1、及时应对新版合同 加强施工合同管理执行 2013 版施工合同及合同管理新制度的十二个操作问题中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会主任上海市第十、十一届政协常委 上海市建纬律师事务所主任 朱树英今年 7 月 1 日，住建部和国家工商总局将正式施行 2013 版建设工程施工合同（示范文本） （GF-2013-0201，下称 2013 版施工合同） 。由于己在国内建筑市场使用 14 年的 1999 版建设工程施工合同（示范文本） （1999 版施工合同） ，已经严重不适应市场的需要和国家法律、法规的变化，尤其是最高人民法院 2005 年 1 月 1 日的关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律
2、问题的解释 （下称司法解释，见附件一）施行以来，司法解释所确定的关于建设工程施工合同纠纷处理的原则，与原施工合同的不适应市场需求以及施工企业合同管理落后的矛盾更加突出。从 2009 年开始，经过先后 4 年多的努力，由住建部和国家工商管理总局组建的新版施工合同修订课题组，已完成 2013 版施工合同征求意见稿的起草、网上征集修改意见、反复修改完成送审稿、报批稿以及专家论证工作，2013 版施工合同已顺利通过住建部领导最后的审批工作。当前，整个中国建设领域和建筑行业以及承、发包双方等各方市场主体认真学习 2013 版施工合同，为 2013 版施工合同的全面施行做好准备，已经成为全行业一项重要的学
3、习、培训任务，尤其是企业的合同管理适应 2013 版施工合同所设定的一系列新的合同管理制度，全面提升合同管理水平，切实做好应对准备，更是成为了所有承发包企业合同管理的当务之急。一、2013 版施工合同的法律地位及其文本设定八项新的合同管理制度。我国原先一直实施不分投资主体和工程建设项目区别的建设工程施工合同示范文本的单一管理体制，从国内第一版共 41 条的 1991 版建设工程施工合同（示范文本） 到第二版共 47 条的 1999 版示范文本，都适用于任何投资主体的任何工程项目的施工建设。2008 年起，国家经济改革和项目投资体制的改革不断深化，我国的建设工程施工合同示范文本的单一管理体制发生
4、了重大的变化。（一） 应高度重视我国 2008 年来形成建设工程施工合同管理的双轨制。自 2008 年以来，我国逐渐建立、完善了建设工程施工合同按是否属于政府和国有资金为主的投资主体，以及是否属于基础设施建设的项目客体进行区分，建立起建设工程合同由不同部门归口管理的双轨制。双轨制的涵义有二：按国务院的“三定”方针，凡政府投资和国有资金投资为主的基础设施建设项目归口国家发改委牵头管理，非政府投资的房建项目归口住建部牵头管理，据此，国家已建立建设工程项目和工程合同的双轨制管理。目前，接轨国际惯例，我国按施工总承包和工程总承包的不同承包模式，主管部门已按“两两对应”方式颁发四个示范文本。住建部和国家
5、工商总局先后己施行两个市场投资的工程合同示范文本。国家发改委等九部委也先后施行两个政府投资的工程合同的示范文本。1、早在 1999 年 12 月，建设部和国家工商管理总局共同施行建设工程施工合同（示范文本） ，该文本共 47 条 177 款，一直沿用至今，现已为 2013 版施工合同取代。2、2011 年 11 月，住建部和国家工商管理总局共同颁布房建项目的工程总承包合同（2011 版示范文本） ，该文本共 20 条 108 款。3、2007 年 11 月，国家发改委等九部委共同颁发用于政府投资的基础设施项目的（标准施工招标资格预审文件）和（标准施工招标文件）试行规定即 56 号文件， 标准招
6、标文件中的施工总承包通用合同条款 ，共 24 条131 款。4、2012 年 1 月，国家发改委等九部委共同颁发用于政府投资的基础设施项目的设计、采购、施工总承包招标文件 ，其中的通用合同条款 ，共 24条 139 款。2013 版施工合同的颁布施行，使上述“双轨制”下的 4 个示范合同文本，都成为在法律体系健全前提下新的示范文本。以上 4 个工程合同文本的不同管理体制，反映了国家领导层的这样一种新的管理理念和指导思想：该政府管的事一定要抓紧管好，凡政府投资和国有资金为主的项目建设，政府主管部门要严加管理；不该政府管的坚决放开，凡市场投资的项目建设交由市场调控。据此，新版示范文本的签订和履行的
