民间文学艺术的保护与我国的对策分析.doc

1、 1 征文选登（五）民间文学艺术的保护与我国的对策分析大中小 摘 要 论文讨论了对民间文学艺术保护的必要性，介绍了国际上有关立法活动的情况和主要分歧包括利用现行的知识产权法保护或者特别法保护的不同观点，以及我国通过著作权体系的特别权保护的可行性；所要保护的客体应该是宽范围的，权利的种类可以分为精神权利和经济权利两个部分以及对权利所进行的限制。 关键词 民间文学艺术 传统文化表达 传统知识 Abstract The paper focuses on the necessity of legal protection to traditional cultural expressions and

2、briefly introduces the related legislative activities in the international level, the main dichotomy of existing IP protection and sui generis law protection. The protection should be feasible by sui generis law system through existing copyright law in China.The items to be protected should be broad

3、 enough and the right system is composed of moral rights and economic rights and the limitation to the rights. Key words folklore, traditional cultural expression, traditional knowledge 一、民间文学艺术保护的法律上的必要性 （一）民间文学艺术作品的概念 “民间文学艺术”也称“民间文学艺术作品”，世界知识产权组织同时使用 “traditional cultural expressions“ 和 “expressi

4、ons of folklore“这两种表达方式，因为有些团体担心“ folklore”即“民间文学艺术”这个词会产生不当的误解，我国有关部门也有时采用“传统文化表达”一词。 1 由于我国著作权法中采用了“民间文 学艺术作品”一词，所以本论文也采用这一表达方式。 那么何为民间文学艺术作品？由于民间文学艺术作品来源于民间，是千百年来无数劳动人民聪明智慧的体现，因此内容和种类非常的丰富，对民间文学艺术作品的定义也变得比较困难。这一概念可能包括世界范围在众多群体中产生的习俗、传统、艺术表达形式、知识、信仰、产品、生产方法等等。 2 例如加纳的版权法将民间文学艺术作品定义为：“所有属于加纳文化遗产的，由

5、加纳部落族群或者无法识别的加纳作者所创造的文学、艺术和科学作品。”相似的，尼日利亚将民间文学艺术作品定义为：“通过模仿 或者其他形式口头传播的群体性的和基于传统的创作，是一个群体对他们的文化和社会主体，他们的规范形式和价值的一个恰当的反映。” 3 世界知识产权组织和大多数国家对于民间文学艺术作品的保护都倾向于较宽的范围，一般与世界知识产权组织的保护民间文学艺术作品，防止不正当利用及其他侵害行为的国内法示范法条（以下简称 1982 年示范条款）的范围相同，“具有由某某国家的一个群体所发展和持有的某种传统文化遗产特征的，或者由反映这一群体的传统文化期望的一些个人所发展和持有的某种传统文化遗产特征的

6、作品”即包括：（一）口头表达形式 ，诸如民间故事、民间诗歌及民间谜语；（二）音乐表达形式，诸如民歌及乐器；（三）活动表达形式，诸如民间舞蹈、民间游戏、民间艺术形式或者礼仪形式，不管是否以有形形式2 表达；（四）有形表达形式，诸如（ 1）民间艺术品，尤其是笔画、彩画、雕刻、陶器、拼花（拼图）、木制品、金属器皿、珠宝饰物、编织、刺绣、纺织品、地毯、服装样式；（ 2）乐器；（ 3）建筑艺术形式。 4 而且这样的定义和列举也不是封闭的，相关的国家可以自由的提供他们认为应该保护的传统文学艺术作品的名单和种类。 5 总的来说，民间文学艺术作品有以下一些特征： （ 1）通过口头传授或者模仿的方式代代相传下来

7、；（ 2）反应了一个群体的文化和社会特征；（ 3）包含有这个群体的文化遗产元素；（ 4）由不知名的作者和 /或者由群体创作的，以及 /或者经过该群体的认同由有权利、责任和被许可的个人创作的；（ 5）通常不是为了商业目的，而是目的在于宗教信仰和文化的表达；并且（ 6）在这个群体中一直持续的进化、发展和继续丰富。 6 民间文学艺术与传统知识（ traditional knowledge）经常联系在一起，广义理解时传统知识包括民间文学艺术，但是狭义理解时传统知识是指与专有技术（ technical know-how）有关的传统的文化知识，像传统的生态或者医药知识和遗传资源等，对于传统知识的保护有特别

