1、浅论中国古代亲属相容隐制度摘 要亲属容隐制度是我国古代法律中的一项重要制度,它规定一定范围内的亲属可以相互隐匿犯罪,若对法律规定应该相互隐匿的亲属进行告发,则告发者将被处以刑罚。本文简要介绍了亲属相容隐制度产生的原因分析了亲属相容隐制度的价值 并由此提出了传统的亲属相容隐制度对我国现代法制建设的几点启示。关键词：亲属相容隐；局限；启示AbstractThe relatives concealment system is an important law system in ancient China, it provides a range of relatives can mutual co
2、ncealment of crime, if the law should be mutual hiding relatives was reported, it will be sentenced to punishment. This paper briefly introduces the reasons of relatives hidden system compatibility analysis of the relative tolerance and hidden system value and puts forward the traditional relatives
3、hidden system compatible Enlightenment on the construction of modern legal system in china.Keywords: relatives compatibility implicit limitation; enlightenment目 录引言 .4一、亲属相容隐制度产生的原因 .5（一）家族组织的长期存在 .5（二）以孺家思想为主的封建正统法律思想的形成 .6（三）亲情义务同法律义务间的缓冲带 .6二、亲属容隐制度的价值分析 .7(一)亲属容隐制度能够体现法律的人性化 .7(二)亲属容隐制度符合期待可能性理论
4、 .8(三)亲属容隐制度有助于社会的稳定 .8三、中国古代亲属相容隐制度的局限性 .8（一）缺乏平等思想 .9（二）制度定位上的义务本位主义 .9（三）尊卑伦常礼教永远是首位 .9四、亲属容隐制度对我国现代法制建设的启示 .10（一）我国刑事诉讼法规定证人有作证的义务 .10（二）变义务为权利 .10（三）取消不平等规定 .10结论 .11参考文献 .12致 谢 .13引言亲属容隐制度是我国古代法律中的一项重要制度,它规定一定范围内的亲属可以相互隐匿犯罪,若对法律规定应该相互隐匿的亲属进行告发则告发者将被处以刑罚。这项法律制度肇始于先秦,经过历代统治者的补充、修定,使之不断地完善,到唐时已形成
5、一个庞大的容隐体系。这个容隐体系为唐以后历代封建王朝法律所沿袭。可以说,亲属容隐制度基本上同整个封建王朝相始终。对亲容隐制度进行研究,清末的著名法学家沈家本可谓第一人,在其所著历代刑法考中将亲属容隐列为专项,对其发展进行了考证。可惜由于材料所限而使而考证显得简单,没有完整揭示出容隐制度的发展脉胳。民国时期,杨鸿烈所著中国法律思想史对亲属容隐的考证较之前书更为精细,材料也更加充实并且指出容隐制度与儒家所主张的“亲亲”有很大关系。同时代的法学家瞿同祖在其所著中国法律与中国社会一书中,也对亲属容隐进行了研究。在该书家族章中专列容隐一项,将历代法律中对容隐制度的规定,对违犯法律而举告者处以何种刑罚作了
