公司并购法律实务教程

1、法律专业学生实践能力培养教材系列公司并购法律实务教程隋 平 编著法律出版社愿大学生重新被称为“社会的骄子”！（代序）在 90 年代初的时候，大学生还被称为“社会的骄子” 。然而，从去年开始，大学生就业被和农民工求职放在一起，成为令人关注的社会问题。即使没有全球性的经济危机的影响，大学生的就业在近些年来，业已成为问题。这主要是因为，大学的教育和职业学校的培训不一样，其注重理论的传授与研究。并不像某些过于功利的人所批评的那样，这些理论没有用途。大学所传授的理论，像武侠小说中的“内功”一样，使得受过很好的大学培养的人在武功修为方面有巨大的潜力。 1然而，潜力毕竟不是现实的。理论功底只有在大学生毕业后

2、的一段时间里才能够发挥其巨大的能量。而在大学毕业求职阶段，用人单位更多的是用一种短视的标准，希望其所聘用的人员能够立刻能够为其创造价值。只有一些在人力资源开发方面真正有远见的企业才会更看重求职者的潜力。因此，目前我国大学生毕业求职时，因为用人单位总是要求应聘者具有“工作经验”所导致的大学毕业生求职难，以至于和农民工就业一起成为了社会问题，并不是大学的错误，而是因为用人的单位过于急功近利。当然，这也是可以理解的，因为市场竞争迫使它们为了生存和发展不得不如此。解决的办法在于，除了给大学在读的学生以理论研究素养的栽培之外，在特定的时期，比如说，毕业求职阶段开始之前的三四个月，给他们以实务的培训。形象

3、点地说，在给大学生们喝了数年的芒果汁后，该给他们看看芒果是什么样子的时候了。如果不能给他们看真实的芒果，至少给一些模型吧。一句话：在恰当的时候，请那些有工作经验的人向大学生传授实务工作经验。我听过有人反驳说：“工作经验怎么能够传授！？” 。为什么不能呢？工作经验作为一种知识，为甚不能传授呢？特别是对于有着深厚“内功”的大学生来说，在喝了数年的芒果汁后，再吃哪怕仅仅一颗芒果，果与汁之间的关系即明白了。举例来说，那些教如何修汽车的培训学校，就是在讲过汽车的基本原理和构造后，将本来是没有问题的汽车故意地制造出问题，来教授学员修理技术。幸运地是，对于将来主要是从事白领工作的大学生来说，他们所将要从事的

4、工作1 关于理论对实践的指导作用，请参阅本杰明卡多佐的法律的生长一文。主要是文案工作，因此，在模拟实际业务进行培训时，对于汽车这些大型和昂贵的业务处理对象并不多。在很多情况下，就是纸来纸往的文案工作而已，很容易模仿出相应的工作环境。一定会有人说，让企业多接受大学生实习。我相信，很多企业都会对这种主张的提出者恨得咬牙。因为，这对于企业来说，是一个相当重的负担！第一，企业很难有这么多岗位去接受实习生，否则，就直接招聘了；其二，实习生和企业之间没有紧密的关系，很难管理和约束他们的行为；其三，实习生的业务能力对于企业的经济利益来说，经常是一个威胁；其四，对于那些符合经济发展方向的企业来说，实习生不一定

5、会愿意去；第五，企业的工作人员嫌这些学生太麻烦。就我国目前处于经济结构转型的特定时期来说，在企业的帮助下，进行实际业务的模拟实习，从中传授工作经验，培养学生的实践能力就显得更实际一些。通过模拟的实习，实际实习中的一些缺陷就会被克服。首先，由于模拟实习是模拟的，因此，实际见习中的等待时间可以被挤掉。学生的模拟实习没有那些坐等的空闲时间，因而，一项业务的持续时间就可以大大地缩短。这一优势使得学生在短期内就可以经历在实际中往往要持续很久的一项业务的全程。以教学生诉讼业务为例子，在实践中，根据法律的规定，即使是简易程序也会经历数月的审理，这其中很多都是无所事事的等待。在模拟实习中，这些“等待”就可以被

