1、法研一（3） 李晶晶 036988德国民法通论读书汇报李晶晶读书，一为廓清概念，二为开阔眼界，从而达到“解惑”的目的。能够在研究生学习的起步阶段就可以用大段的时间完整、认真的读一遍法学大师拉伦茨的经典著作德国民法通论 ，并且有足够的自由空间向老师和同学们学习，实在是难得的机会。收获的方面，当然有对于德国民法制度的框架有了大致的了解，对于制度的规制以及法理依据都有了大致的印象等等，这都是读过一本书之后理应有的结果，不必细谈。想谈倒是读书的过程中对于本科学习阶段养成的一些思维习惯的突破不能说破除，因为想到相应的法学范畴，那些结论还是会第一时间反应出来，并且它们当中的一些结论在很多的语境下是可以成立
2、的；而只能说是在这个第一时间下意识的反应之后会知道这个命题并不是必然成立的，还有很多与之并列成立命题可以成立。一、概念的廓清很罗嗦的表达了这么多，其实也就是廓清概念的过程，大致说来有如下几个论述：1、 “法律是道德的最低标准”对于这个命题的思考并非从德国民法通论一书始，但也是读过此书后的印象之一。这句话在整个本科法学学习中算是给我启蒙的一句话，似乎也是为每一个法学学生打下法学思维基础的一句话，因为在此之前我们对于法律与道德或者其他概念没有任何界定，这是我们对于法律的最初的预设。这句话当然不错，并且是法学理念的基础性的命题。但是任何正确理念的绝对理解都是有问题的，体现在这句话中，则是过于僵化的理
3、解了道德与法律概念、关系，而忽视了法律与道德都是动态的，而社会生活与司法实践中应该追求具体个案的正义，而个案正义的取得必须衡量复杂关系中法律与道德的比重。突出的例子比如，拉伦茨写道：“实际上， 德国民法典第 138 条既包括了法制本身内在的伦理道德价值和原则，也包括了现今社会“占治地位的道德”的行为标准。 ”他认为“占统治地位的道德”并不是“严格意义上的伦理学，并不是私人经验理智的准则，而是社会的行为要求，这一社会的行为要求是基于我们文化团体的共同信仰。 ”拉伦茨认为德国民法典的起草者们规定了在他们所处的年代只能规定的内容，即在德国民法典中为了维持最大多数民众所接受的观点 1。而我却认为着一个
4、规定倒是为因社会的发展而产生的新的道德要求纳入民法调整的范围留出来空间，另外一个例子是德国民法典对于暴利行为规定。 德国民法典第 138条第 2 款的“暴利条款” 。适用这一“暴利条款”须要具备两个条件，即除了在给付与对待给付之间存在“明显不行称的关系”外，暴利者从事的行为海必须具有可责性（“乘他人穷困、无经验、缺乏判断力或者意志薄弱之危” ） 。仅凭1 （德）拉伦茨：德国民法通论页 437法研一（3） 李晶晶 036988存在客观的“明显不相称”这一个方面，还不能使该项法律行为无效。 2而这个“乘他人穷困、无经验、缺乏判断力或者意志薄弱之危”的判断标准是会随着社会的发展而不断变化的，最后是一
5、般交易条件法的产生和演变。一般交易条款的监督，由“只要一般交易条款不违反法律、不违反善良风俗，那么它们虽显示公平，但仍然是有效的。 ”到联邦法院从合同的均衡与公平这一指导性原则出发，对一般交易条款的内容进行监督。如果合同条款排斥了“任意法中对合同当事人之间相互对立的利益进行平衡的规则，而没有以其他方式给顾客以适当地保护，那么这些条款就不具有法律效力。最终发展成为 1976 年 12 月 9 日的一般交易条件法如上几个例子都是德国民法理论和实践中对于道德与法律在实际生活中的衡量取舍，其间，道德与法律的角色扮演并非固定不变，道德和法律本身的内涵和外延也并非固定不变。那么“法律是道德的最低限”这个命
6、题在司法实践中的理解救不能僵化，不能简单理解为法律是排斥道德、法律运行的过程就是道德不能介入的过程。2、 “与英美法系国家相对，德国作为大陆法系国家，法官是适用法律而非创造法律”这是谈到英美法系与大陆法系的区别时下意识的想法，并且也被很泾渭分明的列为首要特征。但是读过拉伦茨此书，却发现不论是从前的帝国法院还是现在地联邦法院，形成判例的法官的意见其实是德国法的很重要的渊源和发展模式比如生产者的责任最初就是由联邦法院的判例所确定出来的。 “起初，联邦最高法院通过举证责任倒置的方式，来帮助受害人。 ”3而在人的权利能力等章节，这种法官的创造性活动更是很多：“联邦法院承认过一个孩子的损害赔偿请求”从而
