1、第一章 合同与合同法 第一节 合同的概念和特征 大陆法学者基本上认为合同是一种合意或者协议。英美法学者大都认为合同是一种允诺。 合同是平等主体的自然人、法人、其它组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 合同具有以下法律特征： 1、合同是一种合意；2 、合同是发生法律上效果的双方民事行为； 3、合同是发生民法上效果的民事行为。 第二节 合同的分类 一、有名合同与无名合同 根据法律上是否规定了合同的名称为标准，合同可分为有名合同和无名合同。 有名合同又称为典型合同,是指由法律赋予其特定名称及具体规则的合同。主要有 15 种:包括买卖合同；供用电、水、气热力合同；赠予合同；借款合同；租赁合
2、同；融资租赁合同；承揽合同；建设工程合同；运输合同；技术合同；保管合同；仓储合同；委托合同；行纪合同和居间合同,都属于有名合同。 无名合同又称非典型合同,即在法律、行政法规中未明文规定合同名称和调整范围的合同。 有名合同与无名合同分类的法律意义:主要在于两者适用的法律规则不同。对于有名合同应当直接适用合同法的规定 ;对于无名合同,则首先应当考虑适用合同法的一般规则。另外,因为无名合同的内容可能涉及到有名合同的某些规则。因此,也可以比照类似的有名合同的规则,参照合同的经济目的及当事人的意思等对无名合同进行处理。 二、双务合同与单务合同 根据双方当事人是否互相负有义务，合同可分为双务合同与单务合同
3、。 双务合同是当事人双方互负对待给付义务的合同。 单务合同是合同当事人仅有一方负担给付义务的合同。 区分双务合同与单务合同的意义: 在是否适用同时履行抗辩权方面不同； 在风险的负担上是不同的； 因一方的过错所致合同不履行的后果不同。 三、有偿合同与无偿合同 根据当事人是否可以从合同中获取某种利益，可以将合同分为有偿合同和无偿合同。 有偿合同，是指一方通过履行合同规定的义务而给对方某种利益，对方要得到该利益必须为此支付相应代价的合同。有偿合同是商品交换最典型的法律形式。 无偿合同，是指一方给付对方某种利益，对方取得该利益时并不支付任何报酬的合同。无偿合同是等价有偿原则在适用中的例外。 区分有偿合
4、同和无偿合同的意义：首先在于可据此确定某些合同性质；其次，在无偿合同中，单纯出让利益的一方原则上只承担较低的注意义务。此外，在法律的适用方面，如果当事人订立的合同是无名合同，而该合同在性质上又是有偿合同，则依据合同法第 174 条的规定，应当参照买卖合同的有关规定适用。如果是无偿合同，则不适用这一规定。 四、诺成合同与实践合同 诺成合同是指当事人一方的意思表示一旦经对方同意即能产生法律效果的合同。 实践合同又称要物合同,是除当事人双方意思表示一致以外尚需交付标的物才能成立的合同。 诺成合同与实践合同的区别在，并不在于是否应交付标的物，而是二者成立的时间不同。 我国合同法中，实践合同主要限于客运
5、合同、一般保管合同、自然人间的借款合同等。 区分诺成合同与实践合同的意义:两种合同成立的条件、时间不同。 五、要式合同与不要式合同。 根据合同成立是否应以一定的形式为要件，可将合同分为要式合同与不要式合同。 要式合同是指法律、行政法规规定,或者当事人约定应当采用书面形式的合同、前者称为法定之要式合同,后者称为约定之要式合同。 不要式合同是指法律不要求必须具备一定形式和手续的合同。 区分要式合同与非要式合同分类的意义:主要在于某些法律和行政法规对合同形式的要求可能影响合同的生效。 六、主合同与从合同 根据合同相互之间的主从关系，可将合同分为主合同与从合同。 主合同，是指不依赖其它合同而能够独立存
6、在的合同。 从合同，是指以他合同的存在为存在前提的合同。 主合同与从合同分类的法律意义:从合同以主合同存在为前提；主合同的消灭,从合同也将随之消灭。 七、本约(本合同) 与预约(预备合同) 所谓“预约” ，是指当事人之间约定将来订立一定合同的合同。 将来应当订立的合同称之为“本约” 。 本约与预约分类的法律意义:违约责任的内容不同 a 对预约的违反,预约权利人只能请求对方履行订立本约的义务,不能直接要求履行本约的义务。 b 即使在预约中,明确了标的物及价金范围,也不能认为本约成立。 八、为自己订立的合同与为第三人利益订立的合同。 根据订约人订立合同的目的是否为自己谋取利益，合同可以分为“为订约
