1、民事公益诉讼的基本模式研究-以中、美、德三国为中心的比较法考察肖建国内容提要：民事公益诉讼模式取决于一国的法律传统和司法政策。新模式的导入为民事诉讼形式的创新提供了契机。在目前代表人诉讼被搁置、集团诉讼无引入可能的背景下，我国民事公益诉讼应采取民事公诉为主导，实验性诉讼、团体诉讼和公民诉讼为补充的模式。选择路径具体而言是：确立实验性诉讼、拓展民事公诉和团体诉讼的适用范围、引进公民诉讼。关键词：公益诉讼 集团诉讼 实验性诉讼 团体诉讼 公民诉讼 民事公诉以民事诉讼所保护的权利、利益的性质为标准，民事诉讼一般有私益诉讼和公益诉讼之分。当然，这并非一种严格的学理分类。从各国的情况看，私人为了公共利益
2、而提起的诉讼近年来不断增加，这种状况被比较法学者认为是民事诉讼今后最主要的发展，这种变化可能给民事诉讼的形式和特性带来巨大的变化。在中国，自 1996 年 1 月出现第一起公益诉讼至今，公益诉讼在中国的发展己逾十年。近年来，随着一些公益诉讼案例的出现并引起广泛的社会关注，公益诉讼逐渐成为理论界、司法界、市井百姓讨论的热点话题，并且日益频繁地出现于各种媒体报道中。公益诉讼不仅被理解为保护那些超越了个体利益、私人利益之公共利益的诉讼形式，有时也用于指称一种承认纸上的法与实践中的法之间存在差距的法律观念，即当法律对某个特定群体规定了一定的保护措施后，正式条款可能由于逃避、漠视或者敌意而无法发挥作用时
3、，司法介入就有助于确保遵循现存的规则和标准。公益诉讼( Public lnterest Litigation)当前己成为一个符号、一种大众性的话语机制，通过公益诉讼改变公共讨论的主题，给予缺乏权利保护手段的人以关注和声音，提出新的改革目标。对于那些被边缘化的群体而言，公益诉讼有时是进入政治生活的惟一或者最不昂贵的入口，为他们参与社会治理提供了合法的途径。一、群体诉讼中的集团诉讼模式德国公法学者莱斯纳认为，基于现代社会生活现象的多样性，不能将公益与私益视为相反的概念，两者应是相辅相成并行不悖的概念。多数人的私益可以形成公益，公益由私益组成，不能绝对地排除私益。其中，有二种私益，可以升格为公益：一
4、是不确定多数人的利益。一是具有某种特别性质的私益等于公益，如涉及私人的生命及健康方面的私人利益。国家保障私人的生命、财产和健康，就是公共利益的需求。保障这些私益符合公益的目的。二是通过民主原则，将某些居于少数的私人利益形成公共利益。莱斯纳所提到的二种可以上升为公共利益的私人利益的确具有启发性，能够为我们分析私人诉讼与公共利益的关系提供理论上的支持。笔者认为，尽管公共利益是个不确定的法律概念，它和私人利益不可等量齐观，私益与公益相冲突，而且服从于公益。因为公益是团体的利益，团体由多数人组成，位阶高于个人，而且公益持续的时间比私益更加久远。不过，也要看到，公益与私益也存在紧密的联系，部分私益诉讼能
5、够直接实现公益目标，因而可以上升为公益诉讼。这一点在群体利益保护的诉讼中表现得特别明显。(一)扩散性利益的司法保护与公益诉讼所谓“扩散性利益”( diffuse interest) ，即事先没有任何的关系而只是基于特定的事实原因才产生联系的人共同拥有的一种超越个人的不可分的利益。这种利益相对于个人的利益而言具有整体性的特征，它不是一种单纯的利益的集合，而是多个人共同享有的一种利益。比如享受洁净空气的利益、获得真实的广告的利益、享受安全产品的利益等。这种利益都是属于社会上的每一个人，都不属于特定的个人或者机构，它实际上包含着一种社会公益的性质。因扩散性利益的争议引发的诉讼，日本学者往往称之为“现
6、代型诉讼” 。现代型诉讼的当事人人数众多，具有集团性或扩散性，并且大多是因为被告的活动而受到加害或加害危险的市民(消费者、居民)；与此相反，被告则主要为国家、公共团体或大企业等。现代型诉讼的显著特性在于，原告对被告的诉讼请求的内容，不仅包括损害赔偿，还包括预防性禁令。前者通过向人数众多的受害人支付巨额赔偿金(惩罚性赔偿、制裁性赔偿)，给原告以经济性刺激和资助律师费用等作用，来发挥抑制损害的功能；后者非常明显地体现出预防侵害的诉讼动机，近年来数量上呈不断上升趋势，在司法救济法上出现了由损害赔偿转向预防性禁令的日号。德国汉堡大学 H盖茨(Hein Kotz)教授在描述现代型诉讼时指出：“原告不仅主
