1、提前预习案例，只讲重难点。,国际私法的组成,总论部分的体系框架,分论部分的体系框架,第一章国际私法概述,Introduction of PIL第一节国际私法的功用：对象、任务、方法第二节国际私法的概念:范围、定义、预设第三节 国际私法的原则:第四节国际私法与相邻法律部门的关系 黄进教授：国际私法的司法实务流程,第一节 国际私法的功用,一、国际私法的调整对象：涉外民事关系the legal relations on civil and commercial matters involving foreign elements （一）涉外性/国际性：1.从法律关系本身而言主体subject国籍、住
2、所、经常居所，原告、被告、第三人，外国、港澳台、自贸区客体object内容（法律事实juristic fact ）问题：非法人企业责任人为外国人，法人控股股东为外国人，财产资金源于国外，是否涉外？,即使民商事法律关系的主体、客体或内容只涉及一个法域，但是受理案件的机构为另一法域的机关，该案件也具有涉外性或国际性。示例：世界银行借款项目纠纷案，俄罗斯债权人在中国海事法院提起扣船还债之诉。结论：凡民事活动的主体、客体、内容和法律适用诸要素中具有一个涉外因素的，均属于涉外民事案件。“实质涉外标准”,2.从裁判者或法律适用角度而言(新),2012关于适用涉外民事关系法律适用法若干问题的解释（一）,第一
3、条 民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：（一）当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；（行为时+诉讼时）（二）当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；（行为时+诉讼时）（三）标的物在中华人民共和国领域外；（行为时+诉讼时）（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；（五）可以认定为涉外民事关系的其他情形。（从实质联系的角度理解）,西门子公司案是否涉外？,西门子国际贸易（上海）有限公司与上海黄金置地有限公司2005年9月签订合同，合同履行过程中产生争议，黄金置地公司在新加坡国际仲裁中心提起仲裁，西门子公司提出了反请
4、求。2011年11月28日，新加坡国际仲裁中心最终裁决支持西门子公司的各项仲裁反请求。后黄金置地公司支付了部分款项，但仍欠货款、利息合计500多万元人民币。2013年6月，西门子公司向上海市第一中级人民法院请求承认并执行新加坡国际仲裁中心最终裁决。争议焦点：仲裁协议是否有效？,第一节 国际私法的功用,（二）私法性：民事、商事和一定范围内的经济关系（广义）私法精神恒为国际私法的宣言和中心。维护私人利益应是案件解决的最终点。（三）国际民商事关系和国内民商事关系有哪些异同？肖永平教授：国际私法的十个基本理念,案件涉外类型统计表,结论：案件涉外的主要标准是主体涉外，客体涉外和法律事实涉外处于辅助地位！
5、,司考真题：涉外民商事关系的认定,1下列在我国法院提起的诉讼中，构成涉外民事法律关系的有哪些？（2002年试题）A发生在美国的犯罪行为因在我国发生结果而对犯罪嫌疑人追究刑事责任B中国公民和美国公民之间的婚姻关系。C中国公民和德国公民之间的继承关系。D因发生在印度的交通事故而产生的侵权行为关系。,二、国际私法的根本任务：解决或避免法律冲突,赌博违法？一夫一妻？刮痧国际私法为什么必要-无奇不有的各国法律美国、他国,1.法律冲突的定义：两个或两个以上不同法律同时调整或不调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象，其本质是法律域内与域外效力之间的冲突。是否一国所有法律均具有域外效力？ 2
6、.法律冲突的种类：(1)公法冲突与私法冲突？(2)积极冲突与消极冲突(3)空际、时际和人际冲突 内蒙古：男不早于20周岁，女不早于18岁,(一)法律冲突的概念,3.民事法律冲突的产生原因,(1)各国主权独立;(2)出现大量的涉外民事关系;(3)外国人在内国具有一定的民事法律地位;(4)各国民事法律规定不同，并在一定程度上承认所涉外国法在内国的域外效力.,“法律应该和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形势、面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政治所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。” 法孟德斯鸠：论