6、挤掉。其次，模拟实习不会造成经济损失。这是很明显的，在模拟实习中，根本不用担心实习生因为没有工作经验把事情搞砸了。因此，实习生们大可放手大干，淋漓尽致地将他们的理论功底发挥出来。再次，模拟实习可以突破单一企业在业务范围方面的限制，可以为实习生们提供各种行业、各种职业、各种业务的模拟培训，大大拓宽学生们对于实践的视野，因而增强他们的实践能力。还有，模拟实习可以专门设计那些刚刚起步的、但是符合社会和经济发展需要的业务培训，从而储备一些符合发展需要的人才。需要强调的是，模拟实习需要聘请那些真正有实际业务经验的人员来做教员，尽可能地模拟实际，否则又会成为务虚的空谈！从北大法学院毕业后，我和我的同学们都

7、遇到了现在的大学生所面临的实践能力缺乏问题。在香港读博士期间，对于如何解决这个问题，我思考了很多，总结大学生（特别是文科学生）所将要从事的那些白领工作的特点，我决定为我的师弟师妹们设计一套法律实务的培训课程。在同学和同事（他们有律师、政府公务员、银行职员、企业职员）的帮助下，我们为北大法学院和人民大学法学院的法律硕士学生免费提供了一系列的实务课程，其中包括企业改制、企业并购、公司海内外上市、专利和商标申请、房地产业务、银团贷款与项目融资、金融机构合规管理、商事仲裁、民事与刑事诉讼、反垄断、风险投资与私募股权投资基金投资等实务课程。我们的讲授方式除了给学生们讲授业务流程、问题解决技巧之外，还用图

8、片化的原始文件（经过特殊处理，以免侵犯他人权利）直接地指导他们如何处理这些文件（如何阅读、如何管理、如何发现问题和起草） 。这种培训方法使得学生们几乎是身临业务其境，直观地感受不同的法律业务。从那些法律硕士的眼神中，我们知道，我们的培训是成功的！目前，我和我的同学仍然在这个方向上努力，希望通过我们的免费培训，帮助更多的学生在接受理论研究素养的培养的同时，不出校园，就能够了解现实的社会和业务，在校园中就培养出业务实践能力。为此，我们不但继续在各个大学开展实务培训讲座和课程，也努力编写配套的系列教材，录制模拟实习的光盘，以期能够通过互联网传播到那些较为遥远、我们无法直接接触到的学子那里。在这里，我

9、要感谢和我一起在这个方向上努力的朋友，他们包括：平云旺（北京大学） 、刘蕾（北京大学） 、赵云波（北京大学） 、雷春辉（北京大学） 、李寿双（北京大学） 、廖亚忠（香港城市大学）、赵方方（北京大学） 、张晓煜（北京大学） 、刘庆芳（北京大学） 、刘斌（北京大学） 、张润潮（北京大学） 、万永青（北京大学） 、刘敏（人民大学） 、柯伟才（北京大学） 。 2愿大学生能够重新被人们称为“社会的骄子”！隋 平2009 年 4 月 6 日于北大畅春园2 学校是指他们毕业的学校。目  录第一编 公司并购一般程序 .7第一章 导论 .7第一节 公司并购的概念与类型 .7第二节 并购中目标公司的选择

10、 .13第三节 并购的一般流程 .17第四节 外国投资 者并购境内企业 .22第二章 法律 尽职调查 .35第一节 尽职调查概述 .35第二节 法律尽职调查的 内容 .51第三章 财务与管理尽职调查概述 .74第一节 财务审计调查 .74第二节 企业管理尽 职调查 .105第四章 交易方案策划 .140第一节 目标企业评 估定价 .140第二节 并购税收筹划 .154第三节 付款方式与并购融资 .164第五章 核心法律文件与产权变更程序 .172第一节 核心法律文件 .172第二节 产权变更程序 .186第二编 涉及国有资产的公司并购 .190第一章 国有产权交易前程序 .190第一节 国有资

11、产管理制度 .190第二节 国有企业清产核资 .195第三节 国有产权界定 程序 .211第四节 国有资产评估程序 .219第二章 国有产权交易程序 .228第一节 交易审批程序 .228第二节 交易委托与受理 .234第三节 挂牌披露公告与产权交割 .237第三编 上市公司并购 .243第一章 上市公 司价值评估 .243第一节 上市公司估值的现金流折现法 .243第二节 上市公司估值的红利折现方法 .249第三节 上市公司估值的市盈率法 .253第四节 上市公司估值的其他方法 .256第二章 上市公司收购程序 .263第一节 概述 .263第二节 要约收购 .271第三节 协议收购 .28

