1、权利的成本效益分析【 作 者】王启富/马志刚【 正 文】任何权利都必须支付成本，才能确保权利界限的清晰，使权利获得安全担保。在义务不确定、权利界限不清晰的地方往往容易发生权利冲突，造成权利成本的提高，导致权利效益低下。权利的成本包括不变成本和可变成本。交易成本和冲突成本构成了权利的可变成本。权利效益的提高，意味着可变成本的降低。权利效益和权利成本成反比关系，权利不变，成本不变，权利可变成本越高，权利效益越低；权利可变成本越低，权利效益越高。传统法理学热衷于研究权利的正义性问题，但是随着法律对社会经济生活影响的加深，尤其是随着亚当斯密的古典经济学逐渐被凯恩斯主义和福利经济学、制度经济学等新自由主
2、义经济学所取代，权利效益日益受到广泛关注，权利制度也逐步受制于正义与效益的二重评价。一、权利冲突由于利益冲突的存在，在现实生活中，在法律规则所规定的权利的周边部分，往往容易发生权利冲突。“在每一件经济的交易里，总有一种利益的冲突，因为各个参加者总想尽可能地取多予少。然而每一个人只有依赖别人才能生活或成功。因此，他们必须达成一种切实可行的协议，并且，既然这种协议不是完全可能自愿地做到，就总有某种形式的集体强制（法律的、同行业的和伦理的）来判断纠纷。” （注： 美约翰康芒斯： 制度经济学，商务印书馆1981 年版，第 144 页。）（一）权利冲突之根由利益冲突导致了权利冲突，即权利不相容使用的情况
3、。这是权利冲突的根本原因。主体资格不平等或界定不明确亦可导致权利冲突和权能的优势差别。规则冲突也是权利冲突的原因。一国国内法律、行政法规、部分规章、地方性法规和单行条例构成一个复杂的法律体系，由于立法技术滞后或缺乏立法编纂，法律体系内部极容易产生规则冲突，如著作权法规定摄影者对其摄影作品中的底片拥有著作权，而消费者权益保护法则规定作为摄影者的经营者扣留胶片底片属于附加不合理交易条件的经营行为，由此产生的规则冲突直接导致了权利冲突。行政机构重叠设置或授权不明将导致公共权力的冲突；法治水平太低、公共权力过于膨胀或人治因素太多，将会导致公共权力和公民权利的冲突。最后，由于信息无法交流，也可能导致权利
4、冲突。设想两个囚犯被关押在隔离的房间里受审，警察向其表明：如果有一人招供一人不供，分别判半年和 10 年徒刑；如果都招供，分别判 5 年徒刑；如果都不供，分别判 1 年徒刑。结果由于二者信息无法沟通，导致双双都被判 5 年徒刑的惨局， 陷入“囚犯困境” 。（注：参见保罗A 萨缪尔森、威廉 D诺德豪斯：经济学 ，中国发展出版社 1992年版，第 924 页。）（二）权利冲突的表现形式1.权利的外部性因素科斯发现，实际的权利现状是存在缺陷的，这种缺陷集中表现为权利的外部性因素。当生产或消费对其他人产生附带的成本或效益时，成本或效益被加于其他人身上，施加这种影响的人却没有为此而付出代价。权利的外部性
5、因素是一个权利人的行为对另一个权利人的权利产生的效果，而这种效果并没有从货币、市场交易或其他合法行为中反映出来。为了克服权利的外部性因素，必须对权利进行明确的界定。依据科斯定理，在存在交往的社会中，只要交易费用不为零，就可以利用明确界定的产权之间的自愿交换来达到资源的最佳效益，从而克服权利的外部性因素，而无需抛弃市场机制和法律规则。此外，以相对较小的成本建立法律制度和市场机制，可以减少冲突成本，提高权利效益。如果权利资源的使用出现了外部性因素，例如，工厂的排烟污染了附近居民，法院就应该在补偿和颁布禁令这两种规则之间进行选择，选择的基础是，交涉双方有无可能就清除污染问题通过合作的方式内部解决。如