7、张自己的利益(多数的场合是很不的权利)，而且还尝试排除与原告处于同一立场的利益阶层的人们的扩散的片断性利益的侵害(但从整体来看，或许并不是那么广泛的侵害)，这是该诉讼的特点所在。换言之，这种诉讼的对象不是以私人权益为中心的私人之间的纠纷，而是针对某种公共政策的存在方式的不服。 ”现代型诉讼给民事诉讼制度的发展提出了新的挑战。日本著名法学家新堂幸司教授精辟地指出：如果说传统民事诉讼的争执焦点是当事人之间的个别权利义务，完全属于私益的话，那么，现代型诉讼中的争点则表现在社会化方面。在这种诉讼中，私的利益和公共利益处于紧张、交错的状态，民事诉讼的意义随着这种双重性而左右摇摆：要么过于强调公共利益而忽
8、视了私益的保护，要么过分重视私益的实现而错过了革新诉讼程序制度、超越传统裁判观念的契机。基于现代型诉讼在范畴上与公益诉讼有着诸多重合之处，中国民事诉讼法学理论也接受了现代型诉讼这个概念，不过更多地是从公益诉讼的意义上理解现代型诉讼，因此除了要求在普通的诉讼程序的框架内对于法律解释和程序运行作一定的特别考虑之外，还存在修改法律或制定新的法律来创造新的程序形式的需要。在消费者维权诉讼、环境污染诉讼、涉及国有资产保护等案件中，原告的诉讼请求既包括纯粹私益性的金钱赔偿，也包括公益性的诉求，如要求停止生产停止排污、禁止夜间飞行等禁令请求，或者要求被告为或不为一定的行为等请求。后一类诉求不仅救济了原告，也
9、使同原告处于相同或相似地位的利益阶层获得保护。从这个意义上说，扩散性利益的诉讼属于私益诉讼与公益诉讼的交叉，是可以上升为公益保护的私益诉讼的类型。例如在 1996 年中国公益诉讼第一案中，原告丘建东因一公用电话亭未执行邮电部“夜间、节假日长话收费半价”的规定，多收了 0. 6 元，于是援引消费者权益保护法第 49 条向法院起诉，要求公用电话亭给予加倍赔偿诉讼标的 1.2 元，并要求公用电话亭摘掉旧的、未载明半价规定的资费表，赔礼道歉。这就是在中国引起巨大反响的“一快二”官司，它颠覆了传统的关于民事诉讼的理解，丘建东也被誉为“中国公益诉讼创始人” 。在“一快二”官司中，丘建东不仅主张自己的利益(
10、尽管数额很小)，而且旨在排除与他处于同一状况的利益阶层，即相同情形下的公用电话消费者的扩散性利益的侵害。因此，丘建东无疑扮演了类似美国的“私人检察官”的角色。换言之，这种诉讼的性质不是以私人权益为中心的私人之间的纠纷，提起的目的是为了更广泛的公众或者团体的利益。(二)集合性利益的司法保护与公益诉讼“集合性利益”( collective interest)，也是超越个人并且是不可分的，它属于先前在相互之间就有特定法律关系的特殊团体，在成员的身份上也比扩散性的利益要确定。比如，一家学校向入学的学生收取不正当的费用、一家医疗机构拒绝对某种特殊的病人进行治疗等。在这种案件中，原、被告之间的成员都是比较
11、确定的，在他们之间也存在某种特殊的实体法律关系，如合同关系等。被告实施行为的法律后果对全体的成员都是相同的，法院必须针对共同的问题作出一个统一的判决。扩散性利益和集合性利益的司法保护在民事诉讼中多表现为群体利益的诉讼保护。作为特定或不特定的多数人利益，群体利益既有一般私权主张在规模上的扩张，也有与其他群体乃至公共利益相冲突的特殊主张，同时也存在一部分新型的具有很强公益性的诉求。与群体利益的保护对应的诉讼形态是美国的集团诉讼( class action)或中国的代表人诉讼。在多数人诉讼中，人数众多的一方益诉求往往相同或者相似，一旦与对方发生争议，很容易形成一个临时性的利益集团，在代议制下，其诉求
12、会被政党所代表的利益集团所考虑，成为社会决策、资源分配和纠纷解决中重要的考量因素。但是群体利益未必等同于公共利益，集团诉讼未必就等于公益诉讼，集团诉讼的公益性作用未必就是其惟一的使命和目标。在有关集团诉讼的理论中，对于集团诉讼是否就是公益诉讼，集团利益是否等于社会公共利益存在着激烈的争论。将集团诉讼视为私人执法手段的原因，在于集团诉讼所提供的衡平法救济。英美衡平法的一个基本原则是，违法者不得从自己的违法行为中获利。在集团诉讼中，通过高额的惩罚性赔偿以及运用政府收缴、降价、主张者分配、消费者信托基金等类似性救济制度迫使被告吐出所有的非法收入，并将其施惠于受害者集团的所有个人，包括没有提出申请的那
13、些人。即使具体的个人可能没有享受到任何直接的利益，但社会整体却因此受益；并且也可以使经营者意识到，给众多受害人者造成微小损害的违法行为不再是有利可图的，从而防止他们今后继续从事类似行为。因此，集团诉讼具有预防违法行为的功能。从这个意义上说，集团诉讼具有公益诉讼的某些特质，引起了大陆法系国家的关注，理论上关于集团诉讼能否向大陆法系国家移植的争论，从来就没有停止过。目前主要存在两种观点：一种观点对移植集团诉讼保持比较乐观的态度，认为美国的集团诉讼是值得其他国家借鉴的一种制度，尤其能够促进弱势者获得正义。其代表人物是佛罗伦萨和斯坦福大学伟大的比较法学家莫罗卡佩莱蒂以及著名的法学者格瑞特豪厄尔等人，他
