1、 1 第四章：劳动法概述 一、名词解释题 1 劳动法，又称劳工法，是指调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系的法律规范的总和。 2 劳动法体系，是指一国的全部劳动法律规范按照一定标准分类组合所形成的，具有一定纵向结构和横向结构的有机整体。 二、简答题 1劳动关系的一般特征主要表现在：（ 1）它的当事人一方固定为劳动力所有者和支出者，称劳动者，另一方固定为生产资料占有者和劳动力使用者，称用人单位（或雇主）。（ 2）它的内容以劳动力所有权与使用权相分离为核心。（ 3）它是人身关系属性和财产关系属性结合的社会关 系。（ 4）它是平等性质与隶属性质兼有的社会关系。 2我国劳动法第 2 条规定
2、表明： （ 1）企业、个体经济组织（即个体工商户）的劳动关系都归劳动法调整。（ 2）国家机关、事业组织、社会团体的劳动关系中，仅限于劳动合同关系归劳动法调整。（ 3）国家机关、事业组织、社会团体的非合同劳动关系，即公务员和依法参照执行公务员制度的劳动者的劳动关系以及农村农业劳动者、现役军人等的劳动关系，不归劳动法调整，而分别归相应的公务员法、农业法、军事法调整。 2 3 劳动法的基本原则，是指集中体现劳动法的本质和基本精神，主导整个劳动法 体系，为劳动法调整劳动领域的社会关系所应遵循的基本准则。也可以说，是劳动法的核心和灵魂。劳动法基本原则的内容，可表述为以下各项： （ 1）劳动既是公民权利又
3、是公民义务原则；（ 2）保护劳动者合法权益原则；（ 3）劳动力资源合理配置原则。 三、论述题 1. （一）公法和私法的基本划分 公法涉及宏观利益（国家利益和社会公共利益），其调整原则是公法不得由当事人协议变更，即公法关系完全依法设定；私法涉及私人（公民个人和法人）利益，即微观利益，其调整原则是“协议就是法律”，即私法关系允许协议设定。民法是私法的典型，行政法是 公法的典型，劳动法、经济法则被视为兼有公法和私法性质（或曰私法公法化）的法律部门。 （二）西方国家劳动法的私法公法化 在西方国家，当劳动关系最初由民法调整时，作为雇佣合同关系而存在的劳动关系只是纯粹的私法关系；当劳动关系从民法中独立出来
4、由劳动法调整以后，继续允许雇主与劳动者以合同形式确立劳动关系和明确相互权利义务，但同时又对劳动关系作出许多必须由雇主严格遵循而不容其自主选择或与劳动者协议变通的规定，如最低就业年龄、最高工时、最低工资、劳动安全卫生条件等劳动基准。雇主在劳动关系运行过程中遵守劳动基准，不仅是对 劳动者的义务而且也是对国家的义务。雇主若不遵守劳动基准，就由有关行政机关强制执行。于是，劳动关系不再只是私法关系，而是一种具有公法关系性质的私法关系。因而，劳动法被称为私法公法化的法律部门。 （三）我国劳动法的公法私法化 3 在我国，劳动关系和劳动法的公私法性质变化情况，正好与西方国家相反。在计划经济体制中，实行的是统分
5、统配的就业制度、统规统调的工资制度和统包统揽的劳动保险制度，劳动关系实际上是劳动行政关系的延伸和附属物，属于纯粹的公法关系，因而，这种条件下的劳动法实际上是劳动行政法，属于完全意义的公法。实行经 济体制市场化改革以后，企业被赋予用工自主权，劳动者被赋予择业自主权；劳动合同的普遍推行，使劳动关系的运行和内容越来越取决于双方当事人的合意；劳动行政职能由对劳动关系的决定和支配，逐渐转变为对劳动关系的指导、监督和保障。这样，劳动关系不再是纯粹的公法关系，而兼有私法关系属性，原来只是公法的劳动法也随之兼有了私法特色。因而可以说，我国劳动法是一个公法私法化的法律部门。 2. (一 )劳动法是劳动者保护法的
6、主要表现 劳动法首先是劳动者保护法。无庸置疑，劳动法要保护劳动关系的双方当事人，但是，在总体上它向保护劳动者 倾斜。这主要表现在：（ 1）劳动法关于劳动关系双方当事人之间权利义务的规定中，偏重于规定劳动者的权利和用人单位的义务。可以说，劳动法对劳动者是权利本位，对用人单位则是义务本位。（ 2）劳动法对劳动者利益，以强行性规范规定只准提高而不准降低的最低标准，使其得到最基本的保护；对用人单位利益，则无这种保护性规定。（ 3）劳动法对用人单位单方解除劳动关系实行严格限制，即不仅规定必备的许可性条件，而且规定具体的禁止性条件和限制性条件；对劳动者单方解除劳动关系，有的国家不规定条件，有的国家则只规定