6、果合作的障碍和费用阻止了合作协议的达成，法院的最优选择是采用损失赔偿的规则；若能很容易地达成合作协议，那么颁布禁令就应该成为法院的最佳选择。2.公共产品中的“ 免费乘车 ”权利制度可以分作私人所有制和公共所有制。“在一个以经济效益为目标的狭窄范围内，更容易选择私人所有权而不是公共或社团所有权；在一个较宽范围内，私人和公共所有权之间的选择则要考虑更多的价值取向，如平等、自由、人的尊严和共同的社团规范”。（注：参见罗伯特考特、托马斯尤伦：法和经济学，上海三联书店 1994 年版，第 129 页。 ）这是因为在权利资源公共所有或社团所有的情况下，公共成员或社团成员可以不必支付任何费用或付出任何成本而
7、无偿地享用权利资源；而在权利资源私人所有的情况下，任何其他人都不得无偿使用该权利资源，他们必须支付价格即机会成本之后，才能使用该权利资源。公共产品消费的非对抗性特点决定了公共产品消费的拥挤状况。公共产品一旦提供出来，生产者无法排斥那些不为此产品付费的个人，或者排他的成本高到使排他成为不可能的事。公共产品包括国防、警察、公安消防、卫生机构、公交系统、广播电视系统，象任何私人产品一样不可缺少地影响着我们的生活和发展，传统上由政府提供或政府保护，甚至成为一个社会文明的标志。与来自纯粹的私人产品的效益不同，来自公共产品的效益牵涉到一个人以上的不可分割的外部消费效果，经济学家称之为“免费乘车” 。公共产
8、品是这样一种产品，“ 它一旦被生产出来，生产者就无法决定谁来得到它” 。（注：DFriedMan, PriceTheory, SouthWestern Publishing Co. 1986. ）所以公共产品经常需要采取集体行动，例如政府的宏观调控、公共选择；而私人产品则可以通过市场被有效益地提供出来，私人产品往往容易对其他人产生外部性因素。依照萨缪尔森的观点，私人产品的价格是以边际成本计算的，即价格等于边际成本。根据这一法则，由于公共产品的边际成本为零，公共产品为一个人服务的时候并不排斥向其他人服务，而向其他人服务的额外费用为零（不能收取额外费用），所以公共产品是应该免费供应的。科斯和张五常
9、对此提出了异议，认为只要政府赋予公共产品以一个专卖权，就可以压制“免费乘车” 的行为，而对每一个消费者都收取费用。（注：参见张五常：卖橘者言，四川人民出版社 1988 年版，第 39 页。）但是公共产品使用上的非排他性使得要真正设计或发明一整套排他的装置和制度将公共产品完全私有化，其成本是昂贵的，并且会造成权力资源的重复配置和浪费。在公路上，每个车主出行时其计算的只是自己的边际成本，根本没有考虑由于加剧了道路的拥挤而加在别的车主身上的额外费用，因此会造成交通拥挤。这就是公共产品中的权利冲突，它扰乱了市场机制的功能，使得市场竞价的资源配置方式成为不可能，因此造成市场失灵。解决公共产品中权利冲突的
10、办法在于政治程序、公共选择和“俱乐部产品” 。（注：布坎南：俱乐部的经济理论，经济杂志 1965 年，第 32 页。）政治程序和公共选择是指政府依据某种程序和政策对公共产品在社会成员之间进行有效率的分配；“ 俱乐部产品 ”则指将分享团体的数量从无限降至有限，从而使公共产品既具有对外的排他性，又具有对内的非对抗性。但是，当政府政策或政治程序所采取的手段不能改善经济效益或道义上可接受的收入分配时，便产生政府失灵。3.价值冲突权利冲突还表现为自由与安全、自由与平等、自由与秩序等权利原则和法律价值目标之间的冲突。没有安全就没有自由，“政治自由的关键在于人们有安全，或是人们认为自己享有安全”。（注：孟德
