1、“法律规定的国家考试”的界定韩小悦、何汝佳代替韩小悦、何汝佳代替考试案陈 宇 莫 丹 郑绿喃要点提示：中华人民共和国刑法修正案（九）增设了代替考试罪的相关条款。与此同时，针对该类案件如何把握入罪门槛和量刑标准，也成为了审判一线法官亟待解决的问题。笔者认为，“法律规定的国家考 试 ”的界定应根据组织 考试的相关法律依据及授权确定。案例索引：广州市天河区人民法院（2016）粤 0106 刑初 1581 号。一、案情2016 年 4 月 22 日，被告人何汝佳通过他人联系被告人韩小悦，双方协商一致，由韩小悦代替何汝佳参加 2016 年度广东省成人高等教育学士学位外国语统考。2016 年 4 月 24
2、 日 9 时左右，被告人韩小悦在广州市天河区华南农业大学第三教学楼 204 课室 2016 年成人高等教育学士学位外国语统考第 009 考场，持何汝佳身份证和准考证，以何汝佳的名义参加考试时被监考人员当场发现。二、裁判广州市天河区人民法院认为：被告人韩小悦代替他人参加法律规定的国家考试，被告人何汝佳让他人代替自己参加法律规定的国家考试，其行为均构成代替考试罪，依法应当在“处拘役或者管制，并处或者单处罚金”的量刑幅度内 处罚。被告人韩小悦、何汝佳均具有自动投案情节并如实供述罪行，是自首，可以从轻处罚。根据两名被告人的犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，可以对其宣告缓刑。依照中华人民共
3、和国刑法第二百八十四条之一第四款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条以及最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释第一条、第三条的规定，判决：（一）被告人韩小悦犯代替考试罪，判处拘役一个月，缓刑二个月，并处罚金人民币一千元；（二）被告人何汝佳犯代替考试罪，判处拘役一个月，缓刑二个月，判处罚金人民币一千元。宣判后，被告人没有上诉，检察机关没有抗诉，本案已经生效。三、评析中华人民共和国刑法修正案（九）增设了代替考试罪将其中部分违法情形上升为犯罪行为予以打击后，已经陆续涌现了一批涉嫌该罪名的案件被公诉机关起诉到法院，而针对该类案件，如何把握入罪门槛和量刑标
4、准，也成为了审判一线法官亟待解决的问题。（一）“法律 规定的国家考 试” 之“法律”中华人民共和国刑法第二百八十四条之一将其适用范围限定为“ 法律规定的国家考 试” ，此刑法条款中的 “法律”应当是狭义的概念，仅指全国人大及其常委会制定的法律，不包括行政法规与规章等广义上的规范性法律文件。根据考试的目的及内容，我国现行的考试可分为以下三类：一是国家教育考试，包括入学考试和水平考试，入学考试包括普通和成人高等学校招生考试、全国硕士研究生招生考试、高等教育自学考试等，水平考试意在测评应试者在某方面的知识、能力是否达到一定水平，包括外语水平考试等；二是国家工作人员选拔考试，主要包括国家公务员考试和地
5、方公务员考试；三是资格类考试，意在测评应试人员是否具备从事某一职业的资格或条件。上述考试分别依据法律、行政法规、部门规章或相关行政部门的规范性文件设立并作出详细规定。笔者认为，上述考试不能全部纳入“代替考 试罪” 的规制范围，只有由全国人大及其常委会制定的法律规定的考试才适用此条款。理由如下：首先，增加本罪主要是从维护社会诚信及考试的公平性的角度，惩治失信背信行为，如果将所有依据法律、行政法规、部门规章等设立的考试都适用此条款，打击面过宽，难以实现良好的社会效果。其次，国务院正在持续推进行政审批项目清理，要逐步取消没有法律法规依据的准入类职业资格，有法律法规依据的准入类资格，如果与国家安全、公