7、法的精神,(二)间接调整方法解决法律冲突,1.间接调整方法Indirect adjustment method含义：通过国内或国际冲突规则指引的实体法，来确定国际民商事关系当事人间的权利义务。 2.特点：缺乏明确性、确定性、可预见性和针对性，还会存在挑选法院现象的情形，但具有现实性。3.地位：国际私法传统的、基本的方法。,(三)直接调整方法避免法律冲突,1.直接方法(Direct adjustment method)的含义：通过制定直接调整国际民商事关系的实体法来确定当事人的权利与义务，从而避免或消除国际民商事法律冲突。国际统一实体私法(uniform substantive rules)、国
8、内直接适用的法(direct application rules) 2.特点：直接彻底明确、可预见性和针对性强。,(四)间接与直接方法之间的关系,先后高低、长期并存，直接方法不能完全替代间接方法：国际统一实体法的局限性领域有限：内容有限：解释不同：成员国有限：约束力有限：可以保留条约并存：,国际统一实体法,冲突规范,内国民商法,外国民商法,国际民商事关系,冲突规则与国际统一实体法调整国际民商事关系示意图,指定,适用,第二节国际私法的概念,一、国际私法的范围 1.德国学派： (小)2.英美学派： (中)3.法国学派：国籍、外国人法律地位、法律适用和管辖权4.大国际私法：5.最大国际私法：+专用实
9、体法,图示：国际私法的范围,小国际私法,中国际私法,大国际私法：冲突法+程序法+国际统一实体法,冲突规则,韩德培教授关于国际私法范围的“一机两翼”说：中国（珞珈）学派,二、国际私法的定义,国际私法是以直接规则和间接规则相结合来调整平等主体之间的涉外民商事法律关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门。,三、国际私法的理论预设,（一）理论预设的概念：经济学的理论预设：资源有限、理性有限人（二）国际私法的理论预设1人，包括私人和国家机构，都是有限理性的自利人；2各国法律的内容各不相同；（查明）3法院希望适用法院地法；4当事人希望适用常住地法； 5当事人希望其法律行为有效。,第三节 国际私法的原则,一、
10、尽量涉外原则二、意思自治原则三、最密切联系原则四、条约优先和惯例补缺原则五、平等互利原则内外国当事人地位平等、内外国法律适用平等,第四节国际私法与邻近部门法的关系,一、国际私法与国际公法之间的关系二、国际私法与国际经济法之间的关系三、国际私法与国际商法之间的关系四、国际私法与国内民法之间的关系。区别点：1.调整对象; 2.调整方法; 3.创制主体;4.法律关系主体; 5.法的渊源;6.法律性质、基本原则, 7.效力范围；8.争议解决方法； 五、国际私法与国际私法学的关系,最狭义,课程复习和预习设计,本章要点复习；本章思考题与延伸阅读资料 ；下章预习提示刘想树：国际私法概述四川大学金明教授：国际
11、私法概论 欧子直译：西游记主题曲,第二章国际私法的渊源,前课要点复习Sources of PIL第一节国内法渊源：正式、非正式法源第二节国际法渊源：国际条约、国际惯例 第三节超国家法：欧共体条例,第二章国际私法的渊源,“法的渊源”V“法律渊源”？法院的判决依据。1.实质渊源和形式渊源：2.正式渊源和非正式渊源：马克思：除了法律和良知，法官没有别的上司。民法通则第6条：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。台湾2010年涉外民事法律适用法第1条：涉外民事，本法未规定者，适用其它法律之规定；其它法律无规定者，依法理。,第一节 国内法渊源,一、国内成文立法(Domestic Sta
