1、第 1 页 共 18 页大 学法律硕士（JM）学位论文开题报告题 目： 作 者：年 级：专业方向：指导教师：论文类型：第 2 页 共 18 页1、选题的目的和意义；选题：论拟上市公司独立性存在的法律问题及建议独立性是上市公司运作的基本灵魂。作为拟上市主体，必须在向证监会申报材料之前，使公司达到一家上市公司的标准。证监会发审委对一家拟上市公司的材料审查中，最重要的关注点之一就是拟上市公司是否具备独立性以及是否规范运行。可以说独立性是拟上市公司成为一家能公开发行股票融资的公司基本条件之一。独立性可以保证公司利益最大化,是每一家拟上市公司必须考虑的问题。拟上市公司是否独立,意义非凡，直接决定到该公司
2、能否最终上市，也决定了公司能否建立现代企业制度,能否可持续发展。当然拟上市公司独立，最重要的作用是可以保护未来广大中小股东的利益。拟上市公司与其控股股东、实际控制人及其控制的其他企业之间在资产、人员、财务、机构、业务等方面存在诸多缺陷,造成了拟上市公司被发审委审核不通过。即使侥幸通过，也屡屡发生“内部人控制、大股东无偿或廉价占用上市公司资金、非公允的关联交易等现象,”本文拟从揭示本人参与的四家拟上市公司IPO项目出发,客观分析其在独立性方面存在的重大缺陷,力求探讨拟上市公司如何整改完善该方面的瑕疵,为公司进一步完成首次公开发行股票并上市以第 3 页 共 18 页及建立现代企业制度,成为一家卓越
3、规范的发行人而提供一些建议。2、选题在国内外研究的现状及你个人的新见解；该选题属于实务操作性较强，国内现有研究者的论文多是从公司治理问题及完善的角度分析，也有部分学者研究了公司的独立性。国内学者赵敏在内蒙古上市公司独立性问题与对策研究一文中，重点关注的是内蒙古20家上市公司的独立性存在的问题及对策。通过内蒙古上市公司独立运作现状、存在的主要问题、对策探讨等三个部分，结合了相关数据来论证了其提出的法律瑕疵，最终从体制建设、制度建设、公司治理、监管机制等四个角度阐述了对策及建议。并得出结论、企业上市不仅在于在资本市场直接融资,改善资本结构,更重要的是能独立自主、自我发展,优化生产要素,自觉追求公司
4、利润最大化和股东回报最大化,形成“独立、规范、诚信”的企业文化,推动证券市场持续、健康发展。学者魏彦珩在上市公司治理结构的法理思考中认为我国现行的单层二元制公司治理结构, 理论上缺乏合理性, 实践证明治理绩效欠佳。美英式的单层一元制治理结构本身存在天然缺陷, 更不适合我国国情。我国在单层二元制结构下引进少量独立董事的做法, 完全背离了独立董事制度的精义, 不但没有发挥独立董事制度的优势, 而且适得其反。最终得出结论，我国上市公司应采双层制治理第 4 页 共 18 页结构。学者王保树在非上市公司的公司治理实践: 现状与期待中通过对公司治理改革的现状以及公司治理改革的期待的描述，总结出非上市公司应
5、进一步改善董事会的决策机制、保障监事会获得信息的权利和途径, 以及进一步完善会计监查制度, 以保障公司治理的高效性和安全性。学者高岚在论上市公司治理结构中股东大会的地位一文中，认为股东大会地位定位的不同, 将导致处于公司治理结构核心地位的公司经营管理机构的构建方式及其指导理念产生巨大的差异。百余年来, 日本对此问题进行过激烈争论： 股东大会地位强化论；股东大会无用论; 投资者保护集会论等几种代表性学说甚至在基本立场方面都极为不同。我国公司法理论建设可从中汲取一定的理论经验, 在构建上市公司的治理结构,进一步完善公司法立法时, 应参考投资者保护集会论的理论构成。学者倪受彬在中国上市公司董事会治理
6、与制度完善结合新修改的公司法 、 证券法, 从董事会治理的角度讨论我国上市公司董事会制度的立法完善问题, 指出益事会的立法应该以上市公司利益最大化制度为目标, 而不是股东利益最大化, 更不是控股股东利益的最大化。在这个理论前提下, 在对我国现行的董事会运行实践和制度环境进行评述后, 指出我国上市公司董事会治理中, 董事会独立性不够董事会决策和监督功能弱化。最后对我国上市公司董事会制度的立法完善提出了一系列立法建议和对策, 包括设立上第 5 页 共 18 页市公司国有股权信托计划, 弱化政府透过股权对董事会的超强控制由债权银行提名专项董事参与上市公司运作, 以提高金融分业经营格局下银行信贷资金的
7、安全性和使用效益建立董事执业档案以培育职业经理人市场。学者胡晓静在德国上市公司中董事会与监事会的共同作用一文中，介绍了德国上市公司采用双轨制的公司治理模式, 即董事会和监事会分别担负公司的经营管理与监督职责。通过一系列权利、义务的分配, 使董事会与监事会能够在公司治理中紧密合作, 共同发挥作用。并介绍了德国上市公司中董事会与监事会的共同作用主要体现在以下三个方面: 一、董事会对监事会的报告义务; 二、监事会的同意保留权; 三、监事会的协商职能。最终得出结论德国上市公司中董事会与监事会的共同作用是完善公司治理的有效途径, 也在某种程度上减少了双轨制与单轨制下公司机关职权划分上的巨大差异。我国的公
8、司治理结构虽然也属于双轨制, 但实质上与德国的双轨制显然不同。在我国, 监事会与董事会是并列平行机关, 共同对股东大会负责。监事会既没有董事会的人事任命权, 也没有信息权、同意保留权和协商权。我国上市公司公司治理的进一步完善显然也需要依法强化董事会与监事会的共同作用。学者周庆等在控股股东行为与上市公司独立性一文中，从我国上市公司“流通双轨制”的特殊股权结构出发,通过分析“流通双轨制”下控股股东对我国上市公司治理机制、融资、经营、分配及重组的影响,指出就实质而言,上市公司的所有重大决策都体现的第 6 页 共 18 页是控股股东的意志,表现为控股股东利益的最大化,上市公司的独立性是相对的。本文的创