7、管理，主要应由当事人根据市场规律和法律规定由自主加强管理，这是一个我国经济管理体制进一步改革在建设领域的重要变化，使用 2013 版施工合同的各方当事人，务必在这样的认识的前提下建立自己的符合市场规律和市场需求的合同管理体制和机制。（二）建设工程合同示范文本的法律地位以及规范建筑市场的重要作用。国家主管部门的上述管理理念和指导思想，可以从颁布上述 4 个工程合同文本时的不同的表述和处理方式得到显明的反映。2007 年 11 月，国家发改委等九部委在颁布 56 号文件时，突出强调了政府主管部门加强对政府投资项目的严格管理，强调通用条款属于强制使用的文本，明确规定当事人对通用条款不得擅自修改。该通
8、知第 5 条规定：“行业标准施工招标文件和试点项目招标人编制的施工招标资格预审文件、施工招标文件，应不加修改地引用标准施工招标资格预审文件中的申请人须知（申请人须知前附表除外） 、资格审查办法（资格审查办法前附表除外） ，以及标准施工招标文件中的投标人须知（投标人须知前附表和其他附表除外） 、评标办法（评标办法前附表除外） 、通用合同条款” 。第六条规定：“行业标准施工招标文件中的专用合同条款可对标准施工招标文件中的通用合同条款进行补充、细化，除通用合同条款明确专用合同条款可做出不同约定外，补充和细化的内容不得与通用合同条款强制性规定相抵触，否则抵触内容无效” 。第 13 条规定：“因出现新情
9、况，需要对标准文件中不加修改地引用的内容做出解释或调整的，由国家发展和改革委员会会同国务院有关部门做出解释或调整。该解释和调整与标准文件具有同等效力” 。可见，九部委颁布用于政府投资工程项目的通用合同条款 ，属于当事人必须执行的行政强制性的管理规范。而这次住建部和国家工商管理总局在颁布 2013 版施工合同时，在新版示范文本的说明第二部分“示范文本的性质和适用范围”中明确：“示范文本为非强制性使用文本。为了指导建设工程施工合同当事人的签约行为，维护合同当事人的合法权益，依据中华人民共和国合同法、中华人民共和国建筑法、中华人民共和国招标投标法以及相关法律法规，住房城乡建设部、国家工商行政管理总局
10、对建设工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）进行了修订，制定了建设工程施工合同（示范文本）”。既然 2013 版施工合同不作为强制性使用文本，那么当事人是不是可用可不用？它的法律地位是什么呢？对于这个带根本性的问题，我们可以确定地说，新版施工合同的法律地位是我国以市场方式从事工程承包行业的交易习惯。对于 2013 版施工合同的法律地位，需要从以下两个方面来认识。其一，在法律、法规没有规定时，行业交易习惯可以作为判案的根据。所谓行业交易习惯，最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二） （见附件二）第 7 条规定：“交易习惯是指在交易行为当地或者某一领域、某一行业通
11、常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；或者指当事人双方经常使用的习惯做法” 。我国合同法第 61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定” 。 “第 125 条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思” 。很显然，按我国合同法和最高院的司法解释的规定，交易习惯是确定当事人对合同条款有争议时以及当事人未能达成补充协议时的合同真实意思表示的认定依据。其二，1999 版示
12、范文本通用条款中的有关规定因其行业交易习惯性质，成为最高院施工合同司法解释处理相关争议的依据。最高人民法院在制定建设工程施工合同司法解释的过程中，经反复研究，对于处理司法实践中的具体问题在没有相关法律、法规的规定时，采纳 1999 版施工合同通用条款的相关规定作为依据。针对司法实践中出现的工程实际竣工日期的认定、施工过程中出现质量事故对影响工期的处理等疑难复杂的问题，由于目前我国法律、法规并无相应的规定，司法解释分别采用 1999 版示范文本的相关规定作为处理的依据。例如，针对司法实践中出现的工程实际竣工日期的认定问题，司法解释第14 条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情
