1、1开放教育试点法学专业本科毕业论文对家庭不法侵害实行正当防卫的探究姓 名 刘 文 元学 号 0 4 1 3 1 0 02 3学 校 郑 铁 分 校指导教师 徐 山 平写作时间 2006 年 3 月 26 日2目录一、家庭不法侵害的概念、特征和范围（一）概念 （二）特征 二、我认为，对家庭不法侵害能够进行正当防卫。 （一）正当防卫是刑法赋予公民最重要的权利之一。（二）刑法并未禁止对家庭不法侵害进行正当防卫。（三）家庭不法侵害与社会上不法侵害从本质上讲性质都是一样。（四）家庭不法侵害与社会上不法侵害应同等评判。（五）现有个别案例也支持此观点。 三、在家庭中进行正当防卫与在社会上进行正当防卫的异同。
2、（一）、它们相同点主要有 2、都是针对“不法侵害人”本人实行。3、防卫人主观上不具有危害社会的意图。（二） 、它们的不同点主要有 1、能够实施正当防卫的“不法侵害”不同。2、防卫的强度不同。3、有无无限防卫权不同。4、构成要件的不同。 四、结束语 论文摘要：3在近代，大清新刑律曾以现代语言规定“正当防卫”，但在附录的暂行章程中又规定“对尊亲属有犯,不得适用正当防卫之例。” 而我国现行刑法对亲属之间即家庭不法侵害是否能正当防卫，并没有作出明确的界定，造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑。当家庭这个本应饱含温馨和睦的空间被内部不法侵害行为侵蚀时，不论是主动施以不法侵害行为的一方，还是在恐惧中
3、被迫面临不法侵害行为的一方，在家庭维护失控的同时都成为家庭不法侵害行为的受害者。家庭不法侵害虽然发生在共同生活的家庭成员之间，虽然这种日益严重的“不法侵害”直接侵犯了其他家庭成员的健康权乃至生命权。但是，这种日益严重的“不法侵害”更破坏了一个又一个的家庭，破坏了社会的稳定和发展，已引起全社会的广泛关注。众所周知，正当防卫是刑法赋予公民最重要的权利之一；刑法并未禁止对家庭不法侵害进行正当防卫；而家庭不法侵害与社会上不法侵害从本质上讲性质都是一样；所以，我认为：家庭不法侵害与社会上不法侵害应同等评判，对家庭不法侵害能够进行正当防卫。只不过这种在家庭中进行正当防卫与在社会上进行正当防卫应区别开来，这
4、也符合正当防卫的立法意图。这样才能保护家庭成员的合法权益，建立平等、和睦的家庭关系，有利于弘扬正气，预防和制止家庭不法侵害行为，促进社会和谐、文明进步。关键词： 不法侵害 家庭不法侵害 正当防卫对家庭不法侵害实行正当防卫的探究4正当防卫对社会长治久安有着重要的作用；而家庭是社会的基本元素，家庭的和睦与稳定关系着社会的稳定与安宁，然而家庭不法侵害在世界范围内都是较为普遍存在的社会问题。对家庭中的不法侵害行为是否应当实施正当防卫呢? 由于我国刑法正处于不断完善中，对何谓“家庭中的不法侵害”， 能否进行正当防卫？并没有作出明确的界定，造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑。由于妇女（妻子）是家庭
5、不法侵害的最大受害群体。所以,本文着重探究夫妻之间存在的家庭不法侵害行为。我拟作些探讨，以期抛砖引玉，推动“正当防卫”制度的研究。一、家庭不法侵害的概念、特征和范围（一）概念1、不法侵害的概念谈起“正当防卫”，必然要说到“不法侵害”。 “不法侵害”的“不法” 就是不合法的行为，就是违法的行为，既包括犯罪行为，也包括其他违法行为。从字面上讲， “侵”的含义是侵入、接近， “害”的含义是伤害、妨害。而侵害就是“侵入而损害” ，使合法权益感受到危害的状态。由此可见，侵害是一种具有积极的攻击性、并有可能会造成损害的行为。侵害行为的本质特征是具有社会危害性; 当然是不合法的行为，所以叫做不法侵害。从我国
