1、第十章 民法一、总体情况分析根据 2003 年司法考试大纲民法部分和姚新华教授主编的 2003 年版国家司法考试辅导用书民法卷，对比 2002 年大纲和 2001 年李仁玉教授主编的 2001 年版的民法卷，第一次出现在大纲和辅导用书中的要点，现按章节表述如下：第一章 民法概述大纲民法调整范围、基本义务与附随义务、按份责任与连带责任、民事权利的救济（公力救济和自力救济）从原权利与救济权中独立出来成为一个小标题，更强调了权利的救济。教材第 4 页将财产分为积极财产和消极财产。第二章 自然人教材第三节出现住所的法律效果、第四节监护，将为未成年人设立监护人、为精神病人设立监护人改为法定监护、指定监护
2、、委托监护，变动较大。第三章 法人大纲法人人格否认、将法人变更的类型明确为法人的合并和分立、联营规避行为的效力第四章 物与有价证券大纲消耗物与不可消耗物。教材中物的表述为物体或自然力，尤其是自然力，显然不同于 2001 版的教材。第五章 民事法律行为大纲处分行为与负担行为、对特定人的表示与对不特定人的表示、民事法律行为成立的效力、期限与条件的区别、伪装行为 违反法律或者社会公共利益的行为、变更权、除斥期间 教材“误传”第六章 代理大纲和教材直接代理与间接代理第七章 诉讼时效与期限大纲和教材时效与诉讼时效、普通诉讼时效期间 特殊诉讼时效期间第八章 物权概述大纲抵押权的范围第十三章 债权概述大纲债
3、的特征第十四章 债的履行第二节债的履行规则大纲履行费用、第三节债的不履行和不适当履行、履行不能、拒绝履行、迟延履行、瑕疵履行第十五章 债的保全和担保大纲无效保证及其法律后果保证责任的免除第十七章 合同概述大纲诺成合同与实践合同、主合同与从合同、将格式合同（不可排除法定条款的效力 免责条款的提示和说明义务 非格式条款之优先效力 有利于相对人的解释原则）放在了第十八章合同的订立第一节。第十八章 合同的订立大纲要约邀请、缔约过失责任，教材对以上两点论述具体而有针对性。第十九章 双务合同履行中的抗辩权大纲当事人一方违约与同时履行抗辩权第二十一章 合同责任改为违约责任大纲继续履行、采取补救措施、赔偿损失
4、、违约金、定金责任。教材对赔偿损失、违约金、定金责任论述极为详细第二十二章 转移财产权利的合同大纲拍卖、自然人间的借款合同第二十三章 完成工作成果的合同大纲建设工程合同的主要条款第二十六章 不当得利和无因管理之债教材的理论性明显加强了，讲得更深了，要求更高了。第一次提到了不当得利与侵权责任的竞合、无因管理与侵权责任的竞合。第二十七章 知识产权概述大纲和教材第三节知识产权的保护第二十八章 著作权职务作品的种类及著作权归属、法定许可使用、著作权的保护期限、出版者的权利内容、承担综合法律责任的著作权侵权行为、承担民事责任的侵权行为、承担综合法律责任的侵权行为、软件复制品有关主体的法律责任、将软件著作
5、权的期限、软件著作权的限制独立成一个小标题第二十九章 专利权到第三十章 驰名商标保护大纲外观设计专利的授权条件、将专利申请的审批改为发明专利的审批、实用新型和外观设计专利的审批、标示权、注册商标的注销、注册商标的撤销、正当使用行为、驰名商标的保护独立成为一节，保护的地位明显增加，要引起重视。第三十一章 婚姻、家庭大纲可撤销婚姻、探望权、离婚诉讼无过错方的损害赔偿请求权及其行使条件，教材对以上三点讲得极为完整和详尽。第三十七章 侵权行为教材加了精神损害赔偿责任的内容记得万国学校骆勇校长于 2003 年 4 月 7 日人民法院报撰文司法考试分析及展望指出：司法考试可以归结为八个字“规律可循，变数可