14、们积极支持集团诉讼，认为它是一种值得外国引用的制度。不过，卡佩莱蒂和豪厄尔等人并没有就此进行细致的论证。另一种观点则认为，无论是要在大陆法系国家引进美国的集团诉讼，还是将其在国际层而加以推广，都必须持谨慎的态度。美国学者理查德欧福尔克系统地论证了这个问题。他认为，在美国之外引进集团诉讼制度存在三个难以克服的障碍：首先，在美国之外的体系中引进集团诉讼的必要性是值得怀疑的。对大陆法系国家而言，普遍的规制和公共机构的主动实施，通常就足以解决群体性争议，尤其是在有的国家还可以通过附带诉讼的形式顺便解决私人请求。因此，对大多数欧洲大陆法系国家而言，集团诉讼都是没有必要的。其次，集团诉讼实践依赖于衡平法原
15、则和法院的裁量性确认及实施，而根深蒂固的大陆法原则反对创设并实施集团诉讼。大陆法系传统上不信任司法独立，也不鼓励司法创造，因此无论从概念上还是从文化上讲，大陆法系的法官都不适于行使美国集团诉讼制度中法官所必需享有的自由裁量权。第三，单个国家(例如欧盟的一些国家)选择性适用美国的集团诉讼规则，不利于阻止当事人和律师为创造“跨国集团诉讼”而“选择法院”的行为。关于美国式集团诉讼能否移植他国的争论还会长期存在，并且是各国立法者不得不而面对的问题。出于对集团诉讼滥用的担忧，集团诉讼在普通法国家的前途仍然备受争议：一些普通法国家如英国则拒绝了美国式集团诉讼概念，而是倾向于一种更为保守的“团体诉讼”程序，
16、而在其他国家，如澳大利亚和加拿大，己经采取甚至更自由化的美国式集团诉讼。在大陆法系国家，引进美国式集团诉讼的努力始终没有停止过。尽管有反对的声音，集团诉讼的立法尝试或学者倡议在欧洲一些国家，日本、韩国等亚洲国家一直存在，韩国国会还于 2003 年 12 月 22 日通过、2005 年 1 月 1 日分步骤施行证券集团诉讼法 。但截止到 2006 年 4 月该法施行一年多以来，韩国没有出现一起证券集团诉讼案件，法律界建议适用股东代表诉讼替代证券集团诉讼，从一个侧而说明韩国实施集团诉讼的条件尚未成熟。因此，任何试图在其他国家引进集团诉讼制度的方式都必须予以最谨慎的对待，并充分意识到各国的司法系统受
17、到文化的限制、集团诉讼制度内在地具有被滥用的可能性以及在该国司法系统允许国外集团诉讼的后果。集团诉讼也曾引起中国学者的广泛关注和讨论，不过最终立法者并没有采纳美国式的集团诉讼制度，原因在于“不声明退出集团就视为参加”( opt out)，这种运行集团诉讼的规则依赖强有力的集团成员信息，沟通机制作为保障，如第三人未得到有效的集团诉讼通知，因而无法明确表示脱离集团诉讼时，集团诉讼的发起和法院判决的效力于不经意间约束到了不知情的第三人，违反了正当程序原理。虽然美国联邦民事诉讼规则第 23( e)规定，根据法官的裁量，集团成员可以有一次退出权，似乎可以弥补集团诉讼中程序保障不足的问题，但在我国程序保障
18、水平普遍较低、当事人程序参与能力较差的背景下， “ opt out”制度并非可取的选择。相比之息，英国式集团诉讼( group litigation)和法国的代表人诉讼采用的“不声明参加就非集团成员”的 opt in 制度更具合理性，在这种机制下判决只能约束那些明确表示愿意加入集团或者在集团登记册中进行登记的受害人。因此，为了解决大规模的群体性纠纷，我国民事诉讼法专门在第 54、55 条中规定了 opt in 式的代表人诉讼制度。中国的立法者在共同诉讼的延长线上理解代表人诉讼，认为代表人诉讼只不过是为了便于迅速、经济地解决纠纷的需要，由多数人推选代表人或与人民法院商定代表人的方式进行诉讼，被代
19、表人的多数人承受代表人诉讼的后果，法院的判决不仅对代表人有效，而且对被代表的多数人也发生效力。被代表的多数人必须是法院己知的或在法院登记的受害人。对于我国民事诉讼法第 54 条、55 条中关于代表人诉讼制度的分析，也应当区别对待，不宜在代表人诉讼和公益诉讼之间直接划等号。不过，这并不妨碍我们对代表人诉讼所具有的公益性目标的理解。(三)个人同类性利益的司法保护与公益诉讼所谓“个人同类性利益”( homogeneous individual interest) ，是一种个人利益的集合，和我们通常说的普通共同诉讼中个人享有的利益比较相似，集团成员因为有相同的事实或法律争议而拥有相同或相似的诉因，在他