6、刑法把它叫做“不法侵害”，可以看出并不只是限指触犯了刑事法律应受刑罚处罚的犯罪行为，也包括与犯罪手段基本相5同，但尚未触犯刑法的一般违法行为和虽然触犯刑法、但情节显著轻微，危害不大的行为。一般认为：不 法 侵 害 指是 正在进行的性 质严 重 、 侵 害 强 烈 、 危 险 较 大 的 违 法 犯 罪 行 为 。 一般具有侵害性、违法性、紧迫性、可制止性等特征。2、家庭不法侵害的概念众 所 周 知 ，一个人的日常生活的种种角色是他/她生来就自然地承担着的：一般地，一个人先是一个儿子/女儿，同时又是公民；进而时一个丈夫/妻子，同时又是公民；作为公民还要生活在不同的家庭之中。只不过这些公民是具有特
7、殊关系的家庭成员而已。而家庭又是社会的最基本的单位。所以，从某种意义上讲，是公民构成了家庭，是家庭构成了社会。家庭不法侵害作 为 不 法 侵 害 的 一 种 ， 它 们 之 间 是 部 分 与 整 体的 关 系 ， 这 决 定 着 家庭不法侵害也具有不法侵害的本质特征；也具有其独有特性。这种发生在共同生活的家庭成员中的“不法侵害”作为一种特殊的不法侵害，当然与社会上的“不法侵害”不同。这种“不法侵害”要谈得上正当防卫，当然与社会上的“不法侵害”有所区别。对这种特殊的“不法侵害”要实施正当防卫，必须将其限定在特定的范围内。我认为：家庭不法侵害是指发生在家庭成员之间正在进行的严重危及人身安全的暴力
8、犯罪行为。3、家庭不法侵害的范围。家庭不法侵害与“家庭暴力”比较相似；有学者将“家庭暴力”6根据造成的危害后果的严重程度分四类：（1） 、 轻微暴力：对他人人身未造成任何伤害，或仅造成极轻微的伤害。（2） 、 一般暴力：对他人人身造成轻伤。（3） 、 严重暴力：对他人人身造成重伤。（4） 、 极严重暴力：造成三人或三人以上重伤，或一人以上死亡。我认为，只有对“严重暴力”以上的“不法侵害”才有必要实施正当防卫。家庭不法侵害应该是仅限于“严重暴力”和“极严重暴力” ，而对于“轻微暴力”和“一般暴力” 不必采用正当防卫的手段去解决；首先，应当理智对待，学会宽容、谅解，于人于己都有好处。其次，可以通过
9、教育、调解、劝阻、行政处罚等方法解决。现实生活中，对一般违法行为往往都是互谅互让来解决；他人也是劝阻而已。只有具有严重社会危害性的犯罪行为才有适用正当防卫的必要，否则，对于一切家庭不法行为皆广泛地适用正当防卫，可能威胁到家庭的和睦与稳定，甚至会导致更多恶性案件发生，成为影响社会稳定的一个重要因素。关于这一点，在立法和司法实践中均有所体现，如：根据我国刑事诉讼法的规定，家庭不法侵害除杀人和重伤外，司法机关大多作为自诉案件处理，采取“不告不理”的做法; 最高人民法院有关司法解释规定， “对抢劫近亲属的，用于自己使用的，一般不认定为抢劫罪”等。综上所述，家庭不法侵害是一种“严重”的“家庭暴力” 。其
10、范7围一般应为性质严重、侵害强烈、危险很大的犯罪行为。（二）特征家庭不法侵害由于行为人的不法行为直接针对共同生活的家庭成员，给家庭成员的身体造成了一定程度的伤害后果。与一般不法侵害行为相比较，家庭不法侵害除具有一般不法侵害行为所具有的特征外，还具有以下主要特征：1、行为主体具有特定的亲属关系。家庭不法侵害由于发生在共同生活的家庭成员中，因此侵害者与受害者之间具有特定的身份和关系。如婚姻主体间存在的夫妻关系等。2、侵害的反复性。家庭不法侵害因伴随着家庭成员之间的共同生活，侵害者会因不同的事由，在不同的时间里，多次或长期对同一受害者采取不同的行为和方式，反复地侵害。3、发生于家庭内部，具有一定的隐
11、蔽性。家庭不法侵害大多数都发生在特定的场所，即多数发生在侵害者与受害者共同居住的住所，其不法侵害行为很难让世人知晓，大多数受害者认为，家庭不法侵害系个人的家庭隐私。 “家丑不可外扬”的封建意识根深蒂固，为了不使家庭矛盾激化而影响婚姻和家庭的稳定，所以；受害者大多采取忍耐态度，不向外张扬，不让外人知到而委曲求全，隐蔽性很强。4、行为后果的严重性。家庭不法侵害虽然发生在共同生活的家庭成员之间，虽然这种日益严重的“不法侵害”直接侵犯了其他家庭成员的健康权乃至生8命权。但是，这种日益严重的“不法侵害”更破坏了一个又一个的家庭，破坏了社会的稳定和发展，已引起全社会的广泛关注。5、妇女（妻子）是主要受害者