11、斯鸠：论法的精神上册，商务印书馆 1982 年版，第 187 页。 ）法律在考虑安全时，必须尊重自由，使安全不至于过分限制自由，从而求得安全的价值目标和自由的价值目标的和谐一致。自由和平等也会产生价值冲突。在自由资本主义时期，企业自由和所有权绝对被理解为自由的本质；随着垄断的加剧，出现了财富分配和占有的严重不平等，进而影响到政治自由和参政权利的不平等，种族不平等和性别不平等也更加严重。如果说自由要求国家不干预或少干预的话，平等则要求加强国家干预，罗斯福新政的理论基础就是加强政府干预，促使不平等的权利趋于平等。（三）权利冲突之化解英国法学家米尔恩指出：“存在各种人的权利发生冲突的情况。在大多数场
12、合，虽然不是在所有的场合，这种情况展现在某人所承担的与每一项权利相应的义务之间的冲突之中。他不可能同时履行它们，这意味着他必然要不尊重其中的一项权利。” （注：米尔恩： 人的权利与人的多样性人权哲学，中国大百科全书出版社 1995 年版，第 145 页。）“所有这些无疑表明，相冲突的权利是可选择的权利，因为它们中必须有一项权利被放弃。根据界说，无选择的权利不可能被放弃，它们是消极的接受权。”（注：米尔恩：人的权利与人的多样性人权哲学，中国大百科全书出版社 1995 年版，第 147 页。 ）相冲突的权利必然产生冲突成本，造成权利的低效益。权利冲突的最终结果是权利的一项或几项被迫放弃而归于落空。
13、权利冲突可通过相互妥协的办法加以解决，这种方法往往能够使冲突双方的边际效益等于边际成本，各方可以实现最优权利效益。此外，有权利而在相当期间内不为行使，致相对人有正当事由信赖权利人不欲其履行义务者，则权利再为行使，前后行为发生矛盾，依诚实信用原则，自应加以禁止，（注：参见王泽鉴：权利失效一项重要法律原则之创设，民法学说与判例研究第 1 册，中国政法大学出版社 1998 年版，第 337 页338 页。 ）即权利失效。由于权利人怠于行使权利，所发生的权利冲突，以该权利归于失效而使冲突化解。最后，权利冲突化解的主要方式是诉讼救济。在进行法的解释和法的适用时，所面临的一个客观问题就是利益衡量和权利冲突
14、的化解。日本法学家加藤一郎在 1996 年发表的题为法解释学的理论与利益衡量的论文中指出，由于法律是为解决现实生活中发生的纠纷而作出的基准，成为其对象的纠纷无论何种意义上都是利益的对立和冲突，因此对于利益作出比较衡量，强调实质判断，以化解权利冲突，是十分必要的。这种理论被称为日本法学界的“ 利益衡量论 ”。（四）权利冲突和权利滥用首先，权利冲突导致权利滥用。在不同的主体对相同的权利资源拥有基于同样理由的可期待利益时，为了争夺这种利益，他们可能放弃对于对方利益的关注，滥用权利，迫使对方作出让步，例如工厂滥用其排污的权利，污染附近农村的灌溉水源，迫使农民放弃水源，使该水源成为排污道。其次，权利滥用
15、构成新的权利冲突。权利滥用的结果导致一项权利或几项权利被侵害，要么造成公共权力失衡，某种公共权力拥有绝对的优势，从而使其他公共权力成为它的附庸；要么公共权力过份限制或侵吞公民权利，造成官民矛盾激化；要么出现违约不偿，要么出现侵权行为或犯罪行为。二、权利交易（一）非财产性权利（注：产权即财产性权利，是和非财产性权利相对而言的。后文出现这一概念均不再详注，而出现“权利” 这一概念时则既指财产性权利，又指非财产性权利。）的不可交易性任何权利，包括非财产性权利和财产性权利，都会发生冲突；但并非任何权利都可进行交易，非财产性权利（包括公共权力、公民权利和人身性权利）是不可交易的。社会是由复数的、独立的行
16、为主体构成的，一个行为主体往往是另一个行为主体价值判断的对象，反之亦然，这样，两个主体的行为就成为相关行为。人的相关行为可分为三种类型：第一种是对双方均不利的行为；第二种是对一方不利而对另一方有利的行为；第三种是对双方都有利的行为；其中第一种和第二种行为是冲突行为，第三种是交易行为。美国法学家彼德布劳将所有互相提供报酬和援助的行为都视作交易行为；但是，只要具有一定的经济含量和经济内容的权利，即只有包含了劳动力价值的权利资源才能产生价值和交换价值，符合商品的属性，形成权利交易市场。这样的权利只能是财产性权利。非财产性权利主要是基于主体的平等资格而获得的，往往没有投入生产资料成本和劳动力成本，因此