20、们之间也仅仅存在相似的利益，为了使诉讼简捷迅速才合并审理的。这种诉讼本质上为私益诉讼，是一种集约化的处理私益纠纷的诉讼类型，即便以代表人诉讼的形式提起，也不能笼统地称之为民事公益诉讼。但是，对于这种类型的群体性纠纷，我国民事诉讼法和民事审判实践也在一定条件下赋予了私益诉讼以维护公共利益的功能。具体方式是将起诉时人数不确定的代表人诉讼的判决效力扩张到没有参加诉讼的第三人。 民事诉讼法第 55 条规定：“对于起诉时人数不确定的代表人诉讼，人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。 ”该规定与英国民事诉讼规则如出一辙，在民
21、诉法学理论上称为判决效力的扩张。判决效力之所以能够扩张到未参加诉讼的第三人，是因为第三人与代表人诉讼中的多数人具有共同的法律和事实问题，具有相同或相似的诉讼请求，为避免法院就相同问题作出矛盾判决，立法者采取了允许后诉者“搭便车”的办法给予救济：事实认定上明确了前诉判决对第三人的预决效力，法律适用上则规定了后诉审理法官受前诉判决中法律适用的限制。这种判决效力的扩张在实验性诉讼中得到了广泛运用。二、实验性诉讼模式实验性诉讼( test action， test claim， test suits)，也称示范性诉讼( model case， model action)，分别系英美法系和德日等大陆法系
22、国家的称谓，名异而实同。对于有共同法律和事实问题的群体性纠纷，法院可以从己经受理的大量集合性、扩散性或个人同类性利益诉讼案件中选择一宗或多宗案件进行试验性诉讼，法院对试验性诉讼所作出的判决，对于其他有共同法律和事实问题的群体纠纷具有拘束力。这种公益诉讼型态目前在英美和大陆法系都获得了立法或判例上的认可。德国对于具有相同或相似法律问题和事实问题的群体性诉讼采用了实验性诉讼形式，立法者设立此制的根本动机在于解决“非个人利益”( nor-individual interest)的争议。在实验性诉讼中，如何找到一个愿意为了其他原告的利益而承担诉讼风险的原告，成为主要的难题。即便为解决资金风险而由受害者
23、群体临时设立的消费者组织愿意负担实验性案件的费用，也无济于事，因为德国法长期以来规定只有律师设立的组织才能代表受害人起诉。即使私人原告愿意成为实验性诉讼的首席原告(lead plaintiff) ，德国的程序法也不允许将实验性案件判决的效力扩及到其他正在系属中的或拟起诉的同类案件中。2002 年，德国通过了新的法律，赋予公共资助的消费者组织代表消费者起诉的权利，或者消费者组织依据消费者诉前进行的请求权让渡而提起诉讼。诉讼视情况可以是单纯的实验性诉讼，也可以是集合性诉讼。如果受损害的一方当事人人数太多而且容易识别，那么这些人有权授权给消费者组织代表他们提起诉讼。此际，判决对所有受害人产生既判力。
24、另一方面，如果非经消费者授权而提起实验性诉讼的话，终局判决仍然不能对未直接参加诉讼的人产生约束力。不过，如果判决是由联邦最高法院作出的，则另当别论，因为联邦最高法院的判决尽管缺乏法律上的约束力，但事实上在其他法院处理相似案件时仍被遵守。该规定的缺点是适用范围很窄，仅限于“保护消费者利益有必要”的情形。2003 年 10 月约 14， 447 名股东分别向法兰克福地方法院起诉德国最大的电信公司德国电信，原告要求被告赔偿因其在发行股票时作虚假陈述所造成的损失。尽管法院受理后发现每个诉讼请求在事实和法律方面具有相似性，由于每个案件的当事人均有要求听审的权利，法院对其单一个或数个案件的判决对其他正在系
25、属中或即将起诉的同类案件不产生既判力，因此法院必须对每个案件进行审理，这不仅加大了法院的工作负担，而日受害当事人并不能获得快速的救济。德国电信案促使立法者不得不对大规模诉讼案件作出回应。鉴于法兰克福地方法院受理的“电讯诉讼案”带来的挑战，提高投资者的投资信心，方便诉讼，2005 年德国制定了投资人示范性诉讼法 ，其初衷是为了应对众多投资人针对同一个被告提起的赔偿诉讼案件给法院造成的审理困难。根据该法如果每个案件在事实问题或法律问题上具有相似性，那么的法院在实验性诉讼中对共同事实问题和法律问题所作的判决将对其他案件产生既判力。当投资人的诉讼请求符合以下两种情况之一时可以适用实验性诉讼程序：因错误
