1、1/7德国民法通论读后感贾林娟 036940要写德国民法通论的书评，委实是一件很困难的事。首先，我没有熟读德国民法典 。当然，我国的民法理论基本上是继受德国法，读书的时候我只能凭对我国法的了解来读这本书，这当然就大打折扣了。其次，拉伦茨的思想很深奥、分析手法也独到。作者并不是简单的对德国民法典进行阐述，作者参考了大量的法律法规，法院判例，学者论著，以其深厚的法哲学功底为基础对民法及其基本制度进行评析，从发展的角度思考民法理论。梅迪库斯也评价该书（1989 年第 7 版）：“作者对一切重要的材料都作了广泛的分析，分析的结论能够为实践所用，而且也经常为审判机关用作裁判的根据。 ”1再者，我不懂德语
2、，而中文资料对拉伦茨和德国民法通论的介绍少之又少，一些相关材料也无从查起。所以，要写书评对我是非常困难的。作为只读过一遍该书的我而且这遍已非常吃力，最多只能谈谈自己的一点零碎的读后感。虽然有以上种种的困难，虽然我只读了一遍，但以下的感受是确定无疑的：这的确是一本经典之作，我因此受益很大。一、 十年磨一剑拉伦茨考虑写此书时已经通过 1953 年出版的债法教科书奠定了在私法学界无可争议的地位。即使拥有这样高的地位，也没有令拉伦茨认为自己完全有资格写作民法总论，他谨慎的思忖：“其著者须具有对庞杂材料的整合能力，具有史学、法比较学、哲学与文学史的基本素养，并是抽象概括与条分缕析之高手” 。 “我自忖，
3、无整整十年功夫，不可能写成。 ”2事实上，拉伦茨用近十一年的时间完成了这本传世之作。书中无处不体现着作者严谨科学的治学精神。比如作者在谈私法的渊源时写到：“通行的学说认为，法只有两种表现形式，即国家法律和习惯法。 ”然后注释写道：“法律渊源 （Rechtsquellen ）的用法是违反语言习惯的。渊源是指法律的产生原因，是立法的行为；习惯法的渊源是体现在习惯法中的共同法律信念。 ”3而从前我在读书时，第一次读到法律渊源时，以为1 迪特尔梅迪库斯著德国民法总论 ，邵建东译 ， 法律出版社 2000 年 11 月第 1 版 第 42 页2 张双根著卡尔拉伦茨生平及其德国民法通论 载 卡尔拉伦茨著德
4、国民法通论王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻等译 法律出版社 2003 年 1 月第 1 版，第 10011002 页3卡尔拉伦茨著德国民法通论王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻等译 法律出版社 2003 年1 月第 1 版，第 1011 页2/7是自然法或者公平、正义等，后来看到学者要么直接将法源分类为法律、法规等开始阐述，要么直接解释为法律的表现形式。总之，我虽知道这里的“法律渊源”不是指法律何以产生，而是指法律的表现形式，但心中总有疑问：为何不指“渊源” ，还要用“法律法源”一词。今日一看，方知是“违反语言习惯的”，顿觉清楚明了。不但知其然，还知其所以然。书中可以“解惑”的地方还
5、有很多。再比如作者关于德国民法典的思维方式分析中写道：“一部法典的思维方式，在很大程度上取决于立法者所追求的目标，也取决于那个时代法律科学的发展状况以及占主导地位的思维方法。我们将法律的体裁分为三类，即个案列举式、抽象概括式和指令准则式。 ”之后作者提到了作为个案列举式法典范例的普鲁士普通邦法 ，偏重于使用指令准则式的体裁以及简单易懂的语言的瑞士民法典 ，并中肯的评价了德国民法典作为高度抽象概括式法典的优点、不足以及改进方式。而对德国民法典的语言，作者则认为是“抽象的、不生动的” ， “是令人遗憾的。 瑞士民法典 （ZGB）的制定表明， 德国民法典并不是非使用这种语言不可。 ”作者的分析是公正
6、的，站在一个高处，无偏见的对德国民法典进行评价。这对于我们的民法典制定也是有所启示的，我们的选择和法典的制定应该思考自己追求的目的，研究我们这个时代法律科学的发展状况，我们的社会现实，所有这一切应该建立在全面了解、深入研究以及内心明了清晰的选择基础上。一味的学德国或排斥德国，或强调自己的本土文化仿佛都有失谦和。当然，不得不提的是作者深厚的法哲学基础。作者在阐述民法的体系时，不仅分析了作为法律事实和法律制度的“外在体系” ，还力求揭示作为支配整个民法的基本原则以及这些原则之间的实质联系的“内在体系” 。这一点在沃尔夫的序言中阐述的比较详细。这一内在体系即是“伦理上的人格主义” 。作者在第二章专门