17、无法换算成商品的价值和交换价值，无法形成市场交易的要素。为了维护人的尊严、人格、名誉及政治自主地位，人的生存权、健康权、人身自由、人格权、政治权利和法律上的平等权等非财产性权利不能为金钱所买卖，因为“ 如果某人可以买你的选票或你所喜爱的征兵名额，或你那张人身契约性劳务合同，他就能买走你一部分尊严，他就可以买到一种凌驾于你之上的权利。社会禁止你出售权利，这显然是侵犯了你的自由，但同时也保护了你，以防他人夺走你的权利。你的债权人不能夺走你的尊严，他们不能强迫你把权利的交易作为最后一个求救手段，由于讨价还价的双方力量悬殊以及绝望心理的影响，这种交易不可能是公平的，并且也不可能是正常的”。（注：（美）
18、阿瑟奥肯：平等与效率重大的决择，华夏出版社 1987 年版，第 15 页。）一位公民卖掉所拥有的全部权利，他就卖掉了自己，也就成了主人的奴隶、国家的仆役。由于不可交易属性的存在，对这种权利的成本和效益只可作定性分析，不可作定量分析。权利冲突是非自愿进行的，因此为了维护权利的正义性原则，对冲突中被损害的权利必须提供法律救济，但这种救济并不是权利的市场交易。市场交易必须在自愿的基础上进行，对于被侵害权利的法律救济不符合交易的自愿原则。权利冲突往往导致侵权行为，一方受损害的权利在本质上应该要求另一方以其同质权利进行事后补偿，例如身体受到伤害而产生的赔偿请求权应该以加害人身体受到同样的伤害予以救济，权
19、利资源在质的规定性方面才能得到同质恢复，即只有以贬损致害人的人格尊严的方式来救济受害人所受到的人格尊严之损害，才能使权利得到同质恢复。但这是一种同态复仇和法律报复主义，不符合权利的正义性原则，所以文明社会的法律都规定了对这种被侵害权利的事后强制性异质补偿措施，要么责令致害人用某种异质权利（往往是财产性权利）对其所侵害的非财产性权利进行异质补偿，以使被侵害权利和加害人失去的权利能够得到大致的衡平。法院往往基于权利的正义性原则的考虑，不仅可以作出补偿性赔偿的判决，而且也可以作出惩罚性赔偿的判决。但这种权利的救济和补偿并不是权利的交易。在刑事案件中，法院强制犯罪人承担刑事责任也是基于权利的正义性原则
20、的考虑，即基于犯罪的个别预防和社会预防的考虑，并不是强制犯罪人以牺牲其权利为代价与受害人或国家进行交易。侵权行为和犯罪行为是非自愿的，往往通过事后强制救济加以解决，表现为权利冲突，并不是表现为权利交易。另外，抽象的公法权利包括公共权力和公民权利是不可分割、不可转让的完整权利，根本不会存在交易的情况，具体的公共权力是可以分割、可以转让的，但都表现为基于权力的正义性原则和效益性原则发生的行政分权或行政授权行为，并不是权力的交易；其内部往往会发生权钱交易和权力腐败的权力寻租行为，但权力寻租本身是非市场行为和非法行为，并不是权力的正常交易。波斯纳认为，法院审判过程实际上是一种交易清结过程，一个裁决只是
21、一种被专有术语和概念所掩饰起来的交易结果的表达；对于资源分配结果的效益极大化问题，通常是由市场作出决定的，但当市场决定的成本可能超过审判程序决定的成本时，审判程序便因之发生。在审判程序中，各主体的行为如同市场竞争一样，彼此地位平等、机会相同，同时都需要做出成本支付，也能获得相应的效益。恰当的审判程序不仅应当通过裁决使资源分配达到效益极大化，而且审判程序本身必须做到尽可能降低成本、提高产出效益。可以看出，在审判程序中同样存在成本问题，对该成本之间以及与市场交易成本之间做出比较研究，对权利的成本效益分析是有裨益的；但是，将审判程序和市场行为相类比，从而得出审判程序是一种市场交易过程的结论，则是不恰