6、测” 。2003 年大纲的出版，使“规律可循，变数可测”的旨趣豁然明朗。（一）变数中的不变，就是规律。1分值上，再次证明“大者恒大” 。2003 年民法分值在部门法中是最高的，占到 80到 85 分。卷三占 45 分、卷四占 35 分到 40 分。而 2002 年首届司法考试民法部分分值分布，按题型来分析，单选 22 分，多选 43 分，不定项选择 13 分，案例分析 28 分，共计 106 分。从考察的部门法来分析， 民法通则38 分，合同法 68 分，担保法 13 分，婚姻法 5 分，继承法 4 分，著作权法 3 分，商标法 2 分，专利法 1 分。由此可见，民法部分是司法考试中的“重头戏
7、”之一，其中民法通则和合同法各自占据着民法的“半壁江山” 。2考点上，再次证明“重者恒重” 。大纲民法部分整体稳定。因为 2003 年原则上考查的总体范围会继续缩小，以法学本科教育 14 门主干法学课程内容为限，因而重点内容会更加突出。所以，民法每年反反复复考察的仍是各部门法的重点内容和重点法条，重要知识点的考察重复率很高，重点更突出。综合历年司考民法的真题，主要考察的重点有：监护职责、宣告失踪、死亡的法律后果、合伙人资格的认定与合伙人债务承担、法人责任、民事法律行为效力判断、诉讼时效与除斥期间、共有关系、善意取得制度、民事权利的自我保护、侵权责任、不当得利和无因管理。物权法：物权优先效力、物
8、权的变动、按份共有、共同共有、担保物权、担保物权的竞合。合同法包括：合同法适用范围、要约、承诺规则、缔约过失责任、合同效力、代位权、撤销权、 “三大抗辩权” 、合同权利义务的转让和违约责任，在分论中一定要重点掌握买卖合同。担保法包括：保证人范围、保证效力、保证责任；抵押财产范围、抵押生效要件、抵押物的出卖和出租、抵押物的物上代位权；质押集中在动产质押的生效要件、质权的善意取得、权利质押的生效要件；留置权的适用范围及效力。知识产权法：三大知识产权法中各种权利的内容和限制、期限和法律责任。婚姻法：婚姻的效力、夫妻财产的认定、离婚的法律效果。继承法主要是继承人和遗产的认定，代位继承与转继承、遗嘱与遗
9、赠。3题型上，突出考察“司法能力” 。客观选择题中单项选择题、多项选择题、不定项选择题的格局明朗化，直接考察法条的时代已“一去不复返”了，更多客观题以案例形式出现，考察考生运用和理解民事法律制度的能力，突出了对民法基本理论的考察。（二） 大纲 、 法条和教材中新增的内容，就是变数。 “变”是指命题中积极反映法律变动之处，以求考出新意。1998 年担保法出台后，考出一道高达 13 分的案例分析题。2002 年因为担保法司法解释的颁布，考察了担保法司法解释规定的主合同内容变更对保证责任的影响；合同法司法解释对撤销权的规定。2003 年，知识产权法、婚姻法、精神损害赔偿这三个部分就是出题新意所在。具
10、体变动的内容，上面已有论述，不再赘述。（三）2003 年司考民法预测1分值分布。 民法通则25 分，合同法 35 分，知识产权法 10 分，婚姻法和继承法10 分，担保法 10 分。理由是民法通则和合同法内容一直是民法的重要考点，也是卷四案例的重要出题素材，所以这两部分最重要。知识产权在 1999 年出过一道 11 分的案例分析。从 96 年到 2002 年的分值统计，该部分一直保持在 10 分左右。因为今年知识产权大纲和教材内容的巨变，所以分值可能攀升。婚姻法大纲和教材的内容也有巨变，所以在分值上会有所增加，而继承法因为可考的内容寥寥，所以婚姻法的分值可能会大幅侵占继承法的分值。自 1998
11、 年来，担保法的分值变化很大，其中 1998 年考了 18 分，而在 1999 年只考了 4 分。在 2002 年的首次国家司法考试中担保法考了 11 分，比 2000 年的律师资格考试的 7 分有所提升。在 4 年中主观题完全以担保法为主线的是 1998 年的卷四的第一题。该题的 13 分中基本上是考察抵押和质押的法律制度。除此之外，担保法基本上作为与合同法相配套的考察点，即命题者设计的案例分析中基本上是以合同法为主线，穿插着考察担保法的知识点。所以我们认为今年司法考试担保法的分值应该在 10 分左右，不会有单独的案例分析，最大可能是在以合同法为主线的案例分析中把担保法作为一个知识点考察。随