7、肯定了人对在其出生以前或者在其胎体的形成发展过程中因第三人的不法行为或者其父母一方的行为而引起的损害请求损害赔偿。我们可以看到几乎在民法的每一个领域，法官在立法过程中的作用是不容忽视的，3、 “德国民法多注重财产关系而忽视人格权的保护”由于历史的原因， 德国民法典的篇章结构对人格权的规定很不充分，给人一种“重财产，轻人格”的印象这也成了历来学者们对德国民法典的诟病之处。但是法典的规定不足，并不代表判例以及学界的对于人格权的保护持的消极态度。相反，我们在拉伦茨的著作中看到了德国法学家、德国法学界对于人格权的保护问题提出了比我们更为深刻的反思。比如，拉伦茨谈到：“基本法的价值观念对我们整个法律制度
8、都具有决定性的意义，而且作为整个法律都具有决定性的意义，而且为整个法律制度指明了方向。总的来说，即使在德国民法典地条款一字未变的情况下，今天我们对它的理解以及它在实践中的适用，已大大不同于它施行之时人们对它的理解和适用了。除了上文谈及的私法自治、信赖保护和均衡与公平等原则以外，今天还适用另一项原则，我们可称之为狭义的“社会原则” 。人们越来越清楚地人认识到，仅仅依靠每个人都具有的2 页 613 页 84法研一（3） 李晶晶 036988签订合同的法律上的可能性，还不足以保障每个人都能实现他在一般财产和服务交易方面的自觉权。 ”。 4这段话中我们似可以看到拉伦茨的苦心，以及他对于德国民法的发展前
9、景所作的理性预期。这个译本的基础是德国民法通论的第七版，其时 1988 年；而拉伦茨此书第一版动笔于 1956 年、出版于 1967 年。而纵观第一版和第七版之间的区别，根据译后记的说法，讨论“一般人格权”所在的第八章“人格保护”并非作者在修订版中的补充，应该是第一版即有论述。也就是说至少早在 1967 年，拉伦茨即完整的提出了一般人格权的理念。而第八章的引文中更是可见当时一批法学学者对于这个问题的论述。至于司法实践，拉伦茨谈到：“为了使这些行为的受害人在民法上得到广泛的保护，司法实践不是坐等立法，而是援引基本法第 1 条和第2 条，强调人的尊严和人性的发展示法律的最高价值，把所谓的一般人格权
10、作为被现行法合理承认了的，将之等同于第 823 条第一款所指的其他权利 ，从而填补了重大的空白。虽然这种权利因具有一般性条款的性质，难以在德国民法典和第 823 条的体系中予以规定，但通过司法实践，它被认为具有“超民法典”性质的法，成为今天的习惯法。 5我们可以看到德国对于法典规定的不足，司法实践如何弥补的方法。从中我们不仅可以了解德国民法对于一般人格权的保护方式，更可以窥德国弥补法律漏洞方式之一斑。二、第一次近距离的读到德国民法学者对于民法理念中由绝对的个人本位向兼顾社会价值得过渡。也许这也不算是近距离，因为读到的毕竟还是译本。当然这种倾向并非只有拉伦茨一个学者主张，但是我的确实第一次直接接
11、触到德国学者对于这个问题的论述，不由得有眼前一亮、豁然开朗的感觉。开篇，拉伦茨就对德国民法典人文精神的哲学基础做了概括：德国民法典中使用的“人” ，是一个形式上的“人”的概念。构成这一概念的必要条件只有权利能力，而不包括行为能力和过错能力。因此，这个形式上的“人”的内涵，没有它的基础伦理上的“人”那样丰富。在伦理学所具有的所有特征中，它只具有唯一一个：权利能力。 6法律制度赋予并且确保每个人都具有在一定的范围内，通过法律行为特别是合同来调整相互之间关系的可能性。人们把这种可能性称作“私法自治”7。人总是生活在同他人的不断交往中。每个人都需要私法自治制度，只有这样他才能在自己的切身事务方面自由的
12、作出决定，并以自己的责任处理这些事情。一个人只有具备了这种能力，他才能充分发展自己的人格，维护自己的尊严。因此，每一个成年公民都享有私法自治，这是私法的一项主要的原则和基本的原则。 84 页 705 页 1716 页 577 页 548 页 55法研一（3） 李晶晶 036988这是对于被奉为近代民法的灵魂的人文主义在民法中的折射的概括。然而也许是时机使然吧，一个时代的人有一个时代的烙印，拉伦茨正好处在一个从绝对的崇尚自由的时代到开始反思人类理性。如同那个时代的很多学者一样，他看到了人类理性的有限性，注意到人力之所不能为的东西。他谈到个人对社会的依赖型也越来越大，虽然个人从家庭、宗教和职业阶层