22、当的。（二）产权交易由于财产性权利即产权内在地包含了劳动力成本和生产资料成本，所以可以用价格表示它的商品价值，并且可以用于市场交易。在市场上，表面上双方交易的是有形资产或无形资产，但实际上交易的则是这种有形资产或无形资产的权利，包括所有权和使用权。产权的交易归根结底就是权利资源即使用价值的交易。“由于传统经济分析是在制度真空中进行的，交换被看作是只涉及货物和劳务的交易；财产权理论者强调，商品价值关键取决于随之转移的法律权利，市场中真正交易的是这些权利。这样，交易和生产就被视作是财产权的交换，经济学就被看作是研究这些财产权的变化如何影响价格和资源配置的学问。”法经济学就是“ 探究法律权利、正义观
23、和经济效益之间关系的不断增长的文献。”（注：（英）CG维尔杰诺弗斯基：法律经济学的历史沿革，法学译丛1990 年第 4 期。）1.产权价格依据马克思主义政治经济学原理，商品的价值是由凝结在商品中的生产资料价值（即不变资本）和劳动力价值（即可变资本）所构成的，因此，产权价值也是由包含在权利资源中的劳动力成本和生产资料成本所构成的。1898 年弗兰克哈德利在经济学、私有财产与公共福利关系的说明一书中把价格解释为权利的价格：“ 价格，从商业的意义上来说，可以解释为对一种东西或服务的权利所交换的货币的数量”。（注：转引自程燎原、王人博：赢得神圣权利及其救济通论，山东人民出版社 1993 年版，第 24
24、2 页。 ）美国制度经济学家康芒斯赞同这种观点，指出：“价格是换取所有权权利所付出的代价” ，“价格无论在什么时候，都是一种因为报答某种形式的合法控制权的转移而付给的代价。”（注：（美）约翰康芒斯：制度经济学 下册，商务印书馆 1981年版，第 49 页51 页。）康芒斯从对社会经济发展的法学解释观点出发，把经济关系的本质归结为法律上所有权的交易，把劳动者和资本家之间的关系也说成是具有平等权利的缔约双方的权利交易。所谓交易就是以法律为后盾的个人与个人之间对物质的未来所有权的让与和取得，交易是价格相等的两种产权在市场上的自愿交换。价格是实现产权交易的最为重要的市场机制，价格作为商品交换价值的估价
25、，事实上也是商品所有权的估价，是商品所有权证书，因为产权无论它的使用价值如何不可分割，但它的交换价值则是可以任意分割的。2.产权权能产权的权能即权利人对于权利资源和权利相对人的意思支配力和法律强制力，对产权交易具有重要影响。首先，产权权能决定着权利人的意思自治水平，为交易的谈判创造前提。一项交易的完成要求当事人双方必须具有完全的意思自治，通过协商与谈判达成交易协议，自愿地让渡自己的产权，所以，意思自治是谈判的前提，因为“ 买卖的交易，通过法律上平等的人们自愿的同意，才能转移所有权” 。（注：（美）约翰 康芒斯：制度经济学 上册，商务印书馆1981 年版，第 86 页。）其次，一项交易的完成必须
26、要求交易者双方对所交易的产权具有独立的、完全的意思支配力，即必须对产权具有处分权，处分权是产权交易的必要条件，没有处分权交易是无法完成的。我国法律对国家所有权与企业自主经营权中的处分权规定不明，是造成产权界限不清、效益低下乃至严重流失的关键原因。最后，产权的权能范围决定着产权交易的范围以及产权交易的可选择性和灵活性，从而可以丰富市场要素。我国法律界定产权的权能范围有四，因而相应地可以有四种产权交易形式：占有权交易、使用权交易、处分权交易和收益权交易。3.产权博弈产权交易表现为产权博弈的过程。博弈论是匈牙利法经济学家诺伊曼创立的产权交易理论。在经济领域中，两个或两个以上的人、厂商或国家为了争夺某