12、着出题思路的综合性趋势的加强，可能会在担保中考察商法中的相关的规定，如除了公司法外，还有海商法中关于船舶的担保规定。由于担保法的司法解释中涉及到了程序法的规定，所以在关注实体法的同时，我们对程序的相关规定也要引起足够的重视。2难度与往年持平，但是在部分章节的考察上，更侧重理论上的要求。从大纲和教材的变化中，可以看出在民法通则 、违约责任、担保法、不当得利和无因管理、合同的订立章节的内容和论述，都较去年在理论的深度上有较大的提高。所以在复习中要注意层次的要求。 民法通则中的民事法律行为部分用表意行为来统领整章，不再停留在制度的介绍，而是有理论的要求，同时在分类上第一次提出了“处分行为和负担行为”
13、 。如在无效民事行为中第一次提到了“伪装行为” ，在代理中第一次提出“直接代理和间接代理” 、法人的人格否认理论。违约责任中有两大变化，教材一是对“三金” （违约金、定金、损害赔偿金）有了全面论述，二是在债的不履行和不适当履行这一章中第一次增加了履行不能、拒绝履行、迟延履行、瑕疵履行，同时在违约责任中第一次提出“预期违约和实际违约”违约形态。担保法教材中大量将担保法司法解释的内容加入，同时大纲新增的无效保证及其法律后果、保证责任的免除，一定要加以注意。不当得利和无因管理部分，教材的编写将要求从本科提高到研究生的教材水平，难度提升最大，最难掌握。同时提出的不当得利和侵权责任竞合、无因管理和侵权责
14、任竞合，使本来复杂的权利竞合出现在考生面前。教材合同的订立这章对要约邀请、格式合同、缔约过失责任都有详尽的论述。以上考点的第一次出现或被重新要求，使民法部分的理论要求上了一个大台阶。另外，2002 年第一次司法考试民法部分有 8 道历年的真题出现，分值比例不算小。但是今年这种“原题照搬”的情况不会出现了，可能考点相同，但是题目一样则不大可能了。这样，去年考生做题时“心中有数”的感觉不再有，取而代之的是“似曾相识” 。复习扎实的考生，一定会有好成绩的。3边缘化的知识可能再次被“追捧” 。边缘化的知识是指突破各部门法的划界，有交叉的内容。司法考试必然反映法律职业的要求，不仅精通实体法，同时能熟练应
15、用程序法。它的综合要求高，所以可以更好的考察考生的实践能力，兼顾考生对于法学理论和法条的掌握。2002 年民法部分涉及民事诉讼法的“边缘交叉”知识点受到命题者的关注。卷三不定项选择题 4 分的未成年人侵权案，就是民法和民诉的结合。今年最高院民事证据规则正式列入法律法规必读中，考生一定要注意。担保法司法解释中的关于担保诉讼程序的规定，大家也不要掉以轻心，不要在实体法中不关心程序法的问题。（四）对考生复习的建议复习时，建议要“奇正相济” 。 “正”是指历年的重点，如无权处分、善意取得、物权优于债权、买卖合同的风险负担等重点被多次考察。一定要精通。 “奇”是指对大纲和教材增删部分，要作好出题者出“奇
16、兵”的防御准备，要认真分析，精心应对。要克服“三大错误倾向”：一是力戒“急功近利” ，要循序渐进。民事法律理论经过历史的积累，形成了博大精深的理论体系。所以要全面掌握民法的体系结构，做到系统化、完整化。同时也是司考重在考察司法能力的基础。民法的学科特点决定了它不同于考察认知性知识的法理、宪法、国际经济法、职业道德。因此，要提早复习。二是力戒“学究式复习” ，要点到为止。 “学究式复习”是指复习时，对于所有民法内容都进行研究式复习，不论重点与细节都研究，这不符合应试的要求。每个考点要求掌握的程度在大纲和教材中有所体现，要注意把握分寸。如民事法律行为中出现了“负担行为和处分行为”的分类，但是不要深