6、详细的论证,更可贵的是作者把容隐制度同家族制度联系起来研究,认识到了容隐制度的本质。 可以说,瞿同祖先生关于容隐制度的研究至今仍有重大的学术价值。新中国成立以后至改革开放以前的这段时间,亲属容隐制度被认为是封建社会的垃圾加以抨击,因此在此期间对容隐制度的研究没有再深人下去,仅仅是在中国法制史及法律思想史中顺带提及。八十年代以后,随着改革开放,中外学术交流日益加深,一些法学研究者对容隐制度的研究采取了新的思路并得出了一些新的看法,如范忠信的中西法律传统中的“亲亲相隐” 、 “亲亲尊尊”与亲属相犯: 中外刑法所暗合、 亲亲相为隐:中外法律的共同传统等,在这些文章中 ,范先生意图纠正长期以来中国法史
7、学界存在的一个误解,即亲属容隐是中国传统法律特有的原则或制度。并且作者在考察中外容隐制度内容后得出结论说:这一法律文化现象在人类文明史中有其自身的地位和价值,它是人性在法律制度中的体现。沙君俊、李鸿的“亲亲相隐”在现代社会的活化一文,指出“亲亲相隐”是应该正视的伦理道德,强调伦理道德是法律的根源和归宿。 可以看出,这一时期学者们均试图在容隐制度研究方面走出一条新路。从目前对亲属容隐制度的研究成果来看,仍不十分完善。首先,在材料方面还没有尽可能多地占有现有材料,这导致对亲属容隐制度的研究往往局限于唐宋律和明清律,而对唐以前的容隐制度则付诸网如,另一方面对唐代容隐制度的研究又往往仅注意名例篇同居相
8、为隐而忽视了唐律其它部分与此相关的规定。我们认为只有把所有相关规定结合起来加以研究,才会对亲属容隐制度有个完整的理解。其次,对容隐制度的发展变化规律注意不够。我们认为在容隐制度发展变化的过程中,它是遵循着一定的规律的。最后,对容隐制度的评价上,我们认为它是属于维护封建家族组织的法律,它所代表的传统法律意识至今仍然阻碍着我国社会主义现代化法制建设,应该对其予以彻底的批判。一、亲属相容隐制度产生的原因法律制度是社会产物,是社会制度之一,是社会规范之一,它维护现存的制度、道德和伦理等价值观念,同时它也反映某一时期、某一社会的社会结构,所以说法律与社会的关系是极为密切的。我们在探讨某项法律制度产生的原
9、因时必须把同它相适应的社会联系起来,从社会的大环境中寻找其产生的各种因素。对亲属容隐制度的产生原因的探索也应该坚持这样的原则。我们认为亲属容隐制度的产生同以下三个方面的因素密切相关。（一）家族组织的长期存在家族组织的长期存在是亲属容隐制度产生和存在的社会基础。在谈到中国古代社会结构时,学者们都认识到“家国同构”这一特征。所谓“家国同构”就是指家族与国家在组织结构方面的共同性,从根本上来讲是源于氏族社会血缘纽带解体不充分而遗留下来的血亲关系对人们社会关系的深刻影响,无论还是“国”,其组织系统和权力配置都是严格的父家长制。从结构相似方面,家是小国,国是大家。在家族内部,父家长地位至尊,权力至大;在
10、国中 ,君主地位至尊,权力至大。父家长在家族内君临一切,“家有严君焉,父母之谓也” 。君主是全国子民的严父,“夫君者,民众父母也。 ” 而且,“就像皇帝通常被尊为全国的君父一样,皇帝的每一官吏也都在他所管辖的地区被看做是这种父权的代表”各级地方政府的行政首脑亦被视为百姓的“父母官”,简言之,父为家君,君为国父,君父同伦,家国同构,宗法关系因之渗透于社会整体,因此“齐家”与“治国”相互为用。古人有“有天地然后有万物,有万物然后有男女,有男女然后有夫妇,有夫妇然后有父子,有父子然后有君臣”的看法,就毫不含糊地把家庭关系作为国家关系的先导和基础,故而梁启超说:“吾中国社会之组织,以家族为单位 ,不以