6、共安全、人民生命财产安全关系并不密切，或者自身不宜采取职业资格方式进行管理的，将按程序提请修改法律法规后予以取消。由此可以看出，国务院正在逐步清理、减少不必要的准入资格类考试，其改革趋势为只保留有法律法规依据且与国家安全、公共安全及人民生命财产安全关系密切的考试，因而合理限定代替考试罪中“法律规定的国家考试”的范围与 这种改革趋势更为 相符。再次，刑罚作为调整社会关系的最后手段，应减少不必要的犯罪认定，相比于刑法规定的其他犯罪行为如暴力犯罪、经济犯罪等，代替考试的社会危害性相对较小，无论是法律还是行政法规、部门规章等，对考试作弊行为的处罚都作出了相关规定，在一定程度上能够实现惩罚目的。因此，只
7、有当此类行为的危害性达到一定程度时，才应由刑法对其进行规制。在衡量代替考试行为的社会危害性大小时，应综合考虑考试涉及的地域范围、是否涉及特殊行业人员从业资质等资格认定等因素，如普通高等学校招生全国统一考试，涉及全国普通高等院校招生问题，这类考试的社会关注度高、影响大、涉及面广，如执业医师法，涉及医疗职业工作者的从业资格的认定，与医疗质量、人民的生命健康息息相关，此类考试的重要性和影响力大，在这类考试中作弊，其行为的社会危害性也更大。另一方面，对于这类全国性的、涉及重要行业人员的从业资质认定的考试，通常都由全国人大及其常委会制定的法律进行规定，包括高等教育法、 公务员法、 执业医师法、 法官法等
8、近二十部法律，因此，将此条款的“法律” 做狭义解释，即全国人大及其常务委员会制定的法律，既可以保证具有较大社会危害性的行为得到惩治，也符合刑法的谦抑性原则，充分发挥刑法的教育功能，实现良好的社会效果。（二）“法律 规定的国家考 试” 中的教育考试我国的国家教育考试主要包括：入学考试，如高考、中考、研究生入学考试等；水平考试，如汉语水平考试、外语水平考试等；还有文凭方面的考试，如自学考试、学历文凭考试等。在水平类考试中，多为以部门规章、文件为依据设立的考试，如全国英语四、六级考试，国家教委在批转理工科本科和文理科本科用的两份大学英语教学大纲的通知中规定：对结束四、六级学习的学生进行统一的标准考试
9、，大学英语六级考试就是根据这一规定而设计的。对于此类考试，非依据法律设定，不应纳入“代替考试罪 ”的规制范围。对于入学考试及文凭方面的考试，则需要根据具体情况判定其是否属于“法律 规定的国家考 试” 。入学考试，主要包括普通和成人高等学校招生考试、研究生招生考试， 教育法第二十一条规定，国家实行国家教育考试制度。国家教育考试由国务院教育行政部门确定种类。国家教育部出台的国家教育考试违规处理办法第二条规定，国家教育考试包括普通和成人高等学校招生考试、全国硕士研究生招生考试，根据上述规定，这三类考试都应属于 “法律规定的国家考 试 ”的范畴。文凭方面的考试，主要包括高等教育自学考试、成人高等教育本
10、科毕业生申请学士学位外语水平考试等。 高等教育法第二十一条规定，国家实行高等教育自学考试制度，经考试合格的，发给相应的学历证书或者其他学业证书，根据该规定，高等教育应属于“法律规定的国家考 试” 。对于成人高等教育本科毕业生申请学士学位外语水平考试等测评结果作为国家承认学历、学位依据的考试， 国家教育考试违规处理办法第二条中规定，国家教育考试是由国务院教育行政部门确定实施，由经批准的实施教育考试的机构承办，面向社会公开、统一举行，其结果作为招收学历教育学生或者取得国家承认学历、学位证书依据的测试活动。需要注意的是，这 里的“ 统一举行” 并不要求是“统一由国家一级组织”，有些“ 法律 规定的国
11、家考 试” 也可以由地方根据法律 规定组织实施，如高考，既有全国统一考试，也有各省依照法律规定组织的考试，但在上述规定中未明文规定本案涉及该项考试是否为国家教育考试。（三）本案涉及的考试之性质根据教育法的规定，国家教育考试由国务院教育行政部门确定种类，并由国家批准的实施教育考试的机构承办。国务院教育行政部门即国家教育部虽未出台明文规定一一列举国家教育考试的种类，但在其出台的国家教育考试违规处理办法中规定：国家教育考试是由国务院教育行政部门确定实施，由经批准的实施教育考试的机构承办，面向社会公开、统一举行，其结果作为招收学历教育学生或者取得国家承认学历、学位证书依据的测试活动。此外，根据高等教育