27、一既定领域中的控制权，往往会爆发相互之间的经济战，两个或两个以上的人或经济实体必须选择相互影响的策略，通过反应与对抗反应（例如削价与抗衡性削价）使得相互冲突的结局是以价格为零而告终，因为只有在价格为零时两方的战略才是价格相当。实际上，如果只有两个卖者而又不用考虑反托拉斯法，那么双方可能勾结起来把价格提高到双方利润最大化的垄断水平。从谈判的角度分析，成交价格的达成是谈判的结果，在谈判的过程之中，双方都尽力提出旨在符合自己评价的价格，最后可能就成交价格达成一致意见。这样一种协议一定使双方的合作行为变得对自己都有利益，从而达到权利资源配置的“帕累托最优态” ，即博弈均衡。产权博弈可能导致出现一种“合
28、作解” ，即谈判的成功；或者出现一种 “不合作解”，即博弈者双方讨价还价、相持不下，未能达成一致协议。在出现“ 合作解”的情况下，产权的边际效益等于边际成本，权利效益接近“ 帕累托最优效益”；而“合作解”就是权利冲突。诺伊曼从棋弈、桥牌和战争中借用“博弈” 这一术语，意在说明产权交易的谈判难度和谈判过程。产权博弈和权利的外部性因素是不同的，产权博弈旨在寻求一种“合作解 ”，实现产权交易；而权利的外部性因素其实质是“一人或多人的自愿行为在未经第三方同意的情况下强加于或给于他们的成本或收益”，这将导致消费者的效用最大化行为和厂商的利润最大化行为的无效益。（注：（美）阿瑟奥肯： 平等与效率重大决择，
29、华夏出版社 1987 年版，第 15 页。）（三）公共权力的寻租权力寻租是公共权力主动寻求和私人产权进行非法交易的特殊权利交易形式。寻租理论是美国经济学家布坎南在 1980 年发表的寻求租金与寻求利润一书中所创立的。寻租理论认为，在政府干预的情况下，对于公共产品的公共选择成为政府行政行为的基本内容，人们为了获得个人利益，不再选择通过降低成本、增加生产的方式获得利润，相反，却把财力、人力、物力用于争夺政府的种种优惠。我国学界认为，“租金” 是指政府干预或管制市场竞争而形成的级差收入。（注：张军：特权与优惠的经济学分析，立信会计出版社 1995年版，第 33 页。）“ 寻租 ”则是指“一切利用行政
30、权力大发横财的行为”，（注：荣敬本：腐败、权力与金钱的交换序，中国经济出版社 1993 年版，第 5 页。）即利用政府权力争夺公共产品、转移财富分配并给社会造成浪费的各种活动，它们竞相通过政府权力来影响收入和财富分配，竭力改变法律规定的权利而造成了巨额社会成本。在现代社会，普遍存在的寻租活动就是“那些涉及到钱与权交易的活动，即个人或利益集团为了牟取自身经济利益而对政府决策和政府工作人员施加影响的行为，而最为高级的寻租活动就是利用行政手段来维护既得利益或是对既得利益进行再分配”，（注：蒋栋楠：论寻租及其法律控制，中国政法大学硕士学位论文，1997 年，第 3 页。 ）政府利用权力进行“设租”（
31、rent setting）和“创租” （rentcreation）， 利用行政干预的办法来增加公共产品的数量，或增加私人及企业的利润，人为地创造租金，诱使私人企业向他们“ 进贡” 作为获得这种租金的报偿条件。寻租可以分为生产性寻租和非生产性寻租。生产性寻租是指寻租者可能找到更有效益地使用公共产品的途径，从而他们能够付得起寻租的费用；非生产性寻租是指在政治权力重新支配的过程中，看守公共产品的官员或机构乘机切断公共产品和社会成员之间的联系，独断地把公共产品按照较低的价格转移给私人的行为。在我国，价格双轨制、经济特权、进口关税和进口配额、地区政策优惠、股份制改造、房地产开发等领域出现的寻租行为和保护国有产权的政府行为在边际上几乎达成均衡，国有产权的很大一部分已经被私人侵吞了。三、权利成本权利成本是指权利冲突或权利交易所造成的权利资源不可避免的浪费。对