26、陈述、误导性陈述或不完全陈述产生的损害赔偿请求和请求被告根据证券收购和接管法)( SATA)履行合同义务。因此该法可能涉及到的诉讼主体包括证券发行者、其他投资的要约人、投资银行及其高级管理人，还包括其他对信急披露负责任的机构或自然人和证券收购和接管法规定的出价人。按照投资人示范性诉讼法的规定，在一审程序中，受害的投资者仍然要分别起诉。但是对于所有起诉同一个证券发行者的案件法院享有绝对的管辖权。法院受理后，原告或被告都可以申请适用示范性诉讼程序。当事人申请时要对全部诉讼的共同事实问题或法律问题进行陈述，证明进行示范性诉讼具有必要性。法院许可申请后要在联邦公报的电子网站上登记并公开。示范性诉讼基本
27、按照德国民事诉讼法的规定进行，但民事诉讼法中的第 91a ， 278 306 348 350 379 条除外。要启动示范性诉讼程序至少要向州中等法院提出十个以上的申请，州法院对示范性诉讼具有绝对的管辖权，并有权从众多案件的原告和被告中各选择一个示范性诉讼的原告和被告，其他的当事人可以有利害关系的当事人的身份参与到实验性诉讼中。州法院对实验性诉讼的当事人的指定不具有争辩性。有利害关系的当事人在实验性诉讼中享有广泛的程序性权利，如可以提出主张也可以进行抗辩，只要这些主张和抗辩不与实验性诉讼的原告或被告陈述或行为相矛盾。在实验性诉讼结束前法院都要依职权中止其他诉讼，因为这些诉讼受实验性诉讼的判决既判
28、力约束。虽然法院作出中止诉讼裁定前要听取当事人的意见，但是所作的中止诉讼裁定不能上诉。只有当全体利害关系人同意，示范性诉讼原告和被告才能达成和解。州法院对实验性诉讼所作的判决和裁定对判决确定前的提起的其他诉讼具有既判力，前提是法院通知其他利害关系人到庭听证，无论该其他利害关系人是否在实验性诉讼中主张异议。其他待决案件的具体事实或法律问题，如赔偿数额，必须单独审理。尽管投资人示范性诉讼法只适用于证券诉讼领域，即实验性诉讼并未成为民事诉讼程序中的一种普遍制度，但是该法大大地方便了投资人提起诉讼。通常来说，每个证券赔偿请求的数额较不，但是证券赔偿诉讼却是复杂的-一审理时通常需要专家证人出庭作证。根据
29、德国民事诉讼法第 379 条规定，证人作证费用要由承担举证责任的当事人预先支付，因此投资人提起证券赔偿诉讼要承担极大的风险。根据投资人示范性诉讼法所有的原告分担实验性诉讼的费用，这样减少了原告的诉讼负担。对于法院来说，由于一方人数众多的群体诉讼缩减为一对一的实验性诉讼，在经过一次听审(必要时进行一次证据调查)，州法院就会针对那些待决案件的所有共同争点作出一个宣告判决，不服该判决的可以上诉到联邦法院以资救济，否则所有当事人均受实验性案件宣告判决的约束，因此法院审理工作负担也相对减少，通过实验性诉讼可以达到快速审理的目的。在日本，对于公害损害赔偿诉讼案件，法院有时采取只对其中部分案件先行诉讼，对其
30、余案件的审理期日作出“暂停指定” ，并在证据调查结束后对全部案件一并进行判决的做法。当然，这种做法建立在法院和当事人合意的基础上，不存在损害当事人程序保障权的问题。如果当事人间有进行实验性诉讼或示范诉讼之合意，只就部分案件提起诉讼，即使其他诉讼案件没有被系属，也可以认为对其有判决效力的扩张；或者应当认为，对于其他诉讼案件来说，至少作为契约上的效果，有关实体法上的承认等之类的义务已经有效成立。日本著名学者小岛武司教授通过调查发现，在公益诉讼中当事人有意采取实验性诉讼战术的情况屡见不鲜，其最终目的是为了获得上诉审，尤其是最高法院作出的有利判决。最高法院的判决以当事人各方在实验性诉讼中展开的充分论争
31、为基础，所以不仅在内容上具有很强的说服力，而且其中不少判决理由将成为后案的判断标准。因此，当事人在实验性案件提交最高法院后，若认为接受不利的判决已成定局，由于此时不能奢望对方当事人同意撤诉或进行诉讼上的和解，所以时常将放弃或承认请求作为最后一招，以达到阻止败诉判决引起的波及效力之目的。但是，可以运用诚实信用原则等一般性法理，认定这种放弃或承认请求的诉讼战术属于无效。在英国，实验性诉讼判决效力也存在着对第三人的扩张问题， 英国民事诉讼规则19.13 案件管理规定：管理法院可以作出指令，从集团登记中选择进行一宗或多宗试验性诉讼，以及指定一方或多方当事人的律师作为原告或被告的首席律师(lead so