11、个人为单位,所谓家齐而后国治是也。 ”（二）以孺家思想为主的封建正统法律思想的形成以孺家思想为主的封建正统法律思想的形成,是亲属容隐制度产生的政治原因。秦朝在统治思想上推行法家学说,强调“以法为教”,“以吏为师”,“不知亲疏远近贵贱美恶,一以度量断之”,企图以法家的精神建立新的社会秩序,但结果却激化了社会矛盾,导致秦王朝迅速灭亡。西汉初年,统治者吸取了亡秦的教训,以道家、法家相结合的黄老思想为指导,约法省刑,与民休息。鉴于秦朝强调“法治”,使小农家庭在繁重的剥削与压迫之下不断破产和覆灭,汉代统治者强调“任德”,提倡“孝道”,用血亲关系来维持社会家庭内部关系的联结,以达到治家安国的目的。汉代统治
12、者制定了大量的以提倡、鼓励家庭内部团结的措施,大力提倡并奖励孝子,如: 仕进中的“孝廉”科;不提倡“分财别居”,大力褒奖“共居同产” 。可以看出,统治者已经注意到用儒家的伦理名教来建立新的统治秩序。汉武帝接受董仲舒“罢黝百家、独尊儒术”的建议,使儒家思想成为正统的封建统治思想,这样儒家经义成为宗教、哲学、政治、法律以至人们日常生活的准则。在法律上也便开始形成了以儒学为指导的封建正统法律思想。当然,此时的儒家思想已不同于先秦儒家思想而是以儒为主,儒法结合,吸收道、阴阳、名等诸家有利于封建统治的新儒学思想。这种新儒学思想概括起来也就是“君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲”的“三纲”,并用天人感应论来为“
13、三纲”进行辨护。自西汉中期以降,立法、司法都要求“应经合义”,因此,司法审判中出现了以儒家思想作为断案的准绳,即“以经注律”,“经义决狱”的司法审判形式。（三）亲情义务同法律义务间的缓冲带中国传统社会中非常重视宗法伦理,在以血缘和婚姻为纽带联结而成的亲属团体内部即家族组织里,每一成员都依其亲属身分而相对于团体内部的其他成员,享受不同的权利并承担不同的义务。伦理规范的作用在于维护血缘、婚姻关系中具有自身特征的秩序。与伦理规范不相同的是:法律规范则注重人的社会性 ,它以调整普遍存在的一般社会关系为目的。由于他们各自调整的侧重点不同,从而在运作过程中出现伦理和法律产生冲突。这种冲突最集中体现在义务方
14、面,也即是体现在基于伦理关系而形成的亲情义务和基于国家社会统治而形成的法律义务,这在中国古代被称作:“忠” 、 “孝”之间的冲突和矛盾。由于每一社会成员均为一身二任,他们既是特定的家庭成员,同时又是一般意义上的社会成员,这就决定了每一社会成员在具有伦理身分的同时又具有社会身分。这两种身份要求他必须同时履行两种义务,然而这两种义务常常存在着矛盾与冲突。那么如何协调两者的关系,减少其冲突,使它们能够更有效地共同维系社会的稳定,这是古代统治者一直在不断探寻着的问题。虽然古代有“忠孝两全”的提法,但现实社会生活中两者的冲突却存在着,因此解决这个问题是不容回避的。亲属容隐制度为解决此类矛盾冲突提供了一种
15、方式。二、亲属容隐制度的价值分析亲属容隐是古代家族主义在法律上的体现，其目的在于维护和巩固家长制家庭和尊长的独尊地位，以及整个家庭、家族关系的和谐稳固。然而，这一切必须以国家根本利益为前提，当国家利益同家族利益发生冲突时，就必须牺牲家族利益，这也是亲属容易制度的特征之一。这一特征的详细记载是唐律名例中“，若犯谋叛以上者，不用此律” 。即犯谋反、谋大逆、谋叛等罪的，亲属不得相隐匿。当然，这是维护封建王权的一个典型的写照了。不能否认，封建统治者是基于对家庭伦理的尊重和改造建立起宗法制度、三纲五常、君权至上等等维护统治阶级利益的观念和秩序，我们固然要反对封建糟粕，但不能简单地认为封建社会有的，当代社