7、阐述了这一问题：德国民法典的精神基础伦理学上的人格主义。作者先从伦理学上的“人”的概念谈起， “人依其本质属性，有能力在给定的各种可能性的范围内，自主地和负责地决定他的存在和关系，为自己设定目标并对自己的行为加以限制。 ”4这意味着每一个人都有权要求其他任何人尊重他的人格、不侵害他的生存（生命、身体、健康）和他的私人领域；相应地，尊重他人以上权利的义务。 5将此概念移植到私法上即：人是权利、义务的主体，对自己的非法行为负责，体现在所有权是对物的支配，法律行为上是私法自治，4 同引注 3，第 4546 页。5 参见引注 3，第 47 页3/7信赖保护。合同中是约束、均衡与公平原则。拉伦茨将法人也
8、放在了该节，认为法人是民法典中形式上的人，是人的概念形式化的结果。作者的叙述自然、流畅，答案的得出也非常自然，但随着时间的发展，我们可以看到德国民法典中的“伦理人格主义”已经显现出其弊端：在高扬“成为一个人，并尊重他人为人”时，并没有给予人格权以更充分的保护，法典中对人格权保护的规定也是很少的。后来法院的判例发展了“一般人格权”后，该缺陷稍有弥补，但具体人格权却有待明确。1907 年的瑞士民法典和 1991年加拿大魁北克民法典则相继有所发展。当前，我国的民法典制定中，关于人格权独立成编的争论也是焦点之一，但少有学者可以从一个比较有说服力的法哲学角度给予详尽阐述。我因此也疑惑，距离德国民法典的公
9、布 103年之后，我们关于“人”的概念发展到哪一步？如何认识法人在生活中作用及对民法价值的影响？我们关于民法以及人格权的法哲学基础是什么？人格、民事主体、人格权、一般人格权的相互关系如何，从制度上如何更好的设计？二、 关于“形式”的误解以上是对德国民法通论一些总体上的认识，下面再谈一点我在读作者对具体制度阐述时的感想。在以前学习基于法律行为的物权变动时，我们了解到德国是形式主义，法国是意思主义。所谓形式主义，指物权的变动尚须作成一个物权行为，并践行法定方式。 6我们通常以为，这里的形式只是起到公示公信作用。再加上德国素来给我们的是严谨保守的印象，我们就以为德国民法中所谓的形式是相当严格的，不符
10、合形式要求也是绝对无效的。读过该书后，方知这个“以为”是错误的。1、 德国民法典中的“形式”形式只针对行为而言，法律发展的早期阶段，采用严格的形式主义，认为只有形式才是引起法律后果的原因。到了近代，私法自治的思想才占了上风，行为适用“形式自由的规则” 。即无论以何种方式，只要将意思表示宣示于外部，意思表示即可有效成立。 7在这里，我们讨论的形式是指形式强制规则中的形式。 在德国民法典的总则部分，第 125 条规定：“法律行为欠缺法定方式的，法律行为无效。欠缺意定方式的，如无其他规定，同样具有无效的效果。 ”第 126129 条规定了如何遵守形式要件，包括6王泽鉴， 民法物权第一册 通则所有权
11、，中国政法大学出版社 2001 年 10 月第 1 版 第 72 页7 见迪特尔梅迪库斯著德国民法总论 ，邵建东译 ， 法律出版社 2000 年 11 月第 1 版 第 459 页4/7如下几种形式：法定书面方式，意定书面方式，替代作成公证书，作成公证书，公证。另外，第 144 条第 2 款，第 167 条第 2 款，第182 条第 2 款规定了可撤销法律行为的认许、代理权的授予无权处分中本人的同意无需采取为法律行为规定的方式，可以视为形式强制的限制。 在分则部分，债法中形式强制少见，物权法、亲属法和继承法中较普遍的存在着形式强制。物权法中又区分为动产物权法和不动产物权法，梅迪库斯认为在动产物