12、1第四节 间接收购 .292第五节 收购中的权益披露 .298第三章 上市公司重大资产购买与向外商转让 .304第一节 上市公司重大资产购买 .304第二节 上市公司国有股和法人股 向外商的转让 .312第三节 外国投资者对上市公司进行战略投资 .314第一编 公司并购一般程序第一章 导论第一节 公司并购的概念与类型一、公司并购的概念通常来说，公司并购是公司合并、资产收购、股权收购三种行为的总称。从经济效果来说，公司合并、资产收购和股权收购三种经济行为可导致相似的利益效果，参与并购的公司因此能够紧密结合在一个控制权下实现集中资本、扩大经济规模、增强竞争能力、提高经营效率等效果。当然，在资本市场

13、上的并购来说，某些并购的直接目的并非如此，而经常是一种杀猪卖肉的行为。但是从买肉者的角度来说，起并购行为还是出于优化资产结构，增强竞争力的目的。因为在实践中会经常涉及到外资并购（本书的一部分） ，另外，读者会在阅读外文文献寻找可借鉴的的知识和经验，本文觉得有必要稍微介绍一下几个英文中的相关概念。在英文资料文献中，与并购相同或者相近的概念主要有以下几个：1、Merger。在公司法上，它是指一个公司被另一个公司所吸收，也就是所谓的“吸收合并” 。经过“吸收合并” ，后者保留其名称及独立性并获取前者的财产和其他权利并承接相应的债务和责任，而前者不再是一个独立的法律实体。2、Acquisition。是

14、指获取特定财产所有权的行为。通过该项行为，一方取得或获得某项财产，特别是指通过任何方式获取的实质上的所有权。美国 1934 年证券交易法中的 Acquisition 一词有两种含义：一是（股份）获得；二是（上市公司控股权）取得。3、Consolidation。是指合并行为或合并后的状态。在公司法上指两个或两个以上的公司合并为一个新设的公司，也就是 A 公司与 B 公司合并为 C 公司，也就是某些人所说的“新设合并” 。4、Take Over。经常被译作接管，是指取得控制权或经营权，并不限于绝对的财产权利的转移。Take Over 包括直接购买资产和收购股权在内的所有权取得控制权的情况。香港公司

15、收购与合并守则中将 Take Over 译为“收购” 。在本书中，公司并购是指一家公司通过购买另一家公司大部分的股权，从而形成对另一家公司的控制。至于是否取消现有的两家公司而新设一家公司（新设合并）或者是一家公司存续而另一家公司消灭（吸收合并） ，那么是股权购买之后整合阶段要讨论的问题。本书所主要关注和讨论的是，在购买股权时候，由于各方主体的特殊性，法律对他们所规定的程序和法律问题。二、公司并购的类型（一）横向并购、纵向并购和混合并购根据并购双方所经营的业务内容进行划分，可以将公司并购划分为横向并购、纵向并购和混合并购三种类型。1、横向并购 横向并购，是指具有竞争关系的、经营领域相同或生产产品

16、相同的同一行业企业之间的并购。通常来说，横向并购是企业为了扩大其经营规模和提高市场占有率，因而对那些生产或经营同类或相似产品的企业所进行的并购。其优点在于：通过企业间的横向并购，资本在同一生产、销售领域或部门之间进行集中，企业能够迅速达到新技术条件下的最佳规模经济，实现同等条件下经济效益最大化。但是，从一国的宏观经济角度来看，横向并购有可能会导致行业性垄断，损害市场中的竞争，从而降低社会福利，因此国家会密切关注并限制横向并购的发生。2、纵向并购 纵向并购，是指企业为了将其业务向上游产业或下游产业扩展，对那些上游产业或下游产业企业进行的并购。在纵向并购中，并购双方处于生产同一产品的不同生产阶段的

17、企业，往往是原材料供应者或制成品购买者。就纵向并购来说，也有人从收购方向角度，将纵向并购进一步分为向前并购和向后并购两种。向前并购是指企业并购那些在生产经营链条中，处于其上游的企业，以解决其作为下游生产企业原材料及半成品的来源问题。向后并购是指企业并购在生产经营链条处于其下游的经销商或零售商企业，以利于其能够更加接近最终消费者。纵向并购扩大了企业的业务范围，使得原本发生在企业之间的市场交易转变为企业内部的资源配置行为，在一定程度上降低了企业的成本，提高了企业的经济运营效率。通常来说，纵向并购主要发生在加工制造业，如加工制造业的企业并购其原材料或运输贸易企业。纵向并购有助于加强生产经营过程各个环