7、人自己订立的合同”和“为第三人利益订立的合同” 为自己订立的合同，是指订约当事人订立合同式为自己设定权利,使自己直接取得和享有某种利益。 为第三人利益订立的合同，是指订约当事人并非为了自己设定权利而是为第三人利益订立合同,合同将对第三人发生效力。 此种合同的法律特征：第一，第三人不是订约当事人，他不必在合同上签字，也不需要通过其代理人参与缔约。第二，此种合同只能给第三者设定权利，而不得为其设定义务。第三，此种合同的订立，事先无须通知或争得第三人同意。 第三节 合同关系 一、合同关系的构成 合同关系和一般民事法律关系一样，也是由主体、内容和客体三个要素构成的。 （一）合同关系的主体 合同关系的主
8、体又称为合同的当事人，包括债权人和债务人。 （二）合同关系的内容 合同关系的内容即基于合同而产生的债权和债务，又称合同债权和合同债务。 合同债权又称为“对人权” 。合同债权是指债权人依据法律或合同的规2 定而享有的请求债务人为一定行为的权利。合同债权在本质上是一种请求权。合同债务是指债务人依据法律或合同所承担的义务，即债务人向债权人为特定行为的义务。 （三）合同关系的客体 合同关系的客体主要是债务人的行为而非物。 二、合同关系的相对性 合同作为民事法律关系的一种，其主要特点在于合同关系的相对性。 所谓合同关系的相对性 ,主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间,只有合同当事人一方能够向另
9、一方基于合同提出请求或提出诉讼;于合同当事人没有发生合同上的权利义务关系的第三人,不能依据合同向合同当事人提出请求或诉讼,也不能承担合同的义务或责任;非依法律或合同约定,第三人不能主张合同上的权利。 合同的相对性规则主要包含以下几方面的内容: 1、合同主体的相对性 合同主体的相对性，是指合同关系只能发生在特定的主体之间,只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提出诉讼请求。具体的说,首先, 由于合同关系仅是在特定人之间发生的法律关系。因此,只有合同关系当事人彼此之间才能相互提出请求,与合同关系当事人没有发生合同上的权利义务关系的人,不能依据合同向合同当事人提出请求或诉讼；其
10、次,合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求及诉讼,而不能向与其没有合同关系的第三人提出合同上的请求或诉讼。 2、合同内容的相对性 合同内容的相对性，是指除法律、合同另有规定外,只有合同当事人才能享有某个合同说规定的权利,并承担合同说规定的义务。合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。在双务合同中,合同内容的相对性还表现在一方的权利就是另一方的义务,另一方承担义务才使一方享有权利,权利义务是相互对应的,因此权利人的权利必须依赖于义务人履行义务的行为才能实现、 3、合同责任的相对性 违约责任是当事人不履行合同所应承担的法律后果。义务是责任产生的前提,而责任则是债务人不履行其义务时
11、,国家强制债务人履行债务和承担责任的表现,责任与义务是相互依存、不可分离的。由于违约责任以合同债务的存在为前提,而合同债务则主要体现在合同义务之中,合同义务的相对性必然决定了合同责任的相对性、 所谓违约责任的相对性是指违约责任只能在特定的当事人之间,即合同关系的当事人之间发生；合同关系以外的人不负违约责任,合同当事人也不对其承担违约责任、根据合同法第 109 条和第 121 条,“当事人一方未支付价款或报酬的 ,对方可以要求其支付价款或报酬”,“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任” 。 违反合同责任的相对性,包括三方面内容: 第一,违约当事人应对自己的过错造成的违约后果
12、承担责任,而不能将责任推卸给他人。根据合同法的一般规则,债务人应对其履行辅助人的行为负责。所谓债务履行辅助人,是指根据债务人的意思辅助债务人履行债务的人。主要包括两类:一是债务代理人,二是代理人以外的根据债务人的意思事实上从事债务履行的人。履行辅助人通常与债务人之间具有某种委托与劳务合同等关系,但他与债权人之间并无合同关系,因此债务人应就履行辅助人的行为向债权人负责,如果因为履行辅助人的过错而致债务不履行,债务人应对债权人负违约责任。 第二，在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下债务人仍应向债权人承担违约责任。我国合同法第 121 条对此已经作出了明确的规定、债务人在承担违约责任以后 ,有权