12、权法，处分行为通常需要有交付行为，但交付不是形式，而是合意之外的另一项生效要件。 82、 形式的目的私法自治要求行为自由，却为何规定如此多的形式强制，其目的如何？这与我们要分析的其与探究当事人意思之间有什么关系呢？在德国民法典的立法理由书 9中，对法律应当规定形式强制的范围，作出了下列考虑。规定形式强制的理由有：“遵循某种形式之必要性，可给当事人产生某种交易性之气氛，可唤醒其法律意识，促使其三思，并确保其作出之决定严肃性。此外，遵守形式可明确行为之法律性质，仿佛硬币上之印纹，将完整的法律意思刻印在行为上面，并使法律行为之完成确定无疑。最后，遵守形式还可永久性保全法律行为存在及内容之证据；并且亦
13、可减少或者缩短、简化诉讼程序。 ”我们可以看出，形式的目的并不局限于公示公信。概括的来说，形式的宗旨可以分为以下几点：（1） 对当事人而言: a, 提醒一方当事人，认清有关行为的经济意义或固有的风险，敦促他们尽量表达得准确，不要操之过急，并保证当事人能够获得专业咨询（公证人！） ；b, 对双方当事人，均可保存证据，方便诉讼。这些行为有 10：承担移转或取得土地上所有权义务的合同（第 313 条） 、关于移转土地所有权的合意（第 925 条） ；承担让与其现存财产或现存财产之一部分的义务的合同（第 311 条） 、赠与约定（第 518 条） 、保证（第 766 条） 、独立的债务约定与债务承认（
14、第 780 条、第 781 条）和抵押债权的移转（第 1154 条）等。而这些我国学者强调更多的是其公示公信的价值。8 同上，第 460 页。这里似乎与我国学者孙宪忠所述的物权行为的形式主义说法不同。9 立法理由书第 1 卷，第 179 页以下，即穆格丹（Mugdan）编：德国民法典资料总汇 ，1899 年/1900 年，第 1 卷，第 451 页以下。转引自迪特尔梅迪库斯著德国民法总论 ，邵建东译 ， 法律出版社 2000 年 11 月第 1 版 第 461 页10 拉伦茨 德国民法通论第 556 页5/7（2） 对第三人而言：a, 维护第三人要求这类法律关系具有清晰度和公开性的利益；b,维
15、护某项公共利益。 11有些行为，必须规定特别明了的方式，因为这些行为对于当事人本人，有时对于第三人或某个人的法律地位，都具有长时间的深刻的意义。 比如，结婚、婚姻合同、遗嘱和继承合同等。形式的目的在于公示公信只体现为（2）中的 a。这里的形式强制在某种程度上不是限制当事人的行为自由，而是保护当事人的意思表示。即在充分相信当事人有能力独立进行意思表示，并对自己意思表示的结果负责的基础上，又通过形式强制保证当事人免受操之过急之害。从以上的论述，我们很容易以为形式强制是好的，但如任何事情都具有两面性一样，形式强制的比较重要的弊端如下：形式强制对于不熟悉有关业务的人来说，可能成为一个陷阱，并有可能促使
16、当事人滥讼。形式的目的是多元的，而且形式的目的直接影响着对意思表示的解释和无效法律行为的补救。我们在考虑形式的目的，尤其是考虑物权法中形式的目的时着眼点多在于公示公信的原则，而不是对从事行为的当事人保护的角度，与德国有所不同。3违反形式强制的结果与探究当事人的意思德国民法虽然重视形式，一般情况下没有符合形式要求的行为是无效的，但在对无效行为的补救中则处处体现了探究当事人意思的原则。以下按违反形式强制的后果分类加以分析： 无效。如我们所知，这是违反形式强制的一般原则。 “补正” 。义务人嗣后完全履行了其义务，法律允许形式瑕疵事后得到“补正” 。德国民法典第 313 条第 2 句 12，第 518
17、 条第 2 款 13和第 766 条第2 句 14即是。法律规定以上行为有效的原因就在于法律规定形式的目的在于保护因法律行为而承担义务的当事人免遭操之过急之害。如果当事人的所为表明形式规定的目的已经达到，法律则不拘泥之前的规定，直接规定欠缺法定形式的行为有效。这里的补正也是对当事人意思的尊重的体现。11 拉伦茨在注释中引黑赛美耶尔：法律行为的法定形式中的注解释为“要求此类法律关系具有清晰度和公开性的公共利益（或第三人的利益） ，而不是任何一项公共利益。 ”见该书第 557 页，而梅迪库斯在其书中则举例解释：“如有利于档案管理或审批程序的监控，有利于征收税金。 ”关于（2）中的两点，我也不太理解