9、新点在于关注的不是上市公司，而是准备公开发行股票并上市的拟上市公司。除了和普通公司一样需要遵守公司法等相关法律、法规的规定，拟上市公司还需要将运行中出现的法律问题逐步整改辅导以达到上市公司的条件。这就对拟上市公司提出了新的要求。正是基于此，结合笔者参与的4个项目中出现的公司独立性方面的问题，创作这篇论文，以求能给相关领域带来部分启示。3、论文的结构、基本框架、主要论点、论据和研究方法；第一部分 论文结构及基本框架前 言一、 拟上市公司独立性的历史根源以及演变过程介绍公司独立性的含义的历史根源、演变过程，以及资产、人第 7 页 共 18 页员、财务、机构、业务等独立的意义，同时介绍国内外对公司独
10、立性研究的现状。本文并不仅仅限于公司法人人格的独立。（一）拟上市公司的界定介绍本论文所研究的拟上市公司的内涵以及国内外对拟上市公司的法律界定，并分析其与上市公司以及非上市公司的区别，同时将阐述证监会行政规章对上市公司独立性的具体要求。（二）独立性的内涵介绍独立性的内涵，即拟上市公司所具备的完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力。（三）拟上市公司独立性的历史根源通过对公司人格以及机构业务等历史发展过程，得出公司的独立性是在实践基础上一步步由法律确认而不是由法律创造。（四）拟上市公司独立性规范的演变过程针对上市公司独立性问题，证监会从1998年10月起不断发布关于上市公司独立性的规定，比如关于
11、对拟发行上市企业改制情况进行调查的通知 、 关于上市公司总经理及高层管理人员不得在控股股东单位兼职的通知 、 公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号 、 上市公司治理准则以及首发办法等等， 这些文件使得拟上市公司在独立性问题上必须与上市公司的最新要求保持一致。通过上市公司独立性演变过程，我们可以得出公司的独立性由三分开到五分开，法律更加注重独立性问题，从公司运行的各个方第 8 页 共 18 页面来规范独立性，避免出现同业竞争以及关联交易。（五）拟上市公司与非上市公司独立性的区别通过分析拟上市公司与非上市公司在独立性方面的差异来分析拟上市公司独立性的重要性。（六） 拟上市公司独立的要求及意义
12、1.资产上的独立公司从法律人格上划分为独立的资产与独立的意思。前者构成了公司作为独立的法律主体所须具备的进行生产经营活动的物质基础；后者则构成了公司作为独立的法律主体所须具备的独立的意志,即体现股东共同意志又不同于股东共同意志的作为独立的法律人格而独立生成的自主意志。显然,公司财产独立构成了公司独立责任的物质基础与重要依据。2.人员的独立即拟上市公司的总经理、副总经理、财务负责人和董事会秘书等高级管理人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除董事、监事以外的其他职务，不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业领薪；财务人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中兼职。现代
13、企业治理结构的形成和完善一方面要求公司管理的核心由原来的股东转移至专业的管理人员，实现企业的所有权与经营权的分离；另一方面，对公司高管人员的任职、兼职、领薪作出规范和要求，使企业得以更健康的发展。第 9 页 共 18 页3.财务的独立即拟上市公司应当建立独立的财务核算体系，能够独立作出财务决策，具有规范的财务会计制度和对分公司、子公司的财务管理制度；不得与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业共用银行帐户。财务数据是公司据以作出营业计划、判断公司发展前景的重要资料，而制订、掌管财务数据的财务部门如果缺乏独立性，意味着公司赖以作出经营决策的工具缺失，公司就也无法正确的对未来的生产经营进行科学的指
14、引、达到最大限度的缩减成本开支、创造利润的目标，这无疑影响了公司的盈利能力及整个治理结构的完整性。4.机构的独立拟上市公司应当建立健全内部经营管理机构，独立行使经营管理职权，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有机构混同的情形。机构混同意味着公司治理结构不严谨，难以达到公司各部门之间有效监督的目的，经营机构与财务机构的混同尤其可能导致企业间的权责不明，将构成企业独立发展的障碍，甚至为关联企业之间逃避债务、转移资产提供了便利。第 10 页 共 18 页5.业务的独立拟上市公司应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显
15、示公平的关联交易。此规定的实质在于公司是否能够独立进行生产经营，产品能否“自产自销”而不依附于任何人或任何企业，其中，如何规避同业竞争与关联交易，是证监会特别关注的问题。二、 拟上市公司独立性存在的法律问题（一）资产权属存在不清晰的法律瑕疵结合参与的四个项目，在资产权属方面主要存在公司设立时缺乏土地使用证以及土地出让合同，公司设立以及增资时缺乏相关验资报告，以实物出资时缺乏评估报告，房屋缺乏建设工程合同，缺乏建设规划许可证、公司的无形资产与股东或董监高的无形资产混同等问题。（二）高管兼职现象导致同业竞争同业竞争是指发行人的控股股东、实际控制人及其控制的企业从事与发行人相同或相似的业务，包括自营、为他人经营或委托他人代营等；人员独立方面具有一个普遍的问题，拟上市主体的总经