12、tute Law)国际私法的主要渊源（一）代表性国内立法最早的国内立法：1756年德国巴伐利亚法典、1794普鲁士法典19世纪影响最大的成文法：1804年法国民法典最早的单行法规：1896年德国民法施行法， 1898日本法例当代最具代表性的法规： 1979奥地利、1989年瑞士,（二）各国国际私法立法的主要模式1.分散立法模式 法国2.专章专编模式意大利3.单行立法模式德国、瑞士中国：1+N（三）当代国际私法立法的主要发展趋势1.调整对象扩大化(Enlargement)：2.立法模式单行化(Codification) ：3.冲突规则灵活化(Soften)：4.法律适用定向化(Policy-or
13、iented and Result-selecting ) ：保护弱者5.立法内容趋同化(assimilation ),二、司法解释,（一）司法解释(judicial interpretation)的含义：（二）司法解释的效力：在我国最高司法机关按照一定程序对成文立法作出的具有约束力的权威解释、补充和完善，是自成一类的法源。（三）司法解释的形式：“解释”、“规定”、“批复”和“决定” 。会议纪要不是司法解释。“大法虚位”、“司法立法”,关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定 法释200714号第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要 法发200526号 关于对关于审理企业破产案
14、件若干问题的规定第五十六条理解的答复 法函200346号关于适用中华人民共和国仲裁法若干问题的解释 法释20067号,附：判断最高法院司法文件效力的要诀,三、非正式法源,（一）司法判例(Judicial Precedent)1.司法判例的定义：2.司法判例的地位：在英美国家是正式法源，在欧陆是重要法源。3.我国是成文法国家，目前正在探索建立案例指导制度。法院级别和上诉制度。,三、非正式法源,(二) 理论学说(Doctrine or General Principles of Law) (三) 习惯1.民间习惯婚约彩礼返还；民间借贷，“利息一分”。2.司法习惯,第二节国际法渊源,一、国际私法统一
15、化（一）国际私法统一化的定义（二）国际私法统一化的组织1.联合国：联合国国际贸易法委员会2.海牙国际私法会议：(Hague Conference on Private International Law)3.国际统一私法协会：（International Institute for the Unification of Private）通则；圆明园铜兽首案4.欧洲联盟：美洲国家组织：5.国际商会,Member States (72) of the Hague Conference on Private International Law,二、国际条约,国际条约(international tr
16、eaty)是国际私法的重要渊源，国际条约包括国际冲突法条约、国际实体法条约、国际程序法条约。（一）我国参加的重要国际条约1.1980年联合国CISG2.巴黎公约、伯尔尼公约、马德里协定、世界版权公约3.纽约公约，送达公约，取证公约,（二）国际条约在我国的效力,转化实施：成为纯粹的国内法并入实施：相对效力和绝对效力民通142条2款：中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。1.直接效力：能够直接为当事人所援引并成为法院的裁判依据。2.优先效力：能够优先于国内法的适用而成为法院的裁判依据。3.部分条约还具有排
17、除效力：排除国内法的适用而成为法院的裁判依据。,1.直接适用：（1）定义：被并入的国际条约按照自己的规定无须参加国采取任何进一步的措施，也无须当事人的选择或冲突规则的指引便能直接约束当事人。（2）国际条约相对并入直接适用的一般条件:法院地国、当事人所属国均为条约参加国。争议事项属于该条约的调整范围。条约本身可以自动执行。我国对条约相关内容没有提出保留。相关案件具有涉外因素?,（三）国际条约在我国的适用,2.国际条约的间接适用,（1）定义：国际条约在不能直接适用的情况下通过当事人的合意选择，或者其他法律适用规则的指引而得以适用。 学生疑难。（2）类型： 当事人直接选择某一特定的国际条约：参加或未