13、向第三人追偿、债务人为第三人的行为向债权人负责,既是合同相对性规则的体现, 也是保护债权人利益所必需的。当然,如果第三人行为已经直接构成侵害债权,那么,第三人可依侵权法规定向债权人负责。我国民法也确认了债务人应就第三人行为向债权人负责的原则。 第三, 债务人只能向债权人承担违约责任,而不能向国家或第三人承担违约责任。因为只有债权人和债务人才是合同当事人、其它人因不是合同的主体,所以债务人不应对其承担违约责任、如果因为违约造成国家、集体或他人损害的,债务人应承担民事责任、行政责任乃至刑事责任、所以,在违约的情况下,法律为制裁违约当事人的行为,对违约方处以罚款、收缴其非法所得等,都不是违约责任,而
14、是行政责任或刑事责任、尽管多种责任有时同时并存,但不丧失其各自固有的性质,违约责任依然属于民事责任的范畴,而罚款和收缴非法所得属于其它责任范畴。 总之,合同相对性规则的内容是十分丰富的但集中体现于合同的主体、内容、责任三个方面,这三个方面的相对性是相辅相成的,缺一不可的。 第四节 合同法的概念和特点 一、合同法的概念 合同法的概念可以从广义和狭义两个方面来理解。 从狭义上讲，由于合同本质上是合同当事人的合意，合同法被认为是执行当事人的允诺和协议的法律。 广义的概念则从合同法规范的对象即交易关系出发，将合同法定义为“涉及财产或劳务的私人转让的法律” 。 我国学者也大多认为合同法是调整动态的财产关
15、系的法律。 我们认为，我国合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律,主要规范合同的订立、合同的效力及合同的履行、变更、解除、保全、违约责任等问题。 二、合同法的适用范围 我国合同法第条规定：“本条所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。 ”该条明确规定了我国合同法的适用范围。 （一）合同法的适用范围具体为： 1、合同法适用于平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议。具体包括： 第一，合同法已确认的 15 类有名合同； 第二，物权法、知识产权法、人格权法、劳动法等法律确认的抵押合同、质押合同、
16、土地使用权出让和转让合同、专利权或商标权转让合同、许可合同、著作权使用合同、3 出版合同、肖像权许可使用合同、名称权转让合同、劳动合同等； 第三，虽未由民法确认但仍然由平等的民事主体所订立的民事合同，也应受合同法调整。 2、合同法所适用的合同包括各类民事主体基于平等自愿原则所订立的民事合同。 3、合同法的适用范围既包括当事人设立民事权利义务的协议，也包括当事人变更、终止民事权利义务的协议。 （二）以下的一系列关系不应当由合同法调整： 1、政府依法维护经济秩序的管理活动，属于行政管理关系，适用有关政府管理的法律。 2、法人、其他组织的内部管理关系，适用有关公司、企业的法律。 3、 “婚姻、收养、
17、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。 ” 政府各种采购行为也是一种民事行为，尽管对此种行为要制定专门的政府采购法予以规范，但由此产生的合同关系应当适用合同法。 （三）关于政府机关参与的合同，应当区别不同情况分别处理。 1、政府机关作为平等的主体与对方签订合同的，属于一般的合同关系，适用合同法，如购买办公用品。 2、属于行政管理关系的协议，是行政管理关系，不是民事合同，不适用合同法，如有关综合治理、计划生育、环境保护等协议。 3、政府的采购活动。对政府的采购行为应加以规范，目的是为了防止浪费，杜绝腐败，保护民族工业等。但这种规范，仅是对政府的采购行为加以约束，并不是约束对方，政府与对方
18、之间订立的合同要适用合同法。对于政府采购行为本身，要专门制定政府采购法来规范。 4、关于指令性任务或国家订货任务问题。我们实行社会主义市场经济体制，指令性计划不是合同法普遍适用的基本原则。为了保证国防重点建设以及国家战略储备的需要，在个别情况下，国家需要下达指令性任务或国家订货任务，为此，在合同法关于合同订立的一章中规定，国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关企业、事业单位之间应当依照有关法律、行政法规的权利和义务订立合同。 三、合同法的特征 （1 ）合同法以任意性规范为主； （2 ）合同法以平等协商为原则； （3）合同法强调等价有偿； （4 ）合同法是富于统一性的财产法； （5