12、法的相关规定，国家实行学位制度，公民通过接受高等教育或者自学，其学业水平达到国家规定的学位标准，可以向学位授予单位申请授予相应的学位。根据中华人民共和国学位条例、 中华人民共和国学位条例暂行实施办法的相关规定，学士学位由国务院授权的高等学校授予，学位授予单位可根据暂行实施办法，制定本单位授予学位的工作细则。因此，国家教育考试的确定与其是否为取得国家承认学历、学位相关，而学位申请人根据学位授予单位的要求申请学位，即考试性质的确定还应参照学位授予单位的相关规定。根据广东省学位委员会办公室于 2016 年 2 月 18 日发布的关于做好 2016 年成人高等教育本科毕业生申请学士学位外国语水平全省统
13、一考试报名工作的通知，可知“成人高等教育本科毕业生申请学士学位外国语水平全省统一考试” 是根据教育部和国务院学位委员会的有关要求和授 权组织的考试。成人本科毕业生除了达到本专业规定的公共课（政治理论课和外国语）、基础理论课、专业基础和专业课的平均成绩、毕业论文（毕业设计或其他毕业实践环节）的成绩均达到优良，以及通过学位授予学校组织的课程考核和全省统一命题统一组织的外国语水平考试，且成绩及格者方可向学位授予学校申请学士学位。结合本案华南农业大学教务处出具的复函，成人本科毕业生申请学士学位必须参加由地方高等教育主管部门统一命题和组织的成人高等教育学士学位外国语水平全省统一考试，即“成人高等教育本科
14、 毕业生申请学士学位外国语水平全省统一考试”和测评结果是成人本科毕业生取得国家承认的学士学位证书的必要条件。综上， “成人高等教育本科毕业生申请学士学位外国 语水平全省统一考试” 是根据教育部的有关 规 定和授权，面向社会公开，由地方高等教育主管部门统一组织的考试，与成人本科毕业生达到相应的学位标准从而获得国家认可的学士学位这一国家学位制度密切关联，符合国家教育考试的概念，本案涉及的“ 广东省 2016 年成人高等教育本科 毕业生申请学士学位外国语水平全省统一考试”可以 认定为我国刑法第二百八十四条之一规定的“法律规定的国家考 试” 。（四）实践中的具体把握与差别化处理除本案外，天河法院目前还
15、受理了寻杜春、刘玉萍代替考试案、阮紫彦、谭世仿代替考试案等案件，均涉及是否属于“法律规 定的国家考 试” 的具体把握，在上述 统一标准的前提下，根据个案差别化处理，实现司法公正法法律教育目的的双重目标。例如在寻杜春、刘玉萍代替考试案中，被告人寻杜春通过向不法分子提供资料制作了添加其本人照片、身份信息为寻杜春的个人信息的身份证，后由刘玉萍持上述身份证及被告人寻杜春的准考证代替被告人寻杜春参加“2016年全国职称外语等级考试”时，被监考人 员当场发现并抓获。法院经审理认为，刑法所规定的代替考试罪，是指代替他人或者让他人代替自己参加法律规定的国家考试，该案中，根据国家人事部人法199854 号关于专
16、业技术人员职称外语等级统一考试的通知可知，被告人刘玉萍代替寻杜春参加的“2016 年全国 专业 技术人员职称外语等 级统一考试” ，仅是由人事部发文实行的统一考试，并非由法律所规定的国家考试。因此，被告人寻杜春、刘玉萍的行为均不符合代替考试罪的构成要件，两被告人均不构成代替考试罪。通过审理上述案件，法院在刑法修正案（九）新增罪名的具体把握上，确实还需要一个逐渐积累、不断进行有益尝试并通过审判活动发现该类案件的本质共性的摸索过程，唯有此才能自下而上总结出抽象经验并反馈给立法机关，由立法机构或者最高人民法院等上级部门对有关代替考试罪的规定进行更进一步的修订、完善或者出台详细的司法解释以更好地指导审判实践。（作者单位：广州市天河区人民法院）