7、许可性条件而不规定禁止性条件 和限制性条件。（ 4）在劳动监察制度中，监察对象一般只限于或者主要是用人单位遵守劳动法的行为；至于劳动者遵守劳动法的行为，许多国家并不规定为劳动监察的对象。 （二）劳动法之所以向保护劳动者倾斜的理由 劳动法之所以向保护劳动者倾斜，这是因为：（ 1）在市场经济中劳动关系双方当事人之间，劳动者一般处于事实上的相对弱者地位，在劳动力供过于求的情况下更是如此。（ 2）在具有人身性和隶属性的劳动关系中，用人单位所支配和使用的劳动力，是劳动者生命力的主要内容，承载着劳动者的生存权，劳动力的消耗过程实质上就是劳动者生命的实现过 程，在此过程中，对劳动4 力的任何损害，都直接危及
8、劳动者生存。所以，在法律上，需要特别强调对劳动者的保护。 3. 保护劳动者，历来是各国劳动法所奉行的主旨。劳动法应当使劳动者的合法权益受到全面、平等、优先和最基本的保护。 所谓全面保护，即劳动者的合法权益，无论是财产权益还是人身权益，无论是法定权益还是约定权益，无论其内容涉及经济、政治、文化等哪个方面，无论它存在于劳动关系缔结以前、缔结以后或终止以后，都要置于劳动法的保护范围之内。 所谓平等保护，即全体劳动者的合法权益都平等地受到劳动法的保护。其含义和要求包括 两个层次：（ 1）各种劳动者平等保护。（ 2）对特殊劳动者群体的特殊保护。 所谓优先保护，即在特定条件下，当对劳动者利益的保护与对用人
9、单位利益的保护发生冲突时，劳动法应优先保护劳动者利益。 所谓基本保护，即对劳动者基本利益的保护。在劳动者的利益结构中，维持劳动力再生产所必要的人身安全健康、基本生活需要等利益属于基本利益，是劳动者的切身利益，因此，保护劳动者首先就是要保护劳动者的基本利益。 4. “单保护”表述与“双保护”表述，实质上反映出劳动法理念（倾斜保护）与民法理念（平等保护）之间的差异。 现行中华人民共 和国劳动合同法（草案）第 1 条既坚持了劳动法“单5 保护”的立法宗旨（即“维权”宗旨），又强调构建和谐稳定的劳动关系（即注重劳动者与用人单位之间的“利益平衡”），对此应予充分肯定。 劳动法是劳动者保护法。毋庸置疑，劳
10、动法要保护劳动关系的双方当事人，但是，在总体上它向保护劳动者倾斜。这主要表现在：（ 1）劳动法关于劳动关系双方当事人之间权利义务的规定中，偏重于规定劳动者的权利和用人单位的义务。可以说，劳动法对劳动者是权利本位，对用人单位则是义务本位。（ 2）劳动法对劳动者利益，以强行性规范规定只准提高而不准降低的最低 标准，使其得到最基本的保护；对用人单位利益，则无这种保护性规定。（ 3）劳动法对用人单位单方解除劳动关系实行严格限制，即不仅规定必备的许可性条件，而且规定具体的禁止性条件和限制性条件；对劳动者单方解除劳动关系，有的国家不规定条件，有的国家则只规定许可性条件而不规定禁止性条件和限制性条件。（ 4
11、）在劳动监察制度中，监察对象一般只限于或者主要是用人单位遵守劳动法的行为；至于劳动者遵守劳动法的行为，许多国家并不规定为劳动监察的对象。 劳动法之所以向保护劳动者倾斜，这是因为：（ 1）在市场经济中劳动关系双方当事人之间，劳 动者一般处于事实上的相对弱者地位，在劳动力供过于求的情况下更是如此。（ 2）在具有人身性和隶属性的劳动关系中，用人单位所支配和使用的劳动力，是劳动者生命力的主要内容，承载着劳动者的生存权，劳动力的消6 耗过程实质上就是劳动者生命的实现过程，在此过程中，对劳动力的任何损害，都直接危及劳动者生存。所以，在法律上，需要特别强调对劳动者的保护。 （若选择从其他角度进行论述的，例如
12、从公法与私法的兼容即社会法的角度，从劳动法与民法理念差异的角度，或者从保护劳动者合法权益原则内涵的角度等加以阐发的，只要言之有理，亦酌情给分。） 5.作为劳动法调整对象的劳动关系，并非一般意义上的社会劳动关系，而是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。 劳动关系的一般特征主要表现在：（ 1）它的当事人一方固定为劳动力所有者和支出者，称劳动者，另一方固定为生产资料占有者和劳动力使用者，称用人单位（或雇主）。（ 2）它的内容以劳动力所有权与使用权相分离为核心。（ 3）它是人身关系属性和财产关系属性结
13、合的社会关系。（ 4）它是平等性质与隶属性质兼有的社会关系。 (在 回答本部分内容时，应紧密联系题中所给草案条款展开论述，例如结合该草案条款中提及的双方特定主体、隶属性或称从属性标准、有酬劳动等关键词进行阐析。 ) 第五章：法律关系 一、名词解释题 1劳动法律关系，是劳动者与用人单位之间，依据劳动法律规范所形成的实现劳动过程的权利和义务关系。 2 劳动法律事实，是指劳动法所确认的能够引起劳动法律关系7 发生、续延、变更、暂停或终止的客观情况。 第六章：劳动法主体 一、名词解释题 1用人单位团体，是由用人单位依法组成的，旨在代表、维护和增进各用人单位（雇主）在劳动关系中的共 同利益而与工会抗衡和