19、）合同法是创造财富的法律。 第二章 合同法的基本原则 第一节 合同自由原则 合同自由原则是鼓励交易、发展市场经济所必须采取的法律措施。 合同自由原则的概念 :合同自由原则在我国合同法中具体体现在第 4 条中，根据该条规定， “当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预” 。 合同自由原则的内容包括两个方面: （1 ）当事人的合意具有法律效力；当事人的合意具有优先于合同法的任意性规范而适用的效力。 （2）当事人享有订立合同和确定合同内容等方面的自由。包括: 缔结合同的自由;选择相对人的自由;决定合同内容的自由; 变更和解除合同的自由; 选择合同方式的自由;选择补救方式的自由;选
20、择裁判的自由. 第二节 诚实信用原则 诚实信用原则是指当事人在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。该原则在大陆法国家常被称为债法中的最高指导原则或“帝王规则” 。 该原则设立的必要性在于： 第一、保持和弘扬传统道德和商业道德。 第二、保障合同得到严守，维护社会交易秩序。 第三、诚实信用原则的功能随着交易的发展而不断扩大，诚实信用原则不仅具有确定行为规则的作用，而且具有平衡利益冲突、为解释法律和合同提供准则等作用。 诚实信用原则的体现:当事人在合同的订立. 履行.变更.解除,甚至合同关系终止后,都应严格依照诚信原则行使权利和履行义务.具体为
21、: 1、合同订立阶段,基于缔约联系而依诚信原则负有附随义务:（1）忠实义务；（2）诚实守信，不得欺诈，不得恶意谈判（3 ）相互照顾和协助的义务。 （4 ）遵守允诺的义务。 2、在合同订立后履行前 在合同订立后，尚未履行以前，当事人双方都应当依据诚实信用原则，严守诺言，认真做好各种履约准备。如果一方在履约前因经营不善造成严重亏损，或者存在其他法定情况，另一方可以依据法律的规定，暂时中止合同的履行，并要求对方提供履约担保。在合同订立后，履行期到来以前，一方无正当理由向另一方明确表示其将不履行合同，构成预期违约，此时另一方有权解除合同，并要求预期违约方承担责任。 3、在合同的履行阶段 合同的履行应当
22、严格遵循诚实信用的原则。一方面，要求当事人除了应履行法律和合同规定的义务外，还应履行依诚实信用原则所产生的各种附随义务，如相互照顾和协作的义务、瑕疵告知的义务、使用方法的告知义务、重要事情的告知义务、忠实的义务。另一方面，在法律和合同规定的义务内容不明确或欠缺规定的情况下，当事人应依据诚实信用的原则履行义务，这主要表现在： 第一，关于履行标的。债务在一定的质量范围内不得故意提交质量差的标的物。如果因特殊原因，债务人不能提交原物而选择同等质量、种类的替代物时，在不影响债权人利益的情况下，债权人不得无故拒绝。 第二，关于履行时间。如果合同为规定履行时间，债务人提出履行，必须给对方必要的准备时间。尽
23、量选择在工作日时间而非休息日。在延期履行的情况下，应尽量提前。 第三，关于履行地点。在履行地点不明的情况下，应考虑债权人利益或方便债务人履行。 第四，关于履行的数量。履行的数量必须符合合同约定，全部履行而非部分履行。在不损害债权人利益的情况下应同意债务人部分履行。 第五，关于履行方法。应在合乎法律和约定的情况下，按照最有利于债权人的方式履行。 4、在合同的解除方面 如在长期的继续合同种，任何一方依据合同规定的条件而解除合同，17 第四节 合同解除的效力 一、合同解除与溯及力 我国通说认为合同解除无溯及力。 对违约解除有无溯及力的情况分析： （一）非继续性合同的解除原则上有溯及力 首先，守约方已
24、经履行其债务时，违约解除有溯及力对他有利。 其次，违约方已经部分或全部履行其债务时，违约解除有溯及力对守约方也大多有利无害。 第三，在当事人已经部分或全部履行，合同双方都不愿意返回给付的情况下，违约解除有溯及力并不妨碍 当事人要求得到满足。第四，违约解除有溯及力时，增加的返还费用，应由违约方负担，对守约方没有损害。 第五，违约解除有溯及力，对取得最佳宏观经济效益利多弊少。 （二）继续性合同的解除原则上无溯及力 二、合同解除与恢复原状 三、尚未履行的债务免除与不当得利返还 四、合同解除与赔偿损失 其一，协议解除可以与赔偿损失并存。 其二，合同因不可抗力造成不能履行而解除，有时可以与赔偿损失并存。
25、 其三，违约解除可以与赔偿损失并存。 第十章 合同权利义务的终止 第一节 合同权利义务的终止概述 合同权利义务的终止，简称合同的终止，又称合同的消灭，是指合同关系在客观上不复存在，合同的权利和义务归于消灭。 根据合同法第 91 条规定，有下列情形之一的，合同的权利义务终止： （一）债务已经按照约定履行； （二）合同解除； （三）债务相互抵销； （四）债务人依法将标的物提存； （五）债权人免除债务； （六）债权债务同归于一人； （七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。 合同权利义务的终止与合同的变更不同。后者是合同关系中的内容要素的变化，广义的合同变更还包括合同的主体变化，但无论何者，合同关