17、入研究物权行为理论，因为这是可以写博士论文的题目。三是力戒“单一式复习” ，要综合复习。灵活运用考试复习技巧，做到“事半功倍” 。首先是基础理论提高阶段，系统复习重点学科的基础理论知识，辅以一定数量的套题及模考分析，透彻、系统地掌握理论性强的内容。其次是全面复习的强化阶段，其更侧重于重点法条的分析与理解。第三是对重点法条进行融会贯通的复习和典型案例解析，提高做题技巧。第四是模考冲刺阶段，用全真模考来测试自己的得分能力，对知识体系进行全面的检测。第五是考点、重点、难点的最后突破阶段，精选重中之重，完成最后的查漏补缺。二、大纲的变动民法大纲整体稳定，局部有变。大纲卷首加了“基本要求” ，明确了民法
18、考察的目标，归纳为：全、准、精。 “全”是指全面把握民法体系，尤其提到了民法总则、债权法、物权法的体系联系。 “准”是指准确把握民法各概念、理论、制度的内容和区别。 “精”是指用民事理论解决民事案例的精益求精。以下结构是 2002 年大纲的结构，没有说明的部分，则没有变化。（一）从第一章到第七章此部分属于民法总则内容，体系和逻辑性极强，所以对于变动内容，要在理论上有所把握，从理论上看熟、吃透。在单选题和多选题、不定项选择题中会考察的。第一章民法概述（1）第二节民法的调整对象增：民法的调整对象将人身关系与特征放在财产关系的概念与特征之前，更体现了民法对人身和人格的尊重。（2）第三节民法的渊源删：
19、宪法中的民法规范、自治法规、经济特区法规中的民事规范将民事法律改为民法通则以及民事单行法；将国家机关对民法规范的解释改为最高人民法院民事解释；将民事习惯改为习惯（3）第四节民法的适用范围民法在时间上的适用范围明确了民法的生效和失效、民事法律规范的溯及力问题（4）第六节民事法律关系删：民事责任的分类增：民事法律关系的特征基本义务与附随义务按份责任与连带责任在体系编排上有调整，更加合理。共有三处变化：一是将原来的民事权利、民事义务和民事责任统而论之的体系改为分而论之，概念更明确了。二是民事权利的救济（公力救济和自力救济）从原权利与救济权中独立出来成为一个小标题，更强调了权利的救济，在 2002 年
20、卷三第 16 题考的是自力救济。三是民事法律事实(民事法律事实的概念 事件 行为) 放到民事法律关系的最后。说明：基本义务与附随义务，是第一次在大纲中出现，又因为它产生于债权法，所以要能正确区别不同的义务。如（多选题）以下属于附随义务的有（ ）A 买卖合同交付标的物的义务B 根据交易习惯履行通知C 买卖合同的协助交付货物行为D 缔约中获得商业秘密，产生保密义务第二章自然人（1）第二节自然人的民事行为能力删：行为能力与意思能力 行为能力与责任能力增：对成年人限制民事行为能力与无民事行为能力的认定（2）第三节自然人的住所决定住所的标准改为“住所的设定与变更”（3）第四节监护为未成年人设立监护人 为
21、精神病人设立监护人改为法定监护、指定监护、委托监护第三章法人（1）第一节法人概述法人的特征，2003 年教材内容不同于 2001 年的教材（2）第二节题目从法人的民事权利能力与民事行为能力改为法人的能力删：法人的民事权利能力与自然人的民事权利能力的比较增：法人人格否认注：新增重要的知识点。注意教材上提到的最高人民法院关于企业开办的企业被撤销或歇业后民事责任承担问题的批复 ，可能出案例来考察对“法人人格否认”的理解。（3）第三节法人机关删：法人机关与法人的关系将法人机关的种类(法人机关的构成 法定代表人) 改为法人机关的类型（意思机关 执行机关 代表机关 监督机关）（4）将第四节企业法人的分支机
22、构改为法人机关与法人关系（5）将第五节法人的设立、变更、终止和登记改为第四节法人的成立、变更和终止删：设立的原则 法人资格的取得 登记的效力将法人变更的类型明确为法人的合并和分立（6）将第六节联营改为第五节法人联营增：联营规避行为的效力第四章物与有价证券（1）第一节物删：物的法律意义增：消耗物与不可消耗物物的特征，2003 年教材内容不同于 2001 年教材将主物与从物 原物与孳息 货币归入物的分类（2）第二节有价证券增：仓单第五章民事法律行为（1）第一节民事行为与民事法律行为概述删：民事法律行为的形式增：处分行为与负担行为说明：处分行为与负担行为的区别，有利于理解物权和债权的区别。可能的出题