13、形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期” 。司法解释依据的是 1999 版示范文本通用条款第 32 条“竣工验收”的规定。 。该条第 1 款规定：“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数” 。第 2 款规定：“发包人收到竣工验收报告后 28 天内组织有关单位验收，并在验收后
14、 14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用” 。第 3 款规定：“发包人收到承包人送交的竣工验收报告后 28 天内不组织验收，或验收后 14 天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可” 。第 4 款规定：“工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期” 。第 5 款规定：“发包人收到承包人竣工验收报告后 28 天内不组织验收，从第 29 天起承担工程保管及一切意外责任” 。又如，针对施工过程中出现质量事故对工期影响的处理，司法解释第 15 条规定：“
15、建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间” 。司法解释依据的是 1999 版示范文本通用条款第 18 条“重新检验”的规定，该条规定：“无论工程师是否进行验收，当其要求对已经隐蔽的工程重新检验时，承包人应按要求进行剥离或开孔，并在检验后重新覆盖或修复。检验合格，发包人承担由此发生的全部追加合同价款，赔偿承包人损失，并相应顺延工期。检验不合格，承包人承担发生的全部费用，工期不予顺延” 。最高人民法院制定司法解释必须依据法律、法规的规定，并且具有解决具体法律问题的法理基础。上述两条司法解释规定并没有相关法律、法规的依据，最高院是在认真研究、确认 199
16、9 版示范文本的通用条款属于行业交易习惯，然后按合同法的相关规定，才做出了司法实践迫切需要的上述两条规定。因此，可以确定由建设行政主管部门提供的 2013 版施工合同的通用条款属于建筑行业新的交易习惯，符合合同法规定，当事人应当高度重视，提高相应的认识并作为交易习惯依据遵照执行。正如住建部建筑市场监管司吴慧娟司长指出的：“2013 版施工合同的合法、引导、适用、先进特点，对于有效遏制工程建设领域常见的拖欠工程款和民工工资、阴阳合同、违法分包、转包挂靠等违法违规行为，加强变更与索赔的管理，有效降低居高不下的涉及工程合同争议纠纷案件的数量，引导合同当事人正确理解合同权利义务，避免由于经营管理粗放、
17、风险预见不足等因素产生纠纷，将具有十分重要的意义。 ”（三）2013 版施工合同根据市场的需求，借鉴国际菲迪克合同（FIDIC）创设的八项合同管理新制度。2013 版施工合同针对市场情况的变化和实践中不规范操作，为妥善解决签订黑白合同、拖欠工程款、固定价格合同因市场波动的价格调整、工程质量缺陷与保修、工程保险与担保、违约责任的承担、工程索赔的没有期限、争议解决的旷日持久等主要问题，在修改时借鉴国际上成熟的菲迪克合同的经验，设定了八项新的合同管理制度，这应引起建设主管部门和所有承发包当事人的高度重视。这八项新的合同管理制度是指：第一，2013 版施工合同第 2.5、3.7 款确定承发包的双方互为
18、担保制度；第二，2013 版施工合同第 11.1 款确定价格市场波动的情势变更调价制度；第三， 2013 施工合同版第 14.4 确定逾期付款的违约双倍赔偿制度；第四， 2013 版施工合同第 13.2 和 15.2 款规定物权证书移交制度；第五， 2013 版施工合同第 15.2 款规定保修金返还的缺陷责任定期制度；第六， 2013 版施工合同第 18 条确定风险防范的工程系列保险制度；第七，2013 版施工合同第 19.1 和 19.3 款规定的索赔过期作废制度；第八，2013 版施工合同第 20.3 款规定前置程序的争议过程评审制度。上述八项新制度均借鉴国际菲迪克合同的成熟经验，其依据均
19、可在 1999 版菲迪克合同文本中找到答案（见附件三） 。八项新制度中。第一项双方互为担保制度和第三项违约双倍赔偿制度为 2013 版施工合同所独有，其它制度为双轨制下 4 个示范文本共同所有。二、从我国建筑市场两起震惊国内外的特别重大的案件，看加强施工合同签约和履约管理的重要性。2013 版施工合同实施后，对建设主管部门的合同备案以及承、发包方的合同管理，尤其是合同的签约管理和履约管理的质量都提出了新的要求，这务必引起有关各方的高度重视。一段时间来，由于国家立法滞后、建筑市场不规范，以及施工企业合同管理存在的欠缺和疏漏，致使我国建筑领域出现了一系列新问题，其中不少是疑难复杂的法律问题，这些问