16、会就不可取。简单地抛弃亲属容隐制度并不明智，应该有限度地借鉴、继承。(一)亲属容隐制度能够体现法律的人性化古往今来，人类最真挚的感情就是亲情，对家庭人员的爱是人的最基本的感情之一。维护家庭的和睦与稳定是每个人的本性。如果让亲人之间相互举报、揭发、证明犯罪，那么他们之间就会产生不信任与怨恨，正常生活就会受到干扰，亲属间相互扶助等义务就无法实现，家庭关系不稳定甚至破裂。试想，连家庭这个社会最基础的单位都无法稳定和睦，社会的安定又从何谈起呢？亲属容隐制度是从捍卫家庭的人性本能角度出发，将一些个案的司法价值让位于家庭关系的和谐与稳定，避免将无辜的犯罪嫌疑人近亲属置于指证犯罪的尴尬处境，体现了法律的文明
17、和人性的关怀。在人性理论支配下的亲属容隐制度其意义在于法律极其重视人之本身以及人赖以生存的家庭，防止人性的异化、夫妻反目、父子互质、兄弟相残等不符合人的一般感情的情景出现。试想如果夫妻之间秘密交往在他日会被迫成为庭上证言，婚姻还有何安全可言，如果你每时每刻都在“大义灭亲”里挣扎，你又怎能安心地工作、学习、生活。所以，亲属容隐制度屈法申礼的精神实质能够体现法律的人性化。(二)亲属容隐制度符合期待可能性理论所谓期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。期待可能性理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对其进行法的非难，因而不存在刑法上的责任。“徒法
18、不足以自行” ，法律的实现有赖于人们的遵守与服从。因此，立法者必须考虑其所制定的法律是否会得到大众的一体的遵守，即法律的现实可行性问题。若要获得大众的遵守，那么法律只应要求人们为其可为之事，而不能期待人们去完成其不可能完成的任务。在现实生活中，举报、揭发亲属犯罪的情况极少发生，罪犯的亲属往往借口“不知道案件真实情况”来规避作证的义务。封建统治者顺应民情，设立亲属容隐制度，免去为犯罪亲属作证的义务，正是注重法律现实可行性的表现。(三)亲属容隐制度有助于社会的稳定亲属相容隐制度规定亲属间相互隐瞒犯罪的义务，可以避免拘传亲属、拷讯亲属，在一定程度上可以减轻株连，防止司法滥刑。亲属容隐制度给予人的关爱
19、，这于个人无疑是无上的福音。但是，在封建社会，统治者治之所以把其作为一项法律制度确定下来，在于一种更大的利益驱动，那就是维护社会的安定。这是维护统治利益所需要的。亲亲相隐所饱含的融融温情，培育、增进了家庭的和睦与稳定，而家庭的和睦与稳定，则意味着国家的安全与稳定，社会的和平与秩序，更加意味着国家统治的稳固与安全。三、中国古代亲属相容隐制度的局限性任何制度的存在都受当时的历史、政治、文化等社会因素的影响，亲属相容隐制度存在于我国古代封建社会，必然带有封建制度的弊端。笔者认为，亲属相隐制度的局限性主要有以下几点：（一）缺乏平等思想中国的封建社会一直是身份等级森严的集权专制社会，统治者在确立亲属相容
20、隐制度时也将其建立于特定身份者之间，特别强调身份的等级差别。例如，父告子，可以无罪或虽成立犯罪却可减轻或免除刑事处罚，而子告父却属于“十恶”中之“不孝”罪，罪致极刑。唐之后虽确立双向容隐，但法律赋予尊长者及卑幼者的义务大小一直不同，并且依“爱有差等”确定对越近的亲属隐匿义务越重，对越远的亲属隐匿义务越轻。身份等级的严格划分成为亲属相容隐制度的首要特征，在其中找不到平等思想的痕迹。（二）制度定位上的义务本位主义综观亲属相容隐制度的发展历程，亲属相容隐是作为一项法律义务存在的。换言之，亲属容隐制规定的是容隐义务，而非容隐权，因为对该制度的保障是通过对不容隐行为给予刑事制裁的方式实现的，而不是以对权