23、方式是识别处分行为与负担行为。如多选题：以下行为属于处分行为的有：（ ）A 抛弃物权B 设定抵押权C 消费借贷D 买卖民事法律行为的特征，2003 年教材内容不同于 2001 年教材。（2）第二节意思表示删：独立的意思表示和非独立的意思表示 健全的意思表示和不健全的意思表示增：对特定人的表示与对不特定人的表示（3）第三节民事法律行为的成立与生效增：民事法律行为成立的效力说明：强调民事法律行为成立的效力，有利于理解合同的成立和生效，这是统一合同法的重要内容。（4）删：第四节民事法律行为的有效要件（5）第五节改为第四节附条件与附期限的民事法律行为增：期限与条件的区别说明：可能有案例的选择题，因为这
24、个点属于“易混淆的”（6）第六节改为第五节无效民事行为删：标的违法的民事行为 标的不确定或自始客观不能的民事行为增：伪装行为 违反法律或者社会公共利益的行为说明：正确理解伪装行为，能够判断，如为逃避执行将财产赠给相对人，事实上没有赠与和受赠的意思。（7）第七节改为第六节 可变更、可撤销的民事法律行为增：变更权、除斥期间第六章代理（1）第一节代理的概念和特征删：代理与相关概念(代理与传达 代理与代表 代理与行纪 代理与委托 代理与代位权)（2）第二节代理的分类删：指定代理增：直接代理与间接代理说明：直接代理与间接代理区别为了更好的理解合同法分则的直接委托和间接委托。所以一定要理解间接代理。（3）
25、第三节代理权删：基于人民法院或其他机关的指定而发生代理权的行使(代理权行使的概念 代理权行使的原则)指定代理权的消灭原因第七章诉讼时效与期限（1）第一节诉讼时效删：普通诉讼时效与特殊诉讼时效 特别法上的诉讼时效增：时效与诉讼时效增：普通诉讼时效期间 特殊诉讼时效期间（2）第二节期限增：期限的效力期间的始期与终期（二）民法分则部分（第七章至第三十七章）第九章所有权第一节所有权概述删：法人的所有权第十一章用益物权第一节用益物权的概念和特征删：用益物权的种类第十二章担保物权（1）第一节担保物权概述删：担保物权的种类（2）第二节抵押权增：抵押权的范围第十三章债权概述第一节债的概念与要素增：债的特征第十
26、四章债的履行（1）第二节债的履行规则增：履行费用（2）删：第三节选择之债、种类之债、多数人之债的履行增：第三节债的不履行和不适当履行：履行不能、拒绝履行、迟延履行、瑕疵履行说明：这是章节的变化，因为原来在合同法的合同责任中，这部分内容从合同法上升到债法总则，可见对其的强调。因为理论性强，要认真学习它们在合同法案例中的应用。可能在卷四案例题中考察，务必认真掌握。第十五章债的保全和担保第二节债的担保删：一般保证与连带责任保证的比较 保证人的资格定金与违约金增：无效保证及其法律后果保证责任的免除说明：增加的两点是考点，在历年考题中曾有反映，2003 年要重点掌握。第十七章合同概述第二节合同的分类增：
27、诺成合同与实践合同主合同与从合同将格式合同(不可排除法定条款的效力 免责条款的提示和说明义务 非格式条款之优先效力 有利于相对人的解释原则) 放在了第十八章合同的订立第一节。第十八章合同的订立（1）第一节合同订立的程序增：要约邀请格式条款合同缔约过失责任（概念和条件 适用 赔偿范围）说明：三点都是考点，重点复习。（1）第二节合同的内容和解释将合同内容一般条款（当事人的名称或者姓名和住所 标的数量质量 价款或者报酬履行期限、地点和方式 违约责任 解决争议的方法）法定条款改为必要条款和一般条款第十九章双务合同履行中的抗辩权第一节同时履行抗辩权增：当事人一方违约与同时履行抗辩权第二十一章合同责任改为