20、题集中反映在上海静安的施工现场履约管理混乱引起的 11.15 大火致 58 人死 73 人伤,以及放弃合同签约管理的中海外集团波兰公路项目合同解除、被索赔 20 亿元人民币，以及上海静安的施工现场履约管理混乱引起的 11.15 大火致 58 人死 73 人伤的两大典型案例。1、施工合同失守签约管理导致的中海外波兰高速公路项目巨额索赔案。这是一个大型中央建筑业企业疏于合同签约管理所发生的典型案件。2009 年 9 月，波兰 A2 高速公路开始招标，中国海外工程有限公司（下称中海外） ，与国内四家公司组成的联合体以 4.4 亿美元的价格中标 A、C 两个标段（约 49 公里） ，几乎比其它公司的报
21、价低一半，连波兰政府预算的 28 亿兹罗提（约合 10 亿美元）的一半都不到。中海外在没有事先仔细勘探地形及研究当地法律、经济、政治环境的情况下，就与波兰公路管理局签下总价锁死的合约，以致成本上升、工程变更及工期延误都无法从业主方获得补偿，加之管理失控、沟通不畅及联合体内部矛盾重重，最终不得不撂荒走人。中海外在波兰面临的法律问题主要如下：（1）A2 项目 C 标段波兰语合同主体合同只有寥寥四页 A4 纸，但至少有七份合同附件。其中，仅关于 “合同具体条件”的附件就长达 37 页。招标合同参考了国际工程招标通用的菲迪克(FIDIC)条款，但与菲迪克标准合同相比，中海外联合体与波兰公路管理局最终签
22、署的合同删除了很多对承包商有利的条款。在国际通用的菲迪克条款中，如果因原材料价格上涨造成工程成本上升，承包商有权要求业主提高工程款项；同时菲迪克条款明确指出，承包商竞标时在价格表中提出的工程数量都是暂时估计，不应被视为实际工程数量，承包商实际施工时有权根据实际工程量的增加要求业主补偿费用。但所有这些条款，在中海外的合同中都被一一删除。合同为可能的变更只保留了一点可能性。关于变更程序，A2 合同补充规定称：所有导致合同金额变动或者完成工程时间需要延长的，必须建立书面的合同附件。此外，波兰业主还在合同中增加了一些条款，用以限制承包商权利。比如，菲迪克条款规定，如果业主延迟支付工程款项，承包商有权终
23、止合同，这一条款被明确删除。（2）中海外曾向波兰公路管理局提出，由于沙子、钢材、沥青等原材料价格大幅上涨，要求对中标价格进行相应调整，但遭到公路管理局的拒绝，公路管理局的理由和依据就是这份合同以及波兰公共采购法等相关法律规定。波兰公共采购法禁止承包商在中标后对合同金额进行“重大修改” 。一位熟悉法律的波兰人士解释说，波兰公共采购法是依据欧盟相关法律制定，禁止重大变更的目的是为了避免不正当竞争，因为以前波兰也经常出现竞标时报低价，后来不断发生变更，以至最终价格比当初竞标对手还高的情况。（3）语言也是一大障碍。波兰的官方语言是波兰语，英语在波兰人日常生活与工作中并不普及，精通中文且具备法律和工程专
24、业背景的翻译更是凤毛麟角。中海外联合体和公路局公路管理局签署的是波兰语合同，而英文和中文版本只是简单摘要，一位知情人士透露说， “中海外甚至只是请人翻译了部分波兰语合同” ，并且，由于合同涉及大量法律和工程术语，当时聘请的翻译并不胜任。在被取消合同后，中海外曾对外表示，波兰业主在工程合同中设置了诸多对承包人不利的条款，这是造成工程失败的主要因素。（4）菲迪克条款规定业主应在开工前向承包商支付垫款作为启动资金。但在中海外联合体取得的合同中，关于工程款预付的菲迪克条款全部删除，工程没有预付款，同时另外规定，工程师每个月根据项目进度开具“临时付款证明”(Interim Payment Certifi
25、cate)，核定本月工程额，承包商则据此开具发票，公路管理局收到发票之后才付款。（5）由于启动资金的捉襟见肘，中海外只好着力于“节流” 。中海外原本聘请了一家当地的法律事务所担任顾问，后来认为价格太高服务太少而辞退，最后雇了一位要价不高、20 多岁的波兰女孩来做项目律师。翻译也择选择便宜的用。有一次，一位波兰翻译帮助两位中波技术管理人员沟通，因其中文专业词汇量很不够，只得先将词汇从波兰语翻成英语，再通过字典将英语转换成中文。整个翻译过程颇费周折，效率极低。最后中方技术主管彻底糊涂了，频频追问：“这说的是什么？没听说过。 ”（6）没有关注环保成本，工程施工过程中，为迁移珍稀蛙类浪费了中海外大量的