32、licitor)。19.15 试验性诉讼(test claims)规定：试验性诉讼也可以达成和解。如法院已指令集团登记中的某宗诉讼作为试验性诉讼，而该诉讼已和解的，则管理法院可作出命令，将集团登记诉讼的其他诉讼列为试验性诉讼，法院在原试验性诉讼作出的任何命令，对所替换的试验性诉讼具有拘束力。可见，英国实验性诉讼的判决结果在整体上对以后的案件有实质性约束力，而不是就若干事实、法律争点进行的判决具有拘束力。与我国实行判决效力扩张的代表人诉讼形式不同的是，实验性诉讼主要采用单一诉讼，有时也采取共同诉讼形式。我国现行法律没有规定实验性诉讼，不过，司法实践中，出现了类似于实验性诉讼制度的“系列案件”的拆
33、案处理、分批审判制度。例如，在轰动全国的“中大股东诉大庆联谊虚假陈述民事赔偿案”中，哈尔滨市中级人民法院先于 2002 年 10 月开庭审理了三名股东的民事索赔案，此后，哈尔滨市中级人民法院将第一批 456 名原告投资者分为若干个组，于 2003 年至 2004 年间先后多次开庭审理该“系列案件” ，2004 年 8 月作出一审判决。又如 2006 年北京市朝阳区人民法院在处理“珠江绿洲案”时，针对珠江绿洲地区的几十户购房者诉开发商违约，即未按照合同约定提供市政自来水和市政生活用电，要求开发商履行合同并赔偿损失的请求，朝阳区法院选择一户购房者诉开发商的案件作为实验性案件予以处理，并作出判决。该
34、判决对于在朝阳区人民法院等候审理的其他几十户原告诉同一被告开发商违约案件无疑具有示范性意义：对于朝阳法官来说，判决的约束力自不待言；对于等待审理的其他当事人来说，判决的预期结局已经昭然若揭。可见，实验性诉讼在引导公众行为方面的公益价值是无庸置疑的。当然，分案处理不等于实验性诉讼，而是我国代表人诉讼被决策者搁置后的一种替代性的做法，其中蕴涵着制度创新的契机。 “上帝关上一道门，必然打开一扇窗。 ”理论上，开门与开窗并不矛盾，代表人诉讼与实验性诉讼也能同时并存。在尝试实验性诉讼时，代表人诉讼仍然可以发挥其独特的价值。我国代表人诉讼近年来在司法实践中很少适用，往往被法院拆分为个别诉讼或若干共同诉讼形
35、式，其原因有很多，最根本的是法院在国家权力体系中的边缘化地位和法院内部行政化的司法行为评价机制，迫使法院(官)过分关注甚至顾虑审判的社会效果，法官要缝合法律与社会之间的断裂而，合法的判决如果引起了社会的剧烈震动、造成了群体性上访等社会不稳定的事件，也是决策者所不允许的，于是出现了法院系统内部对于代表人诉讼形式的一致排斥，这是法院系统基于“自我保护意识”下的集体行动的逻辑。当然，关闭代表人诉讼的大门的同时开放实验性诉讼途径，对我国当前的诉讼制度建设而言未尝不是好事，毕竟相对于代表人诉讼，实验性诉讼有简化诉讼形式、大大节约法院和当事人诉讼成本的优势。法院和当事人有目的地进行试验性诉讼，其着眼点在于
36、对类似案件的波及效果以及诉讼经济性。这种带有投石问路性质的公益诉讼，在当事人看来可以节约诉讼费用，提高胜算；在司法机关看来，判决会引起连锁反应并决定一系列相关诉讼的结果，产生变法的“多米诺骨牌”效应。但也要看到，实验性诉讼作为近年来出现的一种新的诉讼形态，在解决大规模的群体纠纷上仍存在着一些理论上甚至宪法上的障碍。例如，根据程序保障理论，任何人未经正当的法律程序，法院不得作出对其不利的判决。而实验性诉讼的魅力恰恰在于一对一的实验性诉讼的判决效力扩及于第二方，因此必须从理论上对此作出妥当的说明。我们看到，德国、日本和英国的实验诉讼制度大都建立在所有受损害的当事人同意的基础之上：不仅同意在实验性案
37、件审理期间，法院将自己的诉讼案件搁置，而且同意实验性诉讼判决的效力能够扩张到自己的诉讼案件中。德国法还虚构了一个第三方当事人参加诉讼的拟制场而，即伴随着实验性诉讼的进行，案件被搁置的第三方当事人可以通过互联网平台和新建的电子操作的诉请登记册向审理实验性诉讼的州法院提供事实和证据，与法院进行信息交流。不过，法院不能阻止第三方积极参与实验性诉讼。如果第三方欲影响实验性诉讼的结果而参加到诉讼中来，那么诉讼形式又可能回复到多数人诉讼( multi- party litigation)的状态。而这违反了立法者规定实验性诉讼制度的初衷。因此，我国在引进实验性诉讼时，如何确立一个既符合法理，又足具操作可能的
38、新诉讼形态，值得进一步思考。三、团体诉讼模式团体诉讼( verbandsklage)是一种赋予某些团体诉讼主体资格和团体诉权，使其可以代表团体成员提起、参加诉讼，独立享有和承担诉讼上的权利义务，并可以独立作出实体处分的专门性制度。团体诉讼最初是作为替代行会的自治性调整机制而设立的，此后主要调整的领域扩大到了反不正当竞争法 、 降价法 、 反对限制竞争法 、 一般交易条件法 、 手工业法等，德国学者在阐释团体诉讼的理论基础时，尽管有诉讼担当说、不作为请求权说、起诉义务说和民众诉讼说等不同的观点，但基本的共识是：团体诉讼是以维护团体的共同利益或整体利益为本旨的停止侵害之诉或撤销之诉，有制止违法和预