28、违约责任（1）删：第一节缔约过失责任（2）第二节违约责任删：违约行为类型(履行不能 履行迟延 履行不当 履行拒绝)自己有过失强制实际履行 违约金 损害赔偿增：继续履行 采取补救措施 赔偿损失 违约金 定金责任说明：对于违约责任形式的增删，凸现了对违约责任形式的重视，要认真学习五种责任形式的适用范围，尤其是赔偿损失、违约金、定金责任，是重点也是难点。第二十二章转移财产权利的合同（1）第一节买卖合同增：拍卖（2）第三节赠与合同删：赠与的撤销增：赠与合同的终止（3）第四节借款合同增：自然人间的借款合同第二十三章完成工作成果的合同（1）第一节承揽合同删：承揽中的风险增：承揽合同种类（2）第二节建设工程
29、合同增：建设工程合同的主要条款第二十四章提供劳务的合同（1）第三节仓储合同删：仓单说明：移到第四章中。（2）第四节委托合同删：类型说明：移到第六章代理第二节第二十六章不当得利和无因管理之债第一节不当得利之债删：第三人返还义务说明：大纲没变化，但是教材的理论性明显加强了，讲得更深了，要求更高了。注意这一变化，会在试题上有所反映。注意：从第二十七章知识产权概述到第三十章商标权，大纲内容变化极大，又因为该内容属于世贸规则概念下的考试内容，务必要对知识产权的内容精通，尤其是变动之处，更是重中之重。第二十七章知识产权概述增：第三节知识产权的保护知识产权纠纷的行政处理 知识产权的海关保护（备案 申请 调查
30、和处理） 知识产权的民法保护（知识产权侵权行为 知识产权法律责任 知识产权权利冲突 知识产权诉讼时效 知识产权诉讼特殊程序问题） 知识产权国际保护的基本原则（国民待遇 最惠国待遇原则 透明度原则 独立保护原则 自动保护原则 优先权原则）说明：绝对重点，第一次作为整节出现，肯定有考点。同时，知识产权各章的法律责任都被删去，统一为知识产权的保护，更说明本节的重要性。第二十八章著作权（1）第二节著作权的主体增：职务作品的种类及著作权归属（2）第四节著作权的限制增：法定许可使用著作权的保护期限（3）第五节邻接权增：出版者的权利内容（4）第六节著作权侵权行为增：承担综合法律责任的著作权侵权行为（5）第七
31、节计算机软件著作权增：承担民事责任的侵权行为 承担综合法律责任的侵权行为 软件复制品有关主体的法律责任将软件著作权的期限 软件著作权的限制独立成一个小标题第二十九章专利权（1）第三节授予专利权的条件增：外观设计专利的授权条件（新颖性 实用性 富有美感 不得与他人在先取得的合法权利相冲突） （2）第四节授予专利权的程序将专利申请的审批改为发明专利的审批 实用新型和外观设计专利的审批（3）第五节专利权的内容标题改为专利权的内容和限制增：标示权（4）第六节专利权的保护改为专利侵权行为删：专利侵权纠纷的处理(当事人协商解决 行政处理 司法解决)诉前临时措施和诉讼中的举证责任专利侵权行为的法律责任(民事
32、责任 行政责任 刑事责任)第三十章商标权（1）第一节商标的概述删：注册商标和未注册商标驰名商标（2）第三节商标权的内容删：商标权的期限增：标示权（3）第四节注册商标的撤销改为商标权的消灭删：注册不当商标的撤销(注册不当商标的概念 撤销程序及裁决机构) 争议商标的撤销 不使用或使用不当商标的撤销(注册商标不使用的撤销 使用不当商标的撤销)增：注册商标的注销注册商标的撤销（注册无效的撤销 违法使用商标的撤销）（4）第五节商标权的保护改为商标侵权行为删：侵犯商标权的法律责任(侵犯商标权的民事责任 侵犯商标权的行政责任 侵犯商标专用权的刑事责任)增：正当使用行为（5）增：第六节驰名商标的保护(驰名商标的概念 驰名商标的认定 驰名商标的特殊保护措施)说明：驰名商标的保护独立成为一节，保护的地位明显增加，要引起重视。注意：因为编写依据的是新修改的婚姻法和婚姻法的司法解释，变动较大，作为重点掌握。第三十一章婚姻、家庭（1）第一节结婚增：可撤销婚姻（可撤销婚姻的概念 请求撤销的程序 行使撤销权的法定期间）（2）第二节离婚