26、系依然存在。而合同权利义务的终止则是消灭既存的合同权利义务关系。 合同权利义务的终止与合同效力的停止不同。合同效力的停止是指债务人基于抗辩权的行使，拒绝债权人的履行请求，以停止债权的行使。抗辩权的作用在于阻止债权人请求权的行使，因而，他以请求权的存在为前提。也就是说，此时的合同关系并未消灭，只不过效力暂时停止而已，这显然与合同权利义务的终止有别。 合同权利义务终止的原因大致有三类：一是基于当事人的意思，例如免除及合意解除；二是基于合同目的消灭，例如不能履行、清偿及混同等；三是基于法律的直接规定。 合同的权利义务终止的效力： 第一，合同关系不复存在，同时使合同的担保及其他权利义务也归于消灭。 第
27、二，债权人应将负债字据返还给债务人。 第三，当事人应遵循诚实信用原则，根据交易习惯，履行通知、协助、保密等义务。第二节 清偿 一、清偿概述 清偿，是指按合同的约定实现债权目的的行为。 二、代为清偿 代为清偿必须符合下列条件： 1。依合同性质，可以由第三人代为清偿。 2。债权人与债务人之间无不得由第三人代为清偿的约定，但该约定必须在代为清偿前为之，否则无效。 3。债权人没有拒绝代为清偿的特别理由，债务人也无提出异议的正当理由。 4。代为清偿的第三人必须有为债务人清偿的意思。 三、清偿费用 清偿费用，是指清偿所需要的必要费用。 四、清偿的抵充 清偿的抵充，是指债务人对同一债权人负担数宗同种类债务，
28、而债务人的履行不足以清偿全部债务时，决定该履行抵充某宗或某几宗债务的现象。 清偿的抵充必须具备以下要件： 1、必须是债务人对同一债权人负担数宗债务。 2、数宗债务的种类相同。 3、必须是债务人的给付不足以清偿全部债务，但至少是足以清偿一宗债务，否则，债权人可以拒绝其为一部清偿，也不发生抵充问题。 清偿抵充的方法可分为三种： （1）合同的抵充。 （2 ）清偿人指定的抵充。 （3 ）法定抵充。 第三节 抵销 一、抵销概述 抵销，是指双方互负债务时，各以其债权以充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。 抵销依其产生的根据不同，可分为法定抵销与合意抵销两种。 抵销的功能，一是节省给付
29、的交换，降低交易成本；二是确保债权的效力。 二、抵销的要件 （一）必须是双方当事人互负债务、互享债权。 （二）双方互负债务，必须其给付种类相同。 标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。 （三）必须是自动债权已届清偿期 在破产程序中，破产债权人对其享有的债权，无论是否已届清偿期，也无论是否附有期限或解除条件，均可抵销。 （四）必须是非依债的性质不能抵销 三、抵销的方法 抵销为单独法律行为，应适用法律关于法律行为及意思表示的规定。 抵销的意思表示，不得附有条件或期限。 四、抵销的效力 抵销使双方债权按照抵销数额而消灭。 抵销使双方债权溯及到得为抵销时消灭。 第四节 提存 一、提存的
30、概述 在我国现行法上，提存制度有一般提存制度和特殊的提存制度。一般的提存制度则是指由于债权人的原因而无法向其交付合同标的物时，债务人将该标的物交给提存部门而消灭合同的制度。 二、提存的原因 18 （一）债权人无正当理由拒绝受领 （二）债权人下落不明 （三）债权人死亡或者丧失行为能力，又未确定继承人或者监护人 三、提存的主体 提存的主体，又称提存的当事人，包括提存人、债权人（提存受领人）和提存部门。 四、提存的标的 提存的标的，为债务人依约定应当交付的标的物。 五、提存的方法 六、提存的效力 （一）债务人与债权人之间的效力 自提存之日起，债务人的债务归于消灭。 提存物在提存期间的孳息归提存受领人
31、所有，标的物风险也归提存受领人承担。 （二）提存人与提存部门之间的效力 提存部门有保管提存标的物的权利和义务。不适宜保管的，提存部门可以拍卖，保存其价款。 （三）债权人与提存部门之间的效力 第五节 免除 一、免除概说 免除，是指债权人抛弃其全部或部分债权，从而全部或部分消灭合同权利义务的单方行为。 二、免除的方法 免除应由债权人向债务人以意思表示为之。免除意思表示作出，即不得撤回。 三、免除的效力 免除发生债务绝对消灭的效力。 第六节 混同 一、混同概述 混同，是指债权人和债务同归一人，致合合同权利义务关系消灭的事实。 二、混同的成立 债权债务的混同，由债权或债务的承受而产生，其随包括概括承受