18、参加。解释一第9条 当事人在合同中援引尚未对中华人民共和国生效的国际条约的，人民法院可以根据该国际条约的内容确定当事人之间的权利义务，但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外。依冲突规则适用缔约国法，从而适用相关国际条约。CISG、维斯比规则,提问：,1.民法通则第142条第2款是关于条约直接适用还是间接适用的规定？2.国际条约是否可以调整纯国内民事关系？学生疑难广州海事法院2000年中国船舶燃料供应福建有限公司因在国内航线运输船舶碰撞致漏油申请按1969年国际油污损害民事责任公约设立油污损害赔偿责任限制基金案3.当法院根据本国冲突规则适用某国法律，是否直
19、接导致该国参加的国际条约的适用？ 4.我国没有参加的国际条约，如海牙规则在我国能够得到适用吗？,司考真题：国际条约在我国的适用,92甲公司是瑞士一集团公司在中国的子公司。该公司将SNS柔性防护技术引入中国。原甲公司员工古某利用工作之便，违反甲公司保密规定，与乙公司合作，将甲公司的摄影作品制成宣传资料向外散发，乙公司还在其宣传资料中抄袭甲公司的工程设计资料，由此获得一定的经济利益。甲公司起诉后，法院根据著作权法、伯尔尼公约的有关规定判决乙公司败诉。针对本案和法院的判决，下列何种说法是错误的？ A一切国际条约均不得直接作为国内法适用。 B伯尔尼公约可以视为中国的法律渊源 C伯尔尼公约不是我国法律体
20、系的组成部分，法院的判决违反了“以法律为准绳”的司法原则 。D中华人民共和国著作权法和伯尔尼公约分属不同的法律体系，法院在判决时不应同时适用。,司考真题：国际条约的国内适用,40.中国甲公司与法国乙公司商谈进口特种钢材，乙公司提供了买卖该种钢材的格式合同，两国均为1980年联合国国际货物销售合同公约缔约国。根据相关规则，下列哪一选项是正确的?2014A.因两国均为公约缔约国，双方不能在合同中再选择适用其他法律B.格式合同为该领域的习惯法，对双方具有约束力C.双方可对格式合同的内容进行修改和补充。D.如双方在合同中选择了贸易术语，则不再适用公约,三、国际惯例案例：根据国际惯例解决动产物权的法律适
21、用问题,江苏南京中院1997年“陆承业、蔡相女与张淑霞、陆青继承和保险赔偿金权属纠纷”4万美元保险赔偿金属于动产物权，对涉外动产所有权的法律适用，我国尚无明文规定。但民法通则第142条规定：中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。在国际私法领域，适用物之所在地法律来解决日益增多的涉外动产所有权的法律冲突已成为惯例。按物之所在法律规定，其保险赔偿金4万美元应归陆启春配偶张淑霞和女儿陆青所有，其他任何人无权享有。,三、国际惯例,（一）国际惯例(international custom and usage)的概念1.定义：在国际民商事交往中经过长期反复实
22、践而得到普遍遵守的行为规则，具有跨国性、任意性、普遍性、专业性。2.国际惯例的范围：既包括实体法惯例，也包括冲突法惯例。3.国际惯例的性质：法律、准法律或形成中的法律、第三类法源、不是法律？视频：四川大学黄力华:国际商事惯例,（二）国际惯例的适用方式,1.国际惯例的补充适用： 民法通则第142条第3款：中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。2.国际惯例的当事人选择适用：明示，默示：提交国际商事仲裁并授权仲裁庭公正裁决前沿问题：当国际惯例被当事人选择适用时，它构成合同条款还是作为准据法？无单放货是否国际惯例？信用卡部分欠款全额罚息是否国际惯例？,案
23、例：国际惯例可否作为准据法,上海市高级人民法院2000年上海兰生股份有限公司与华侨银行有限公司上海分行、花旗银行信托纠纷上诉案 花旗银行主张：原审判决关于本案所适用的准据法为托收统一规则的认定是错误的。理由之一就是托收统一规则仅是一项国际惯例，而不是准据法。从民法通则第150条的规定可以看出，适用法律(即实体法)与国际惯例并非一回事。法院认为：关于上诉人提出国际惯例不是准据法的观点，本院认为，准据法可以是内国法，也可以是外国法，还可以是国际条约或国际惯例，这是国际私法界的共识。民法通则第150条并未否定国际惯例可以成为准据法，与上诉人的观点相反，民法通则的这一规定，恰恰反映了国际惯例依我国法律