18、。12 第 313 条规定如下：“1 因合同而使一方有义务转让或取得土地所有权的，合同需作成公证书。 ”2 不遵照此种方式订立合同的，在成立不动产转让的合意和登入土地簿册时，合同的全部内容为有效。13 第 518 条规定如下：“（1）1 为使以赠与方式约定给付的合同有效，需将约定作成公证书，2 以赠与方式给予第 780 条、第 781 条所称的债务约定或债务承认的，对于约定或承认的表示使用相同规定。 （2）方式的欠缺因履行约定的给付而补正。14 第 766 条规定如下：“1 为使保证合同有效，需要以书面方式给予保证表示，2 保证人履行主债务的方式的欠缺得到补正。 ”6/7 “确认” 。 德国民
19、法典第 141 条第一款规定“无效法律行为由实施此法律行为的人认许的，应将认许认定为重新实施。 ” 拉伦茨认为：“只有当当事人所做的意思表示是针对以前实施的法律行为是否和这个法律行为的内容相一致，从而来确认这个行为是否有效时，人们才可以使用确认一词。”15当事人在这里必须认识到其法律行为的可能无效性，并有进行确认的意思。可见对“确认”一词的认定也是以当事人进行确认的意思为标准的。 转换。 德国民法典第 139 条规定“一个无效的法律行为，如果具备另一法律行为的要件，而且可以认为，当事人知道此行为无效即愿意另一行为有效的，可以“作为另一法律行为”而生效。 ”16 从定义中我们就可以看出，转换并不
20、是强制性规定，而是赋予当事人的一种选择权，是否进行转换是当事人的自由。同时，拉伦茨在书中还强调转换应“推测当事人的意思”而进行。联邦最高法院也指出，法律行为的转换“不应该导致一个和私法自治相违背的当事人的约束，并完全无视当事人特别意思轻响以及当事人特别的想法” 。 17 部分无效法律行为德国民法典第 139 条规定：“法律行为部分无效，在不能认为无此无效部分仍将实施该行为时，整个法律行为也就无效。 ”首先，行为需具有一体性，一体无效的法律行为的部分有效，所以，行为还需要具有可分性。但不管是关于一体性的认定，还是可分性的认定，均应该尊重当事人的意思，因为本条只涉及到对双方当事人具有重要意义的利益
21、的调查和权衡。所以任何客观的通行的标准都该让位于当事人的约定。只有当双方当事人之间没有如此权衡标准或特别优惠办法的约定时，法官才必须根据客观的、通行的标准对当事人的利益进行权衡。这里的意思就是说，如果当事人已经进行了约定，那么就要“根据当事人已经以合理方式对他们的利益进行权衡所作出的规定。 18以上的几种形式欠缺时的补救方式的基本制度，我没有多介绍，只是关注两点：违反形式强制的结果并非绝对无效；而关于无效的补救则多考虑的是甚至不厌其烦的考虑当事人的意思。我们看到，即使在非常强调形式的地方也处处体现了对当事人意思的尊重。在法律的适用中，不管是拉伦茨、梅迪库斯还是帝国法院、联邦法院都非常强调要推测
22、当事人的意思。这与我们通常的看法是有区别的。在读德国民法通论时，经常感觉我们对德国民法只是了解了一个大15 拉伦茨德国民法通论第 630631 页16 拉伦茨 德国民法通论第 646 页17 转引自拉伦茨德国民法通论第 647 页18 拉伦茨德国民法通论第 639640 页7/7概，而不是非常通透的了解整个制度和每一个细小的环节。我们对德国民法的借鉴也存在断章取义的地方，比如关于物权行为与无权处分，所有权保留在理论解释上的协调问题登。代理行为中的授权行为与委任契约的区分与债权性为与物权行为不区分的整个法典的指导思想的协调问题。我们以为非常有道理的地方也许仍然是我们一知半解的地方，我们以为德国人
23、很迂腐也许恰是我们的不了解导致的。 从读德国民法通论可以感觉到， 德国民法典的确是一部令人惊叹的杰作，它不但有深厚的法哲学基础，新颖的体系，而且各个制度之间的协调性也非常好。其之后有那么多追随者也理所当然。我们的民法典应该制定成怎样，能否以及如何这样制定，如果如学者所梦想的制定一部 21 世纪的范式民法典也不是一朝一夕可以完成的。总之， 德国民法通论是一部非常耐读的经典之作。其思想是深刻的，文字于平和中有一种简洁精到之美。读了之后，才感到自己从前很多对民法的认识是机械、呆板、刻意的，自己对体系的认识是僵死的，对内容的理解也是苍白的。当然，也知道自己知道的太少，学的太少。这本书还需要以后反复的阅读，揣摩，思考只有这样方能逐渐的接近作者思想的精髓。