32、与特定承受二种。 概括承受是发生混同的主要原因。 三、混同的效力 合同关系及其他债之关系，因混同而绝对地消灭，但涉及第三人利益的除外。 第十章 违约责任 第一节 违约责任的概念和特征 违约责任，也称违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反合同义务所承担的责任。 违约责任具有以下特点： 1、违约责任的产生是以合同当事人不履行合同义务为条件。 2、违约责任具有相对性。 3、违约责任主要具有补偿性。 4、违约责任可以由当事人约定。 5、违约责任是民事责任的一种形式。 第二节 违约责任的构成要件 违约责任的构成要件，是指违约当事人应具备何种条件才应承担违约责任。违约责任的构成要件分为一般构成要件和特殊
33、构成要件。一般构成要件是指违约当事人承担任何违约责任形式都必须具备的要件。特殊构成要件是指各种具体的违约责任形式所要求的责任构成要件。 违约责任的一般构成要件： 一、违约行为 违约行为，是指合同当事人违反合同义务的行为。违约行为具有以下特点： 1、违约行为的主体是合同关系中的当事人。 2、违约行为是以有效合同关系的存在为前提的。 3、违约行为在性质上都违反了合同义务。 4、违约行为在后果上都导致对合同债权的侵害。 二、不存在法定和约定的免责事由 违约行为并不是违约责任的唯一构成要件，在现代合同法中常常采纳了过错推定的规则原则。过错推定是指原告在证明被告构成违约以后，如果被告不能证明自己对此违约
34、没有过错，则在法律上应推定被告具有过错，并应承担违约责任。我国法律采纳了过错推定原则。上述两个要件是违约责任的一般构成要件。其他的如损害事实不应成为违约责任的一般构成要件。 第三节 违约行为形态 所谓违约行态，是指根据违约行为违反义务的性质、特点而对违约行为作出的分类。 一、预期违约 （一）预期违约的概念和特点 也称为先期违约，它是指在履行期限到来之前，一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明其在履行期到来以后将不可能履行合同。 预期违约具有以下特点： 1、是在履行期到来之前违约。 2、包括两种形态：即明示毁约和默示毁约。 3、在责任后果上与实际违约责任是不同的。实
35、际是造成期待利益的损失，预期违约是造成信赖利益的损失。 （二）明示毁约 是指一方当事人无正当理由，明确肯定地向另一方当事人表示他将在履行期限到来时不履行合同。 构成明示毁约必须具备以下条件： 第一，必须是一方明确肯定地向对方作出毁约的表示。 第二，不履行合同的主要义务。 第三，不履行合同义务无正当理由。 （三）默示毁约 是指在履行期到来之前，一方以自己的行为表明其将在履行期到来之后不履行合同，而另一方有足够的证据证明一方将不履行合同，而一方也不愿意提供必要的履行担保。 其构成要件是： 第一，一方当事人具有合同法68 条所规定的情况。 第二，另一方具有确凿的证据证明对方具有上述情形。 第三，一方
36、不愿提供适当的履约担保。 二、实际违约 在履行期限到来以后，当事人不履行或不完全履行合同义务，都将构成实际违约。 （一）拒绝履行 是指在合同期限到来以后，一方当事人无正当理由拒绝履行合同规定的全部义务。 在一方拒绝履行的情况下，另一方有权要求其继续履行合同，也有权要求其承担违约金和损害赔偿责任。 （二）迟延履行 是指合同当事人的履行违反了履行期限的规定。 履行迟延在广义上包括债务人的给付迟延和债权人的受领迟延，狭义上是指给付迟延。 （三）不适当履行 是指当事人交付的标的不符合合同规定的质量要求，也就是说履行具有瑕疵。 （四）部分履行 是指合同虽然履行，但履行不符合19 数量的规定，或者说履行在
37、数量上存在着不足。 （五）其他不完全履行的行为 一、实际履行的概念 实际履行也称为强制实际履行、依约履行、继续履行，是指在一方违反合同时，另一方有权要求其依据合同的规定继续履行。它是违约后的一种补救方式。 其特点： 1、实际履行是一种违约后的补救方式。 2、实际履行的基本内容是要求违约方继续依据合同规定作出履行。 3、实际履行可以与违约金、损害赔偿和定金责任并用，但不能与解除合同的方式并用。 二、实际履行的条件 我国合同法第 109 条规定：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。该条赋予非违约方一种履行的请求权。即针对金钱债务中的债务人，请求继续履行，债务人不得以任何