24、可以成为准据法。,第三节超国家法,欧洲共同体立法：（supranational law） 2008年欧盟理事会关于合同之债的法律适用条例，罗马条例 。 2007年欧洲议会和欧洲联盟理事会在法国斯特拉斯堡通过了关于非合同之债的法律适用条例，罗马条例。 2010年关于在离婚和分居法律适用领域中执行加强型合作的条例，罗马条例2012年欧洲议会和欧洲联盟理事会通过关于在遗产继承领域的管辖权、准据法、判决的承认与执行、公证书的接受与执行以及关于欧洲遗产继承证书的设立的条例，罗马条例。2015年关于婚姻财产制事项的管辖权、法律适用和判决承认与执行的条例以及关于登记伴侣财产制事项的管辖权、法律适用和判决承认
25、与执行的条例,第三节超国家法,2000年欧盟理事会关于成员国之间民商事司法文书及司法外文书域外送达的条例。2001年欧盟理事会关于民商事案件域外取证协助的条例。2001年欧盟理事会关于民商事案件管辖权与判决承认及执行的条例。,课程复习和预习设计,本章要点复习；本章思考题与延伸阅读资料 下章预习提示主权国家的法院为什么适用外国法？如何选择外国法？,第三章国际私法的历史,HISTORY OF PRIVATE INTERNATIONAL LAW前课要点复习提问：主权国家的法院为什么适用外国法？如何选择外国法？第一节 古代国际私法：萌芽、法则区别说第二节 近代国际私法：美、德、意、英第三节 现代国际私
26、法：英美、欧陆、思潮第四节 中国国际私法史,第一节 古代国际私法史,一、萌芽阶段13世纪以前：1.万民法时期（jus gentium）：古希腊、古罗马，没有创建法律选择规则体系，而是建立特别法庭。2.种族法时期（period of racial/personal laws）：476年西罗马帝国灭亡后，但允许种族宣示。3.属地法时期（lex situs period）：10世纪后。,二、意大利的法则区别说:13世纪-,时代背景(一)法则的定义:(二)法则区别说内容代表人物：巴托鲁斯（Bartolus,1314-1357）基本观点：人的法则，物的法则，令人厌恶的法则影响评价：纠正弊端、抓住要点，双
27、边立场、利于交流，奠基创始、沿用至今；语法分析、不够科学,“国际私法之父”,长子继承士),三、法国的法则区别说：16世纪- ,时代背景，代表人物： (一) 杜摩兰（Dumoulin，1500-1566）基本观点：意思自治，扩大人法，缩小物法。(二) 达让特莱，布列塔尼(D Argentre，1519-1590)基本观点：极力推荐属地原则：混合法,（三）法则区别说的结晶,1.法国民法典第3条：1.有关警察与公共治安的法律，对于居住于法国境内的居民均有强行力；2.不动产，即使为外国人所有，仍适用法国法律；3.关于个人身份与能力的法律，适用于全体法国人，即使其居住于国外时亦同。2.重大意义：1.从区
28、际冲突法到国际冲突法2.从住所地法到国籍国法3.从习惯法到成文法,四、荷兰的国际礼让说：17世纪-,胡伯（Huber，1636-1694）三原则国际礼让说（the Doctrine of International Comity） (主权、礼让、既得权和公共秩序）承上启下,1.每一国家的法律在其境内有效，但在其境外无效；2.凡居住在其境内的人，包括常住和临时的，都受该国家法律的约束；3.根据礼让，每一国家可适用外国的法律以保持境外取得的权利继续有效，只要这样做不损害自己的主权权力和利益。,第二节 近代国际私法,一、美国学派代表人物：斯托雷（Story，1779-1845)基本观点：斯托雷三原则
29、，1834冲突法评论每一国家的法律直接对位于其领域的财产、居民以及发生在其领域内的行为都具有约束力； 每一国家的法律都不能直接对在其境外的财产、国民发生约束力；一个国家的法律能在另一个国家发生效力完全取决于另一个国家的礼让和法律上的明示或默示同意。,二、德国学派,(一) 先驱： 1.华希特（wachter):法律实证主义者，提倡“立法旨意说”或“法律社会目的说”。 2.薛福纳(schaeffner):法律关系发生地说（二）代表人物：萨维尼（savigny，1779-1861)，近代国际私法之父，历史法学派泰斗，集大成者。法律关系本座说 (Legal Relationship Seat Theo