12、。 “根据调查表明：有 1/4 至 1/2的妇女受到丈夫的肉体折磨过；在美国，每 5 年在婚姻家庭暴力中被打死的妇女总数同越战中死去的美国人一样多；在菲律宾，每 10个妇女中，就有 6 个人是受害者，在芬兰，22%的妇女遭受到暴力过。 ”二、我认为，对家庭不法侵害能够进行正当防卫。（一）正当防卫是刑法赋予公民最重要的权利之一。我国刑法第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为
13、，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 ”正当防卫是刑法赋予公民的权利，是特殊条件下的救济措施。刑法作为我国最重要的基本法之一，所赋予公民的权利，必定是公民最重要的权利之一。防卫权是由人类的防卫本能逐步发展而来的一项法律上的权力。英国启蒙思想家洛克认为：正当防卫是“天赋人权” 之一。具有特殊关系的家庭成员，同时又是公民当然也享有这种权利。（二）刑法并未禁止对家庭不法侵害进行正当防卫。9在近代， 大清新刑律曾以现代语言规定“正当防卫” ，但在附录的暂行章程中又规定“对尊亲属有犯,不得适用正当防卫之例。 ” 而我国现行刑法并未禁止在特殊关系的公民之间行使正当防卫权，更未禁止公民对家
14、庭不法侵害进行正当防卫。如前所述，家庭是特殊关系的公民构成的，正当防卫权是公民最重要的权利之一；这意味着在特殊关系的公民之间能够行使正当防卫权，对家庭不法侵害能够行使正当防卫权。这正如马克思所说：“对于国家机关而言，法无许可即禁止；对于人民大众而言，法无禁止即许可” 。法律应是理性、公正的，任何公民的合法权益都应当受到法律的保护，任何公民都应当平等地享有法律赋予的权利。没有任何身份、所处环境等条件的限制。所以，在特殊关系的家庭成员之间，其他家庭成员为了保护本人或者他人（家庭成员）的合法权益免受不法侵害，是可以进行正当防卫的。（三）家庭不法侵害与社会上不法侵害从本质上讲性质都是一样。二者都是不法
15、侵害行为，侵害行为被认定为不法，即意味着这种侵害行为是违反现行法律规定的，为法律所不允许。对这种违背法律的强制规定或禁止规定的行为，被害人或者其他公民没有容受的义务。就是在共同生活的家庭成员之间，也是这样的。不管家庭不法侵害还是社会上不法侵害，它们同样都具备暴力性和破坏性，虽然它们侵害的对象有所不同；但是，它们都具有社会危害性，都是对一种合法利益的损害。所以，家庭不法侵害与社10会上不法侵害并无本质的区别，都是以暴力手段侵犯合法利益的行为。（四）家庭不法侵害与社会上不法侵害应同等评判。如前所述，二者在法律上定性是相同的；再者，二者所侵犯的客体相同：它们都侵犯了受刑法保护的社会关系；评判二者的法
16、律依据都是同一部刑法。这决定着对家庭不法侵害与社会上不法侵害应同等评判。这正如陈兴良所说：“亲属之间发生的正当防卫也完全适用我国刑法关于正当防卫的一般规定”的道理一样。从另外一个角度来看，如果对家庭不法侵害与社会上不法侵害作出不同的评判，可能使评判畸轻的一方抱有侥幸的心理，产生对法律的藐视，更易滋生更多的违法行为；，必然会导致侵害更多的合法利益。总之，为了维护法律的尊严，为了保护每一个公民（包括家庭成员）的合法利益，应对家庭不法侵害与社会上不法侵害进行同等评判。（五）现有个别案例也支持此观点。这是一个真实的案例，来自于 2004 年 08 月 1 日的宁夏新闻网( /)，讲的是发生在宁夏固原市原州区彭堡镇蒋口村一个家庭中的事。张巧云在十五年前与姚发江结为夫妇，婚后因丈夫性情粗暴，大男子主义思想严重，长年对她实施家庭暴力。作为一个农村妇女，只是一味的迁就忍让。2003 年 9 月 8 日上午，丈夫姚发江再次要求已经上初中的次女姚丽