38、理由提出抗辩。 对于非金钱债务，非违约方也可以要求实际履行，但可以采取其他方式替代。 若采取实际履行在经济上不合理，或确实不利于维护非违约方的利益，则可以采取解除合同、赔偿损失等其他补救措施。 根据合同法第 110 条规定，在下列情况下，非金钱债务的违约方可以针对对方的实际履行请求提出抗辩： （一）法律上或事实上不能履行。 （二）债务的标的不适于强制履行或履行费用过高。 （三）必须要由非违约方在合理期限内提出继续履行的请求。 第五节 损害赔偿 一、损害赔偿的概念和特征： 损害赔偿，又称为违约的损害赔偿，是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成的损失，依法和依据的规定应承担的损害赔偿的
39、责任。 违约的损害赔偿的特点： 1、损害赔偿是因债务人不履行合同债务所产生的责任。 2、损害赔偿在原则上只具有补偿性而不具有惩罚性。 3、损害赔偿具有一定程度的任意性。 4、损害赔偿以赔偿当事人实际遭受的全部损害为原则。 二、损害赔偿与其他补救方式的关系 （一）损害赔偿与实际履行 合同法第 112 条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的。在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。可见这两种补救方式是各有特征、不能相互替代的。 实际履行所具有的特殊功能表现为： 首先，实际履行是实现合同的目的，维护合同纪律所必须采取的补救方式。其次，从举证责任上看，受害人采取
40、实际履行的补救方式可不必承担对实际损失的举证责任，因而，在损失难以确定的情况下，实际履行更有利于保护受害人的利益。当然，如果要求损害赔偿更有利，完全可以不必要求实际履行。 （二）损害赔偿与违约金 两者都是合同责任的主要形式。如果支付补偿性违约金不足以补偿受害人所遭受的损失，债务人还要承担损害赔偿责任以弥补违约金的不足部分，即违约金与损害赔偿并用，但受害人不得获得超过实际损失的赔偿。 （三）损害赔偿与修理、重作、更换 在瑕疵履行的情况下，如果瑕疵可以修补，债权人有权要求债务人修补瑕疵，并由债务人承担修补费用，但修补后如仍使债权人遭受损失的，债权人仍有权要求损害赔偿。 三、约定损害赔偿 所谓约定损
41、害赔偿，是指当事人在订立合同时，预先约定一方违约时，应向对方支付一定的金钱或约定损害赔偿额的计算方法。约定损害赔偿是一种附随于主合同的从合同。 约定损害赔偿的预定性、约定性表明了它与法定损害赔偿不同。 一般来说，损害赔偿的主要形式是法定损害赔偿，而约定损害赔偿是为了弥补法定损害赔偿的不足而产生的。约定损害赔偿一般要优先于法定赔偿而适用，这一规则正是合同自由下的合同优先规则的具体反映。 约定损害赔偿和违约金有区别，一方面，违约金的支付不以实际发生的损害为前提，只要有违约行为的存在，不管是否发生了损害，违约当事人都应支付违约金。而约定损害赔偿的适用应以实际发生的损害为前提。另一方面，在约定违约金数
42、额可能小于实际损失时，可同时适用损害赔偿。 四、完全赔偿原则 所谓完全赔偿原则，是指因违约方的违约使受害人遭受的全部损失都应当由违约方负赔偿责任。 根据完全赔偿原则，违约方应赔偿受害人的实际损失和可得利益的损失，而可得利益的赔偿是必要的。 所谓可得利益，是指合同在履行以后可以实现和取得的利益。一般来说，可得利益主要是利润的损失。可得利益具有如下特点：（1）它是未来的利益；（2）必须具有一定的现实性。 （3 ）必须具有可预见性。 五、损害赔偿的限制 （一）损害赔偿的可预见性规则 根据合同法第 113 条的规定，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当
43、预见到的因违反合同可能造成的损失。这一规则将违约当事人的责任限制在可预见的范围内，有利于促进交易的发展。 （二）损害赔偿的减轻 损害赔偿的减轻是指在一方违约并造成损害后，另一方应及时采取合理的措施以防止损失的扩大，否则，应对扩大部分的损害负责。 第六节 违约金责任 一、违约金的概念和特点 所谓违约金，是指由当事人通过协商预先确定的、在违约发生后作出的独立于履行行为以外的给付。 特点： 第一，违约金是由当事人协商确定的。 第二，违约金的数额是预先确定的。 第三，违约金是一种违约后生效的责任方式。 二、违约金责任的成立 第一，违约行为的存在；第二，合同是有效的。 违约金与损害赔偿。违约金责任与损害
