，不等于都是合法的。 对当事人达成的调解协议，
23、人民法院有审查的必要，发现有违反法律禁止性规定，损害国家、集体和他人合法权益的情形的，不能 允 准 。 （三）民事诉讼调解制度存在的必要性和重要性 1.有利于化解社会矛盾 。 民事诉讼调解的核心是对当事人进行法律宣传和说服 教育，促进当事人双方能够互相谅解、充分协商，自愿达成协议，解决纠纷，体现了为民、便民、利 民、亲民，体现了对人的理解和尊重。这种解决纠纷的方式能够及时结 案，可以减少诉讼环节，节约司法资源，降低司法成本，提高诉讼效率， 减少上诉、再审等现象，双方当事 人不会结成深仇 大恨，能够达到“案结事了”的目的 ，防止涉法涉诉上访案件的发生 。同时，也有利于 加强法院与人民群众的亲密联
24、系，促进法 官 和人民 群众 和谐相处。 从 2007 年到 2011 年三季度，德州两级法院的一审民事判决的上诉率 、申诉率 为 26.75%，调解案件的申诉率 为1.63%。 相 比 较而言，裁判上诉、申诉率居高不下，判决缺乏公信力和终局性已成为我国司法的严重问题，也给法院带来了极大的工作压力与社会压力，而调解有利于当事人息诉，能有效减少上诉、申诉、缠诉现象。 2.有利于缓解司法压力 。 上诉、再审、申诉 案件 以及涉法涉诉上访案件 的 大量发生，使得社会对司法的权威和公正性产生了极大的信任危机，给法院带来了极大的压力。而调解可以极大地减少这种现象。 同时， 诉讼调解可以使法官回避做出困难
25、的判断。审判实践中，经常会出现某些案件缺乏相应的法律依据，也有些纠纷涉及一些法律上难以调整的领域，如农村土地承包 、邻里宅基、拆迁等 问题。法官要依法判决，就必须在判决书中充分说明法律适用的理由，而 在调解书中不需要说明调解适用的法律依据，只要能说服当事人妥协、让步，达成调解协议，便不存在法律困难。社会现实要求法院务实地对应纠纷解决的实际需求，诉讼调解可以避开这些“硬伤”，对于缓和当前司法困境、减轻审判工作压力、改善司法环境等方面具有重要的作用。 7 3.有利于解决执行难问题。 多年来，“执行难”是困扰法院工作的顽疾。由于实行审判和执行工作分离，一些法官注重 判决结案，往往一判了之，造成执行案
26、件居高不下。近年来法院审理案件时 注重 加 强调解工作， 由于调解协议一般能够顺利履行，避免了强制执行的一系列麻烦，加快了权利人合法权益得到救济的诉讼进程，实现了 法律效 果 和社会效 果有效统一 。 近五年来，德州两级法院强制执行程序中调解案件的比例保持在 8.60%至 23.64%之间，而判决比例保持在76.36%至 91.40%之间，两者相差比较悬殊。考虑到调解案件占结案的 75%左右，使调解案件绝对数要大于判决案件，所以调解案件主动履行率要远远高于判决案件。 4.有利于提升工作效能。 效率与调解是一个复杂的关系，有的法官认为判决比调解更符合效率，调解则费时费力，得不 偿失；相反，也有法
27、官普遍认为调解效率更高。 总体而言，调解显然更有利于提高效率。特别是审前调 解和简易程序中的调判结合，可以较大地提高法院的审判工作效率，实 现案件的繁简分流，有利于法院资源的合理分配。 10此外，调解可以在原告 的诉讼 请求之外一并解决更多的争议，而不必一一另案处理，也是提高效率及纠纷解决效益的重要方面。平均办案周期是反映审判工作效率的最直观的指标。 近五年来，德州市两级法院调解案件的平均办案周期为 28 天，判决案件的平均办案周期为 47天，调解效率优势非常明显。 二、其他国家和地区的民事调解和诉讼和解 制度 虽然像我国这样的完全与审判过程融为一体的法院调解在其他国家和地区很难找到，但在法院
28、内以促成当事人达成协议为目的的纠纷解决程序却是常见的。这些模式对我们理解和借鉴民事诉讼调解机制，无疑有着重要作用。 （一）美国 附设在法院的调停（ mediation） ,是美国“替代诉讼纠纷解决程序”（ ADR）中的一种。由双方从调停人员名册中选出原告一方的调停员和被告一方的调停员，再选出中立的调停员，共 3 人担任调停委员。 11当事人双方必须在规定的期限内送交有关文件材料，在调 解听证日必须出席。调停 员在调解程序 10 日后作出 书面决定，双方在收到决定后 20 日内，必须做出接受或者拒绝的表示。 如果同意接受决定，则由法院备案或者根据决定作出正式裁决；如果拒绝，案件就转入法庭审理，并将调 停 决定密封保存。拒绝调解的当事人如果在判决中没有得到