14、交涉的团体。 2我国工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。 二、简答题 1公民的劳动者资格主要有下述特征：（ 1）产生的时间和根据方面。劳动权利能力和劳动行为能力同时开始于达到法定最低就业年龄，以具有一定劳动能力为根据。（ 2）终止的时间和原因方面。劳动权利能力和劳动行为能力均由于公民完全丧失劳动能力而同时终止，认定公民劳动能力是否完全丧失应以国家规定的标准为依据。（ 3）权利能力与行为能力的相互关系方面。劳动权利能力与劳动行为能力统一而不可分割，一般都只能由本人实现，不允许他人代理 。（ 4）权利能力和行为能力的制约因素方面。劳动权利能力和劳动行为能力所受到的许多限制，对于民事权利能力和民
15、事行为能力来说，并不存在。 8 2 公民成为劳动者必须具备法定的前提条件，这在法学上统称为劳动者资格（或称主体资格）。它包括劳动权利能力和劳动行为能力两个方面。其中，公民的劳动权利能力要受以下主要因素的制约：（ 1）户籍。（ 2）职数。（ 3）制裁。劳动行为能力主要取决或受制于下述因素：（ 1）年龄。（ 2）健康。（ 3）智力。（ 4）行为自由。 3 用人单位的资格，其内容包括用人权利能力和用人行为能力两个方面。其中 ，制约用人权利能力范围的主要因素有：（ 1）职工编制和招工指标。（ 2）职工录用基本条件。（ 3）工资总额和最低工资标准。（ 4）法定工作时间和劳动安全卫生标准。（ 5）社会责任
16、。用人行为能力的范围主要受下述因素的制约：（ 1）财产因素。（ 2）技术因素。（ 3）组织因素。 劳动关系协调篇 第八章：劳动合同 一、简答题 1劳动者违法解除劳动合同，对用人单位造成经济损失的，应当予以赔偿。其中的赔偿项目包括：招收录用劳动者所支付的费用；为劳动者支付的培训费用（双方另有约定的按约定办理）；对生产、经营和工作造成的直接经济损失 ；劳动合同约定的其他赔偿项目。 9 二、论述题 1. 首先，劳动合同关系与民事合同关系存在着诸多明显的区别：（ 1）民事合同关系的双方主体可以是各种民事主体，包括自然人、法人和其他社会组织；而劳动合同关系的双方主体必须是劳动者与用人单位。（ 2）民事合
17、同关系双方当事人之间为完全平等主体之间的关系，相互之间没有隶属性；而劳动合同关系双方当事人之间则既有平等性，又有隶属性。（ 3）民事合同关系在通常情形下要么是财产关系，要么是人身关系，一般不能是二者的统一体；而劳动合同关系则兼有人身关系和财产关系的性质。这也就意味着 在原有的民事合同体系内，确实已难以包容与民事合同具有不同特征的劳动合同。 其次，以强调“意思自治”、形式平等为基本特征的民事合同，其订立和履行方式等均难以改变劳动者在现实劳动关系中的弱者身份，难以实现追求实质平等、体现“社会妥当性”等全新的法治社会价值目标。于是，国家动用公权力介入并干预原先属于私法自治范畴的劳动合同领域，以保护弱
18、者权益，践行“社会正义”的法治理念。国家这种公权力的介入和干预所采用的主要方式有：（ 1）发布实施劳动基准（最低劳动标准）。（ 2）颁布实施强行性规范。（ 3）一定范围内用授权性规范和义 务性规范在劳动合同双方当事人之间直接分配权利和义务。（ 4）实施劳动监察。 总之，劳动合同双方当事人的“意思自治”只有在不与劳动10 基准和强行性规范相抵触的情形下，始受到法律的肯定性评价及其相应的保护。由此可见，劳动合同已不是一种完全私法意义上的合同，而是一种在“契约自由”原则基础上渗透了国家公权力必要干预的、以社会公共利益为本位的合同。这种干预是国家基于社会公共事务管理者的身份，在劳动法的“劳动者权利本位
19、、用人单位义务本位”的思想指导下所实施的，其目的是为了实现劳动关系的具体平等、结果平等和实质平等，使双方的利 益格局符合社会公共利益的要求。 当然，并不能否认，劳动合同与民事合同有着极为紧密的渊源关系，民事合同的一些基础理论和基本原理仍然可以在劳动合同制度中得以适用。 三、案例分析题 1. （ 1）违法。用人单位对劳动者付出的劳动，仍应支付劳动报酬。 （ 2）违法。用人单位不能即时辞退，而负有提前 30 日预告劳动者本人的义务。 （ 3）违法。我国周最长工时为 40 小时。 （ 4）违法。对劳动者应当实行合理（又称酌情）赔偿原则。 （ 5）违法。工资至少每月支付一次，且应当以法定货币支付，不得以实物和有价证券替代货币支付。 （ 6） 违法。此义务最长不得超过劳动者在终止或解除劳动合