21、利享有者的维护和保障为出发点的。当然我国封建法律思想的义务本位主义是极其普遍的，并非为亲属容隐制所独有，这是由当时特定的经济、政治、思想、文化水平所决定的。梁治平先生认为：中国古代的“礼法”文化没有“权利”观念得以形成的社会背景和价值基础。所以，亲属相容隐制度在设计理念中不存在“权利”的概念，其制度定位上的义务本位主义在当时而言也是具有相对合理性的。（三）尊卑伦常礼教永远是首位我国封建社会法律的指导思想是“君为臣纲，父为臣纲，夫为妻纲” 。封建统治者设立亲属相容隐制度是为了维护封建伦常关系，明确尊长与卑幼间的不平等地位，明确卑幼对尊长承担的法定义务，进而维护其封建专制统治。当人类亲情与其统治利
22、益相冲突时，统治者的选择永远都是其伦常统治秩序，而人类亲情则被毫不犹豫地牺牲掉了。这不仅表现在各朝代对于谋反、谋大逆、谋叛等国事重罪完全禁止隐匿，而且在其他普通罪名也有类似表现，如北魏律规定“母杀其父，子不得告，告者死” 。依此规定，无论是自己的生母，还是继母，杀了亲生父亲，都不得告。如果是生母杀了生父，子不得告尚可理解，但如果继母杀了生父，子不能告则未免不近人情。 唐律也有嫡、继母杀其所生庶母不得告之规定。这种规定也是非常冷血的，本来就血缘亲疏而论，生母最近，嫡、继母只是伦理上的母亲，她们杀生母，许子告状才合亲情，但此时尊卑伦常压倒了亲情，对人性的尊重让位于身份等级划分。四、亲属容隐制度对我
23、国现代法制建设的启示封建社会灭亡之后，古代的亲属容隐制度完全从我国法律制度中消失了，但其所蕴涵的精神能否为我国现代法制建设借鉴呢？根据前文对该制度价值及局限性的分析，笔者认为答案应该是肯定的，可以从以下几方面考虑：（一）我国刑事诉讼法规定证人有作证的义务根据“亲属相容隐”的原则和精神，笔者认为应补充规定亲属除外，即赋予亲属“拒绝作证权” 。当然该“亲属”的范围必须明确规定，由于我国现行刑法、刑诉法已赋予“近亲属”在实体和程序上一定的法律地位，故可以规定“亲属”的范围为“近亲属” ，即配偶、父母子女、同胞兄弟姐妹，而摒弃古代按亲等计算的方法。（二）变义务为权利正式确立近亲属的容隐权和拒绝作证权古
24、代的亲属相容隐是一种法律义务，而现代社会民主权利意识已深入人心，如果再将容隐规定为义务，告发有罪的近亲属要受到刑事制裁未免让人觉得十分荒谬。但是若将其规定为近亲属享有的一项权利，则可以充分体现对人们权利的尊重和保护。主动向有关部门报告近亲属的犯罪行为，可视为其主动放弃容隐权，这样才符合现代法学理念。（三）取消不平等规定摒弃“家长权”及“孝悌”观念法律面前人人平等，男与女、长辈与晚辈应享有平等的容隐权，其行使容隐权的法律后果也相同，不应存在亲疏有别、身份等级差距及性别歧视的情况。（四）规定“近亲属容隐权”的限制性条款为了在保障个人权利的同时打击犯罪，保护国家和社会利益，必须对“近亲属容隐权”加以限制：1近亲属的容隐行为只能是不作为，最为典型的是拒绝作证权，而提供隐藏处所、提供财物帮助犯罪人逃匿或作伪证包庇犯罪人等则属于积极行为，不属于容隐权范围，行为人应承担相应的法律责任。但是，考虑其为犯罪人的近亲属，可以从轻或减轻或免于刑事处罚，以和“容隐权”相衔接。2对于社会危害性特别严重的犯罪行为，如政治性犯罪或社会影响特别恶