39、防保护的功能，事关公共利益。同时，德国团体诉讼明确将团体利益与其成员的个体利益区别开来，由于二者的诉权并不相互排斥或完全重合，因此不会因为提起团体诉讼而对其成员的个人诉权造成侵蚀。正如谷日安平教授所说，德国的“立法机关在直接涉及公共利益的问题上，一方面没有无条件地赞成行政机关强化自己权限来加以对付，另一方面也不像美国的集团诉讼那样采取通过动员个人的利益动机来实现公共目的的战略。团体诉讼可以说是居于两者之间的一种制度。 ”在维护公共利益上，团体诉讼具有与生俱来的独特品质。团体诉讼被严格限定为公共利益之诉讼，同时也带来了其效力的有限性，即对于小额分散损害与大众损害，团体诉讼的适用就存在着局限性，不
40、如美国的集团诉讼和我国的代表人诉讼更为有效。在我国， 民事诉讼法之后出台的一些法律开始借鉴德国团体诉讼制度，依据法定诉讼担当理论，增加了若干例外的规定，即，当诉讼标的之权利义务归属主体不可能或不适于进行诉讼时，由法律规定的应当对归属主体负有保护职贡的人或者财产管理权人进行诉讼担当。目前我国以维护公共利益为目的之诉讼担当主要有如下类型：1.集体合同争议中的工会 2001 年工会法第 20 条，2007 年劳动合同法第 56 条规定工会可以作为集体合同争议的当事人。工会代表职工与企业以及实行企业化管理的事业单一位进行平等协商，签订集体合同。企业违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求企业
41、承担贡任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以向劳动争议仲裁机构提请仲裁，仲裁机构不予受理或者对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。2.维护业主共同利益的业主委员会 2003 年颁布，2007 年修订的物业管理条例)武子业主委员会为维护业主共同利益而起诉的资格。根据物业管理条例的规定，业主委员会是业主大会的执行机构，自选举产生之日起 30 日内向物业所在地的政府主管部门备案，行使召集业主大会、监督管理规约实施、代表业主与物业服务企业签订物业服务合同、协助物业服务企业履约及完成业主大会授权事项等职贡。对于涉及业主共同利益的事项，如物业服务企业违反合同约定损害业主公共权益；业主大
42、会决定提前解除物业服务合同，物业服务企业拒绝退出的；物业服务合同终止时，物业服务企业拒绝将物业管理用房和物业管理条例第 29 条第 1 款规定的资料交给业主委员会以及其他损害全体业主公共权益的情况，业主委员会作为广大业主的诉讼担当人，有提起民事诉讼的资格。一些地方人大及其常委会通过的物业管理法规也规定了业主委员会具有当事人的资格。最高人民法院发布的批复今日一些地方的高级人民法院的生效判决已经肯定了业主委员会的团体诉讼主体资格。我国法院之所以承认业主委员会的原告资格，理由是：第一，各国立法中，对共用物业拥有管理权的是由业主组成的管理团体，而不是业主个体；因共用物业管理引起的诉讼，只能由享有管理权
43、的主体作为当事人，而单个业主仅享有成员权，不能独立行使管理权和决定权，对侵害管理权的行为就不能单独提起诉讼。例如，日本建筑物区分所有法第57 条规定，请求停止违反共同利益的行为，应由管理组合法人依据集会之决议提起诉讼。该规定排除区分所有人的个人诉权。第一，业主具有个体分散性和意志多元性特点，当其公共权益受到侵害时，需要一个机构代表全体业主行使诉讼权利，而业主委员会具有组织性和稳定性，能够胜任该工作。第二，业主的请求往往具有某些共通性，赋予业主委员会以诉权，可以提高纠纷解决的效率和效益，防止业主以相同的事实和理由起诉，避免出现群体纠纷和一事一理现象发生。考虑到业主委员会不具有独立的财产，无法自行
44、承担民事责任，为了避免业主委员会作为独立诉讼主体造成权利义务的不对等，规定业主委员会只具有原告的资格，不能作为被告。法院判决业主委员会依法履行职责的，由业主委员会承担责任，涉及财产支付责任的由全体业主共同承担。该制度确立后，在业主维权方面发挥了重要作用。中国各地先后发生了多起引起社会广泛关注的业主委员会诉物业管理管理公司的案例。其中，北京美丽园小区业委会诉北京鸿铭物业公司案颇具代表性。然而，否定业主委员会提起团体诉讼资格的声音和做法在高法的复函出台前后，也是存在的。主要理由是：业主委员会不是真正的权利享有者和义务承担者，与争议无直接利害关系，业主的权益受到侵害时，应由真正的权利人业主作为适格原