44、赔偿责任是可以并存的。违约金数额是预先约定的，而损害赔偿额则是在违约发生后具体计算出来的；违约金的适用不以实际损害为20 前提，而损害赔偿的适用要以实际损害为前提。 三、违约金数额的调整 我国法律采纳了对违约金条款予以干预的原则。 合同法第 114 条规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 调整违约金的程序： 第一，必须基于当事人的请求，法院和仲裁机构不能依职权主动进行调整。第二，必须是违约金的数额过高或过低；第三，必须根据损失来进行调整。 如果是专为迟延设定的惩罚性违约
45、金，则不应当要求违约金的数额与实际的损失基本保持一致。 第七节 定金责任 一、定金责任的概念和特征 所谓定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律和合同的规定，由一方按合同的标的额的一定比例预先给付对方的金钱或其他代替物。 定金责任具有以下特征： 第一，我国合同法所规定的定金在性质上属于违约定金，适用于债务不履行的行为。定金责任具有明显的制裁违约行为的性质，他适用于较为严重的违约行为。 第二，定金的目的之一是担保合同债务的履行。 第三，定金责任是一种独立于其他责任形式的制裁措施。其基本内容是：给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还
46、定金。 第四，定金的交付将在当事人之间产生定金合同关系，该合同是当事人设立定金时所达成的协议。 按照担保法第 91 条规定，定金的数额不得超过合同标的额的 20%。对于数额过低或过高的，法院和仲裁机关根据当事人的请求有权予以适当增减。 定金和预付款是不同的。所谓预付款，是由双方当事人商定的在合同履行前所支付的一部分价款。预付款的交付在性质上是一方履行主合同的行为，合同履行时预付款要冲抵价款，合同不履行时预付款应当返还，预付款的适用不存在制裁违约行为的问题。 二、定金和其他责任形式 （一）定金与违约金 定金和违约金都是事先约定的，并都具有制裁违约行为的性质。但不能认为定金和违约金是一样的，因为：
47、一方面，违约定金是预先交付的一笔金钱，设立定金的合同属于要物，其成立以定金的交付为要件。而违约金合同的成立并不需要违约金的实际交付，而只需要事先约定具体数额。另一方面，违约金可以视为损害赔偿的预定，他具有补偿和惩罚的双重功能，而违约定金主要具有惩罚性，一般不能将其视为损害赔偿的预定。法律对定金的数额作出了明确的限制，但对违约金没有作出数额的限制。合同法第 116 条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。 ”由于我国合同法规定的定金乃是违约定金，它与违约金在目的、性质、功能等方面都具有相同性，因此二者不能同时并用。 （二）定金责任与损害赔偿 定
48、金责任乃是一种独立的责任形式，其适用不以实际发生的损害为前提，定金责任的承担也不能替代损害赔偿。 （三）定金责任与实际履行 定金责任能够与实际履行并存，但当事人特别约定其设定的不是违约定金而是解约定金，则当事人可以在抛弃定金或双倍返还定金以后解除合同。免除其继续履行合同的义务。 第八节 双方违约和第三人的行为 一、双方违约 双方违约是指合同的双方当事人都违反了其依据合同所应尽的义务。 合同法第 120 条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。 ” 双方违约的构成要件包括： 1、双方违约主要适用于双务合同。 2、双方当事人都违背了其应负的义务。 3、双方的违约都没有正当理由。如
49、果一方行使同时履行抗辩权或不安抗辩权，则不能认为是双方违约。 在双方违约的情况下，应当根据双方的过错程度及因其过错而给对方当事人造成的损害程度确定各自的责任。 二、第三人的行为造成违约 合同法第 121 条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。 ”这实际上进一步确定了合同的相对性规则。根据概规则产生“债务人为第三人的行为向债权人负责的规则” 。债务人为第三人的行为向债权人负责后，可以依据法律规定向第三人追偿。 免责事由 一、免责事由的概念和特点 我国合同法仅承认不可抗力为法定的免责事由。 合同法第 117 条规定：不可抗力“是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况” 不可抗力包括某些自然现象和社会现象。其主要特征在于：一方面，它具有不能预见性；另一方面，它具有不能避免并不能克服性。不可抗力包括以下几种情况： 第一，自然灾害，如地震、台风、洪水、海啸等。 第二，政府行为。 第三，社会异常现象。这主要是指偶发的事件，如罢工、骚乱等。 在不可抗力事件发生后，当事人一方因不可抗力的原因而不能履行合同，应及