30、ry)1849，现代罗马法体系第8卷,1.法律关系本座说基本观点,身份关系的本座是当事人的住所地；物权关系的本座是物之所在地；债的本座在一般情况下是履行地；继承的本座应是死者死亡时的住所地；家庭关系的本座是丈夫与父亲的住所地。,2.法律关系本座说的特点,普遍主义：国际法律共同体，内外国人和法律的平等，强调法律适用的明确性、稳定性和结果一致性。从法律关系的性质而不是从法则的性质出发适用法律。所有的法律关系有且仅有一个本座。以当事人的“自愿受制”作为论证本座的重要依据。,3.影响评价,方法论上根本变革；重归普遍主义； 推动成文立法； 法律共同体、内外法律平等不现实；一个本座太简单。,1 历史条件：
31、国家统一运动，海外移民2 代表人物：孟西尼/马志尼（Pasquale Stanislao Mancini，1817-1888）, 律师、政治家和教授，“建国三杰”之一3 基本观点：1851年都灵大学国籍乃国际法之基础 民族主义（国籍）原则 意思自治（自由）原则 公共秩序（主权）原则,三、意大利学派:,代表人物：戴西（Dicey，1835-1922)（1）基本观点：既得权说（Doctrine of Vested Rights)，1896冲突法论法官只负有适用内国法的任务，既不能承认或执行外国法，也不能执行外国法院的判决。法官所承认或执行（保护）的是当事人根据外国法所创设的权利。,四、英国学派,四
32、、英国学派,第一原则：凡依外国法律有效取得的权利一般都应为英国法院所承认和执行；第二原则：公共政策保留；第六原则：当事人合意选法。,（2） 影响评价：保护既得权利，维护法律关系稳定 行为经济学：试图调和适用外国法与主权原则之间的矛盾，但陷入了将法律与权利割裂开来的更大矛盾。,英美国际私法的共同特点,19世纪的英美国际私法有如下的共同特点：1.主要吸收了荷兰国际礼让说的养分；2.采用属地主义原则，把内国法院适用外国法的问题，看作为礼让、即得权的尊重；3.重视司法实践；4.对国际法律冲突和区际法律冲突基本不加区分；5.属人法上，坚持住所地法。,第三节现代国际私法,一、英美国家（百家争鸣、学说峰起）
33、哈佛大学法学院约瑟夫H.比尔教授，1934年美国第一次冲突法重述报告人:既得权、硬性规则，成为批判对象。1.美国库克(Cock，1873-1943)，本地法说(Local Law Theory)，1942冲突法的逻辑和法律基础，摧毁既得权说。2.美国卡弗斯(Cavers，1902-1986)，1933法律选择过程批判，公正论，优先选择原则；从“法域”（Jurisdiction)选择到规则选择、结果定向。,3.美国柯里(Carrie，1912-1965)，1942冲突法论文集，政府利益(兴趣)分析说(Theory of Governmental Interests Analysis) 虚假冲突：
34、真实冲突：4.美国莱弗拉尔（Leflar） 法律选择五点考虑：结果的可预见性、州国际秩序的维持，司法任务的简单化，法院地政府利益优先，适用较好的规则（better rule of law）。 5.美国艾伦茨威格（Ehrenzweig,1906-1974）法院地法说（Doctrine of Lex Fori）:适用外国法只是例外。法院地实体法的解释决定应该适用什么法律。,6.美国里斯“最密切联系”原则（Doctrine of the most significant relationship), 1971年第二次冲突法重述代表美国冲突法革命过程中的一种过渡、折衷与无奈选择。先导案例：1954年奥
35、汀诉奥汀案，1963年贝科克诉杰克逊案。7.英国莫里斯（Moris,1910-1984）公平需要理论,1971法律冲突法自体法理论（Proper Law Doctrine）,美国冲突法革命的共同特征：,主张抛弃冲突规则和传统的冲突法理论，以灵活的方法选择法律；加强法院地法的趋势。方法V规则，灵活性V确定性，个案正义V结果一致性,二、欧陆国家,大多数欧洲学者对美国当代冲突法革命中的激进学说持冷静观望态度，主张对传统冲突法进行改良，反对彻底抛弃冲突规则与传统冲突法理论。 1.法国毕耶（Pillet）：法律社会目的说2.法国巴迪福（Batiffol,1905-1990）1956年国际私法之哲学协调论
36、：3.弗朗西斯卡基斯（Francescakis）直接适用的法1958反致理论与国际私法的体系冲突4.德国克格尔（Kegel,1912-2006）：利益论:5.德国拉贝尔等，国际私法比较学派,三、苏东国家,最主要的代表人物隆茨国际私法应以和平共处和国际合作政策为基础，一个国家的国际私法规则的内容是基于该国对外政策任务的，解决国际私法问题必须从和平共处与和平合作出发，国际私法的作用正是为这种合作服务的。美国冲突法也非常重视政策分析。,对外政策学派（foreign policy school),四、国际私法的思潮,（一）属地主义与属人主义（二）单边方法、多边方法和实体法方法单边方法有：法则区别说，政