26、精力，事实上，基建和环保的冲突在欧洲国家司空见惯。波兰罗斯布达(Rospuda)案即是一例。罗斯布达河河谷作为珍稀生态区受欧盟保护。波兰公路管理局计划于 2007 年 2 月开工修建一条“波罗的海之道”高速公路，需要通过罗斯布达河谷。后来，由于环保人士和机构不断游行抗议，欧洲委员会也发出警告，波兰最终解除了合同，并修改方案绕道而行。（7）在合同的争议部分，菲迪克合同文本中关于仲裁纠纷处理的条款全部被删除，代之以“所有纠纷由波兰法院审理，不能仲裁” 。这使中海外联合体失去了在国际商业仲裁法庭争取利益的机会。而工程建设纠纷因涉及很多专业技术，法官听不懂，一般都是先走国际仲裁程序，法官再据此判定。最
27、终在 2011 年 6 月 13 日，中海外宣布放弃 A2 高速公路项目，导致公路无法按期完工。为此波兰公路管理局对中海外及其联合体的索赔估算为 7.41 亿兹罗提(约合 17.51 亿元人民币元)，同时禁止联合体四家公司三年内参与波兰市场的公开招标。最近更是准备在中国起诉中海外联合体，索赔 2 亿欧元。本案是大型施工中央企业全面失守工程合同的签约审查和管理，企业法务能力根本不适应“走出去”战略的真实情况。2、转包以及抢工期致施工现场管理混乱引起的上海静安 11.15 大火案。这是一个中小施工企业工程转包、抢工期,疏于合同履约管理的典型案件。2010 年 11 月 15 日，上海市静安区胶州路
28、 728 号的存量房屋、共 28 层的教师公寓正在进行外墙改建、增加保温层和更换钢窗的施工，大楼住有 156 户、400 多名居民。下午 2：15，因外墙 10 层脚手架上两个电焊工违章施工的火星掉落，引燃易燃的保温材料并迅速吞噬着脚手架外侧的尼龙安全防护网，浓烟随即冒起，火势迅速蔓延终于酿成震惊国内外的重大城市火灾。经过对遇难者遗骸的 DNA 检测，上海“1115”火灾事故遇难人数为 58 人，其中男性 22 人，女性 36 人。除此之外，有 73 人在本次大火中受伤（见附件四）。本案工程合同发包人是上海市静安区建设交通委员会，建交委主任高伟忠因权钱交易，指使静安区建设总公司出面虚假投标，招
29、标代理机构与投标人互相串通虚假评标，静安区建设总公司中标后随即把工程转包给没有资质的静安佳艺装饰公司施工。该公司项目经理在人员密集的居民楼施工中使用易燃保温材料时不顾安全，毫无预防火灾意识，为抢工期提出拆除原有旧钢窗和外墙喷涂保温材料同步立体施工的方案，这个潜伏重大隐患的方案竟然获发包人及各方认可。虚假招投标和转包造成工程合同履约和施工现场管理混乱，才导致发生事故后造成重大的人员伤亡和财产损失。火灾事故中涉嫌重大责任事故罪的原静安区建设总公司法定代表人、总经理董放、原上海佳艺建筑装饰工程公司法定代表人、总经理黄佩信等 13 名犯罪嫌疑人被依法批准逮捕。此后，上海市人民检察院第二分院又依法对静安
30、区建交委主任高伟忠、静安区建交委综合科科长周建民和静安区建交委建管办副主任张权等三名“1115“特别重大火灾事故责任人，分别以涉嫌滥用职权罪等立案侦查并刑事拘留，并均被追究刑事责任，高伟忠被判 16 年。国务院事故调查组认定的六大问题为：第一、建设单位、投标企业、招标代理机构相互串通、虚假招标和转包、违法分包。第二、工程项目施工组织管理混乱。第三、设计企业、监理机构工作失职。第四、市、区两级建设主管部门对工程项目监督管理缺失。第五、静安区公安消防机构对工程项目监督检查不到位。第六、静安区政府对工程项目组织实施工作领导不力。2011 年 6 月 9 日，国务院批复对该事故的处理报告，依据有关规定
31、，对 54名事故责任人做出严肃处理，其中 26 名主要责任人被移送司法机关依法追究刑事责任，28 名相关责任人受到党纪、政纪处分。28 名受到党纪、政纪处分的责任人，包括企业人员 7 名，国家工作人员 21 名，包括省（部）级干部 1 人，厅（局）级干部 6 人，处以下干部 8 人。其中，给予上海市市委委员、静安区区委副书记、区长张仁良行政撤职、撤销党内职务处分；给予上海市市委委员、静安区委书记龚德庆党内严重警告处分；给予上海市副市长沈骏行政记大过处分。我们在认真学习 2013 版施工合同的同时,可以从上述两大典型案例吸取教训,高度重视并采取有效措施加强施工合同的签约管理和履约管理。三、准确贯彻执行 2013 版施工合同以及新的合同管理制度，应高度重视十