18、节的配合，实现协作化生产。纵向并购能够加快生产速度，缩短生产周期，节约储运费用，减少资源浪费，有助于扩大生产规模，降低设备成本，实现规模经济。3、混合并购 混合并购是指在生产过程上并不直接关联，产品也不完全相同的企业间的并购行为。混合并购已经成为企业并购的重要形式之一。混合并购不会受到反垄断法规的限制，企业通过混合并购实现多元化发展战略，降低单一行业经营风险，使企业快速进入更具成长潜力的行业和企业，提高企业整体盈利能力。混合并购后，企业通过集中化的行政管理和先进财务管理手段的运用，实现规模经济。混合并购可以进一步分为产品扩张式混合并购、市场扩张式混合并购和纯粹混合并购三种类型：（1）产品扩张式

19、混合并购，是指企业为减少竞争对手，扩大同类产品市场份额对相关产品市场企业的并购；（2）市场扩张式混合并购，是指企业为扩大竞争势力，而对原销售地区中生产非同类产品企业进行的并购；（3）纯粹混合并购，指生产和经营完全没有关联的产品行业间企业的并购。（二）善意并购和敌意并购根据并购意图划分，可以将并购划分为友好并购和敌意并购。1、友好并购友好并购，又称善意并购，是指收购方在事先得到目标公司管理层的同意后和缓地完成并购行为的一种收购方式。在有好收购中，目标公司管理层一般会站在促进并购的立场上，规劝公司股东接受公开并购要约，出售股票，目标公司主动向收购方提供公司的基本经营资料。采用善意收购方式，企业能够

20、得到目标公司管理层和股东的支持和配合，在一定程度上降低了并购的成本和风险，提高并购成功率。但是收购方可能要牺牲自身利益以获取目标公司的合作，与目标公司的管理层讨价还价的谈判过程也可能会消耗大量的时间。2、敌意并购敌意并购，指收购方在目标公司管理层对收购持反对态度的情况下，对目标公司并购的行为。也就是说，敌意并购经常会损害目标企业现有管理层的既得利益，因而是目标企业对并购存在敌意的情况进行的并购。在敌意并购中，并购经常会损害目标企业现有管理层的既得利益，因此，收购方不能得到目标公司的管理层有效配合，难以获得目标公司真实经营资料，使得并购难度和风险增大。因此，在进行敌意并购时，收购方应当事前制定严

21、格的并购计划，严格保密的同时快速实施。同时，由于敌意并购往往损害整个并购市场的秩序和目标公司的管理层的利益，越来越多的反收购策略被创制出来应对敌意收购，这些都对敌意并购制造了非常大的阻力。（三）股权并购和资产并购按照并购的对象不同，并购可以分为股权并购和资产并购两类。其中，股权收购是指一家企业通过对目标企业股权的收购以实现对该企业的控制。股权收购的收购程序相对来说比较简单，但是，在股权收购方式下，被收购企业的原有债权债务将由收购方承继，收购方在入主该企业后，还要在这些债权债务的处理方面花费较多的精力和金钱。对于目标公司的因为对他人提供的担保等原因产生的或有负债在收购时往往难以预料，因此，股权收

22、购存在一定的负债风险。当然，在股权收购后，收购公司成为目标公司控股股东，收购公司与被收购公司在法律上相互独立，收购公司仅在出资范围内承担责任，目标公司的原有债务仍然由目标公司承担，但因为目标公司的原有债务会对今后股东的收益产生相当大的影响，因此在股权收购之前，收购公司必须调查清楚目标公司现实和潜在的的债务状况。另外，在股权收购中，纳税义务人是收购公司和目标公司股东，目标公司并没有这方面的负担。股权收购中，影响最大的是目标公司的其他股东。 公司法规定，股东转让股权必须经其他股东过半数同意，并且其他股东有优先受让权。 合资企业法的规定，合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的，须经合营他方同意。因此，股权收购可能会受制于目标公司的其他股东。资产并购，指一家企业对另一家企业的收购标的仅仅是该企业的某一部分的核心资产。这种收购方式的优点在于，企业的债权债务并不随资产而转移，仍然由出售资产的企业继续承担，而收购者根本不要对此花费任何的心思。而在资产收购中，资产的债权债务状况一般比较清晰，基本不存在或有负债的问题。影响最大的是抵押权人、商标权人、专利权人、租赁权人等对该资产享有某种权利的人。也就是说，资产会存