37、府利益分析说，单边冲突规则，直接适用的法等；（三）确定性与灵活性（四）冲突正义与实质正义（五）法院地优先与国际协调,第四节中国国际私法史,一、古代中国国际私法 1.中国涉外民事纠纷第一例：刘细君和亲乌孙国，夫 未死，嫁其孙，汉武帝曰：从其国俗 。2.唐永徽律：诸化外人同类相犯,各依本俗法;异类相犯者,以法律论。,3.宋史汪大猷传：既入吾境，当依吾俗，安用岛夷哉。4.明朝：凡化外人犯罪者，并依律拟断。中国历代国土面积,二、近代中国国际私法：传入消化,1.国际私法在我国的最早传入：1864年京师同文馆美国人丁韪良翻译万国公法之“公法私条”；2.我国最早的国际私法单行本著作：1898年江南制造局编译
38、馆英国人傅兰雅节译的各国交涉便法论。3.北洋政府：1918年法律适用条例1919年直隶高等审判厅书记室编华洋诉讼判决录4.国民政府1953年涉外民事法律适用法郭玉军、徐锦堂：国际私法在中国的传播与发展,三、新中国国际私法,1.建国初的“除旧布新期”：1950-1956年 2.改革开放前的“停滞期”：1957-1978年3.改革开放后的“复苏期”：1979-1986年4.通则实施后的“发展期”：1987-1996年5.核心课程确立后的“初步繁荣期”：1997-(1)韩德培：大国际私法（一机两翼说）； (2)韩德培、李双元：平等互利说；(3)李双元：国际社会本位、国际民商事新秩序、法律趋同化；(4
39、)余先予：国际交往互利说；(5)徐锦堂：国际私法理论预设、当事人合意选法泛用理论、冲突规则的候补强制性、域外法查明的“意志责任说”。6.2010年涉外民事关系法律适用法制定后的成熟期。,三、新中国国际私法,6.2010年制定涉外民事关系法律适用法 7.中国国际私法研究中的问题与发展取向热衷于西方，沉迷于理论；淡薄于本土，轻忽于实践国际经验结合中国国情： 理论研究结合具体实践；法律的解释与适用问题研究。,多媒体教学,中央电视台大家栏目著名法学家、新中国国际私法学主要奠基人韩德培教授访谈录新中国国际私法发展史的浓缩，热爱学习、乐观豁达、提携后进、志存高远,课程复习和预习设计,本章要点复习；本章思考
40、题与延伸阅读资料；下章预习提示倘若你有一个苹果，我也有一个苹果，而我们彼此交换这些苹果，那么，你和我仍然各有一个苹果。但是，倘若你有一种思想，我也有一种思想，而我们彼此交流这些思想，那么，我们每个人将各有两种思想。肖伯纳,第四章国际私法关系的主体,Subjects of Private International Law前课要点复习第一节 自然人第二节 法人 第三节 国家,萧峰大侠的国籍问题,萧峰戎马一生，故事感天动地，但其国籍问题至今无人问津。从出生地主义来看，萧峰出生在辽国，应该是辽国人。萧峰周岁那年来中原省亲，雁门关一役母亡父隐，被少林寺和尚抱走，由农民乔三槐夫妇收养，虽然没有办理登记，
41、但已形成了事实上的收养关系，且萧峰在内地连续居住多年，又在丐帮担任重要职务，早已经归化取得了宋国国籍。至此，萧峰已经有了双重国籍。杏子林中，萧峰身世被揭，从此四处流浪、遭受围攻，直到错杀阿朱，下定决心离开大陆，远赴辽国。此时，宋国的民间力量剥夺了萧峰的宋国国籍，萧峰就只有一个辽国国籍了。 以后，萧峰一直住在辽国，并身居南院大王，偶尔来内地一下，也是一种国家行为，再没有申请宋国国籍的意向和行动。再后来他以天下为家，不在乎国籍问题。,第一节 自然人,一、自然人的国籍（nationality）（一）国籍的概念1.国籍的定义：国籍是指一个人作为特定国家的成员而隶属于这个国家的一种法律身份。（是否具有某
42、国国籍以该国国籍法为判断依据）2.国籍在国际私法上的意义是否涉外，管辖依据，法律适用连结点，外国人待遇,海外移民与移民中国,2008年移民美国8万多人，2009年移民加拿大2.5万人，2008年度移民澳大利亚约1.6万人。看看拥有“外国户口”的中国明星英国汇丰银行2013年报告显示，最受欢迎的移居地综合排名中国跃居第一，德国第二，新加坡第三。在华获得定居证的门槛:最低投资50万美元以上，或担任副总经理、副教授以上且任职满四年，或与中国公民结婚且连续居留5年以上。2016年中国批准1576张“绿卡”，同比上升163%。美国外国账户税收遵从法全球查税。,投资移民投资额：美国50万美元（中国人占85