13、的束缚中解放了出来，但真正的个人决策的范围受到了限制，亲自承担责任和风险的力量也相应的削弱了。因此对许多人来说，私法规则的意义以没有“社会法“规则的意义大了。在当今的这种社会状况下，正因为个人越来越严重的依赖于社会而没有能够逃避这种关系，因此，维护私法自治原则不断扩大其范围，也是社会政策方面的一项重大的任务。 9于是，私法自治似乎不是那么完美的可以涵盖整个市民生活,因为“人们相信，在订立合同的时候，每一方当事人自己会以最好的方式来维护自己的利益。一直到相当晚的时候，人们才认识到，这一推测并不总是合理的。只有在合同双方当事人的经济地位相差不大，亦即一方实际上不依赖另一方时，他们在约定合同内容时才
14、能维护好自己的利益。 德国民法典的制订者当时还没有意识到这一点。 ”不仅如此，拉伦茨还更深刻的提出了了这样的问题：“诚然，我们可以提出这样的问题：今天社会关系的发展是否已接近一个临界点，表面私法的发展已经脱离了私法的基本原则。 ”而在这一转变过程的制度层面的东西，则体现为：1. 制定了反对限制竞争法 ，即在联邦法院判例的积累下，终于使得对于垄断的规制日臻成熟，最终形成了一部为多国效仿的反竞争法。2. 在即劳动法领域，民法的发展突破了德国民法典 。拉伦茨评价为，“如果不是整个私法的话的范围。不过劳动法作为一个整体，已不再仅仅是私法的一个组成部分了，但我们又无法将它毫无遗漏的划分为公法和私法两个部
15、分。毋宁说，劳动法有它自己所独有的特色。103. 对承租人的保护。这一点现在在德国民法界也许不那么受到重视，但是在二战刚结束的那一时期，对于承租人的保护得种种立法和司法活动可以说是社会利益对私人利益的最大的侵袭。4. 对买受人的保护，主要是知情权和撤回权的建立。5. 一般交易条款的监督 由“只要一般交易条款不违反法律、不违反善良风俗，那么它们虽显示公平，但仍然是有效的。 ”到联邦法院从合同的均衡与公平这一指导性原则出发，对一般交易条款的内容进行监督。如果合同条款排斥了“任意法中对合同当事人之间相互对立的利益进行平衡的规则，而没有以其他方式给顾客以适当地保护，那么这些条款就不具有法律效力。最终发
16、展成为 1976 年 12 月 9 日的一般交易条件法6. 所有权的社会义务。 基本法第 14 条第 2 款：“所有权负有义务。9 同上10 页 74法研一（3） 李晶晶 036988它的行使应同时服务于社会公益。 ”用联邦宪法法院的话来说，这条规定表明（法律制度）抛弃了那种个人利益无论如何都高于集体利益的所有权制度。 11最后拉伦茨的结论是：“所以我们不应把私法自治与“合同中的均衡与公平看成两个对立的原则，而应把它们视为两个互补的原则。12”从拉伦茨的表述中，不管是他自己的观点的论述还是对于德国现代民法体制的客观描述，我们都可以直接感受到第一手的德国民法制度和德国民法学的现状和变迁，这是任何
17、学者的评述或者引用所不能达到的效果。三、读书过程中的困难之处本科阶段的学习可以说是基本知识和体系的积累过程，固然对这一学科的基本框架有了大概的了解，但是这一框架很单薄，碰到了德国民法通论这样的巨著，难免力不从心，有书到用时方恨少之感。具体说来，主要有以下几点感觉困难之处：1、对德国，以及以其为代表的大陆法系的法律结构的了解太过欠缺，在书中出现的若干领域甚至没有过最简单的接触，比如公平交易法 、 一般交易条件法等等，给阅读和学习带来了一定的障碍。2、接触到了很多似曾相识的概念，但是在德国法律的语境下似乎其内涵和外延都发生了变化，再加上概念移植过程中的误解和以讹传讹，使得有些概念到现在为止还没有理清。3、因为德国、台湾地区以及大陆民法中的相关制度有着非常多的相似甚至相同之处，但其中又混杂着很多的不同，包括制度层面的不同和理念层面的不同，要想细致深入了解，非得仔细比较不可，而自觉我的功底还很不够。以上就是我对于德国民法通论这部书的读书的个人体会，有收获也有觉得遗憾的地方，恳请老师指正。11 页 8612 页 63