45、告或采取群体诉讼的方式；业主委员会是业主大会的执行机构，未经业主大会讨论决定，业主委员会无权自行决定是否提起诉讼等事关业主重大利益的事项；业主委员会没有自己的财产，不能独立承担民事责任，不符合民诉法第 49 条和最高人民法院关于适用若干问题的意见第 40 条所规定的其他组织的条件。否定说能够获得部分法院的认同，并不在于理论上的雄辩性，而在于它的实践效果，即它可以避免出现法院对业主委员会作出不利判决而业主们又不接受该判决的现象。还要说明的是，2007 年颁布的物权法第 83 条并没有对审判实践中存在的业主委员会对物业的诉讼主体资格予以确认，仅明确了业主委员会对业主的诉讼主体资格。对于物业损害业主
46、共同权益的纠纷，由业主作为原告提起诉讼，并可以依据民诉法第 54 条关于代表人诉讼的规定，推选代表人进行诉讼。立法机关之所以暂不规定业主委员会对物业提起团体诉讼的资格，主要有两个原因：一是业主委员会没有独立的财产，难以承担败诉后的民事贡任；一是目前许多不区没有成立业主大会或业主委员会。当然，根据 2007 年 8 月国务院关于修改(物业管理条例的决定第 11 条第 7 项的规定，只要业主大会决定将提起团体诉讼的职能这一“有关共有和共同管理权利的其他重大事项”授予业主委员会，则业主委员会行使团体诉权则无任何理论和实践上的障碍。3、投资者保护组织、消费者协会、环境保护组织的团体诉讼资格除了上述情形
47、外，扩大我国团体诉讼的适用范围，将团体诉讼扩张到包括投资者保护组织、消费者协会、环境保护组织在内的组织、其他公益团体，也是理论上和实践中基本形成共识的一个问题。在证券法和公司法领域，通过非营利组织来发动对于公司、证券违法行为的团体诉讼，在日本、韩国和我国台湾地区己经获得立法的承认，成为推进公司治理和证券执法的替代机制。在消费者权益保护领域，学者也建议引入团体诉讼模式，赋予消费者协会、行业协会以及其他公益团体以诉讼主体资格；同时，通过对团体章程、诉讼请求的限制等，将团体诉讼严格限制在公共利益领域。在环境保护领域，除了学者的呼吁外，决策者也开始认识到团体诉讼对于环境执法的重要性。实际上，目前我国的
48、环境公益诉讼立法己初露端倪。例如，2002 年颁布的环境影响评价法第 11 条就提出了“公众环境权益”的概念，2006 年国务院发布的国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定第 27 条指出：“发挥社会团体的作用，鼓励检举和揭发各种环境违法行为，推动环境公益诉讼。 ”这是中国官方文件第一次正式出现和认可“公益诉讼”这个概念，意义极为重大。对私权性环境权的多元化诉讼保护，可以促进环境行政执法，制裁污染行为人，从源头上解决违法成本低，守法成本高的社会问题，形成“环境保护，人人有贡”的公民意识。基于以上事实，本文认为，不排除在我国的环境法律中率先落实团体诉讼的可能。四、公民诉讼模式公民诉讼(cit
49、izen suits ，即民众诉讼、纳税人诉讼)，指由无直接利害关系的公民提起的公益诉讼。其突出特点是起诉主体的非直接利害关系性。任何人只要其利益受到了所指控的违法行为的不利影响就具备了原告资格，不局限于具体的合法权利或财产受到损害的特定人。近代自由主义民事诉讼法典所确立的民事诉讼，虽然本质上属于一种私益诉讼，采用当事人对席辩论法官居中裁判以及辩论主义、处分权主义的私益诉讼的机理，但关于私益诉讼的目的和功能上从来不否认民事诉讼具有维护公共利益的价值：解决纠纷、维护社会秩序。因为任何社会冲突在性质上都意味着社会关系的紧张或断裂，而民事诉讼不仅具有熨平创伤、修复关系的作用，而日可以证实法律的实效性，使潜在的违法者不敢染指违法行为。在美国的诉讼法律文化中，公共利益历来就经常是通过私人诉讼方式实现的， “公共政策得到执行的最佳方式是通过私人提起民事案件的形式显现” 。从这个意义上说，只要提起传统意义上的民事诉讼，就可以维护公共利益；传统民事诉讼和公益诉讼之间的差别，本身可能是一种错觉。在大多数领域，为实现私人利益而努力的个人不乏其人，法律上没有必要采取特殊的措施来帮助个人到法院获得司法救济并以此考查法律的实效性。但是，在其他领域，