43、%），新加坡2011年提高到250万新加坡元，澳洲2014提到500/1500万澳元（中国人占60%），希腊25万欧元，加拿大2010提高到80万加币2014暂停，香港2010调高至1000万港元2014暂停，英国200万。,1.国籍积极冲突（positive conflicts）的解决：（1）有内有外时：内国优先（2）均为外籍时: 在后优先；住所地优先；或最密切联系优先涉民法第19条：（冲突规则的辅助规则）经常居所地优先；均无经常居所的，则采用最密切联系。我国有无可能存在国籍积极冲突的现象？ 2.国籍消极冲突（negative conflicts）的解决：一般做法：住所地，居所地，法院地自然
44、人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。,（二）国籍冲突及其解决：,司考真题：国籍积极冲突的解决,91.大卫具有甲、乙两国国籍，住处在甲国，经常居所在乙国。后因在丙国为票据行为所引起的票据纠纷在我国涉诉。按照我国票据法的规定，票据债务人的民事行为能力适用其本国法。大卫同时具有甲国国籍和乙国国籍，我国法院应如何确定其本国法？（2004年） A.以大卫有住所的甲国法律为其本国法 B.以票据行为地丙国的法律为其本国法 C.以大卫有经常居所的乙国法律为其本国法。 D.无经常居所的，以与大卫有最密切联系的国家的法律为其本国法。,二、自然人的住所,（一）住所(domicile)的概念1.住所: (1
45、)定义：sole permanent home (2)确定标准：主观、客观因素(3)分类：原始住所、选择住所、法定住所2.相关概念：(1)惯常居所（Habitual Residence），经常居所，经常居住地。(2)居所（Residence）,（二）住所冲突及其解决,1.积极冲突：解决办法：自己选择，本国法优先，法院地优先，先取得优先、后取得优先，最密切联系优先2.消极冲突：最后住所、居所、所在地涉民法第20条：依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。解释一第15条 自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可
46、以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。 “汕头小甜甜案”,司考真题：住所的积极冲突,40.甲具有美国国籍，在加拿大有其原始住所。现甲在英国及中国均有住所。甲家人常住英国，甲为生意常年往返于中国和英国。甲在中国住所居住期间，与他人发生民事纠纷而诉至中国法院。依中国有关法律及司法解释，法院应以何地为甲的住所？ 2005年A.甲的原始住所，即在加拿大国的住所B.甲常住地的住所，即在英国的住所C.与产生该纠纷有最密切联系的住所，即在中国的住所。D.同时以其英国和中国的住所为住所,司考真题：自然人住所的认定,37.张某居住在深圳，2008年3月被深圳某
47、公司劳务派遣到马来西亚工作，2010年6月回深圳，转而受雇于香港某公司，其间每周一到周五在香港上班，周五晚上回深圳与家人团聚。2012年1月，张某离职到北京治病，2013年6月回深圳，现居该地。依涉外民事关系法律适用法(不考虑该法生效日期的因素)和司法解释，关于张某经常居所地的认定，下列哪一表述是正确的?2013A.2010年5月，在马来西亚B.2011年12月，在香港C.2013年4月，在北京D.2008年3月至今，一直在深圳。,第二节 法人Legal Person,第二节 法人,一、法人国籍的确定：（一）一般做法：1.设立地主义； 2.住所地主义； 3.成员国籍主义； 4.准据法主义；5.实际控制主义； 6.复合标准说上海永安百货公司、沃尔沃的国籍问题？（二）我国：设立地主义和准据法的复合标准。世界上有哪些著名的离岸公司中心？英属维尔京群岛、开曼群岛、百慕大、萨摩亚、巴拿马、巴哈马、香港、美国特拉华州等:税种少,注册政策宽松,审批流程宽松,资金流动灵活,资料保密,服务优势,