8、的政策、法律和实践问题。 7 本论文对此暂不作讨论。 由于我国民间文学艺术作品非常的丰富，我们当然应该采纳最宽泛的理解方式，以使得我国所有形式的民间文学艺术作品都能得到充分的保护。我国的立法对民间文学艺术作品可以定义为：所有属于中国文化遗产的，由属于中华民族以及中华民族中各个民族创作的具有中华民族文化特征，或者具有中华民族中某一个或者若干个少数民族的文化特征，或者具有属于中国境内 的某一个或者几个特定地域的或者群体文化特征的所有表现形式的文学、艺术和科学作品。 固有群体（ indigenous peoples and traditional communities）是指这些民间文学艺术作品的归

9、属者，即产生、创造、维护和传播这些反映他们的文化传统的民间文学艺术的特定的一个群体。固有群体的表现形式非常复杂并取决于不同的民间文学艺术作品。它有时表现为整个国家，例如“端午节”作为一个民间文学艺术，它的固有群体可能是整个中国国民；有时表现为某一个或者几个民族，例如“博克”的固有群体可能 是蒙古族；有时表现为一个特定区域的群体，例如“二人转”的固有群体可能是整个东北地区的民众；有时表现为一个特定的机构或者家族，例如“嵩山少林寺”是该少林寺的武术以及武术秘笈的固有群体，而“吴氏家族及其弟子”则可能是“吴氏太极拳”的固有群体。 （二）民间文学艺术作品保护的推动因素 1、 保护各国尤其是发展中国家的

10、经济利益 随着经济全球化进程的发展，各国在经济领域的斗争越来越激烈，这在知识产权保护方面有着突出的表现，一方面，知识产权作为民法的一个特别法，对民法中的公平、平等、诚实信用和公序良俗等原则 有一定的反映，这也是构成作为知识产权法律体系的一个部分的反不正当竞争法的基础；另一方面，知识产权又是在国内法中受国际条约影响和约束最多的法律之一，这不但受到由世界贸易组织所管理的多个条约的影响，而且还直接受有贸易有关的知识产权协定（以下简称 TRIPS）的约束。 TRIPS 为所有 WTO 成员提供了从保护范围、方式到执法和救济措施在内的全方位的最低要求，并作为国家义务要求成员将其贯彻到各自的知识产权法体系

11、中。而对于知识产权保护的客体、方式和程度上发达国家和发展中国家作3 为两大利益对立集团发生了很大的分歧，双方都想 保护自己具有优势的领域而减少对对方具有优势的领域的保护。因此，在知识产权法中我们会发现一些权利的设计和客体的保护似乎不十分符合上述民法中的一些基本的原则，这在很多情况下便是国际公约以及国际公约背后的各种力量的影响。实际上发展中国家一直都不情愿将 TRIPS 纳入乌拉圭回合的一揽子协议中。 8 在这种国际环境下如何尽力保护有利于自己的知识产权便是各个发展中国家所面临的一个重要的课题和任务。大多数发达国家认为民间文学艺术属于公有领域，不适宜保护。我国作为发展中国家有着悠久的历史和极为丰

12、富的民间文学艺术，这是 我们中华民族的宝贵财富，而发达国家由于在人才、资金和技术方面具有优势，经常无偿的攫取这些民间文学艺术进行商业性的创作，而我们却必须为这些商业创作支付版税或者类似的费用才能欣赏，例如美国迪斯尼公司利用我国民间故事花木兰而创作的动画电影花木兰。 在 WTO 框架内，对民间文学艺术在国际层面上给予保护的支持者们主要来源于两个担心，一是可能会将对这些民间文学艺术的专有权赋予给产生和创造这些民间文学艺术的固有群体以外的人；二是没有得到创造和合法控制这些民间文学艺术的固有的人群或者团体的许可，其他人对这些民间 文学艺术进行开发使用，而固有群体不能从这种开发和使用中得到合适的利益分享

13、。 9 通过上面的例子我们可以看到这种担心已经在我国的民间文学艺术领域发生了。 2、 保护发展中国家的传统文化和人文价值因素 另外，由于 WTO 作为世界性的贸易组织的局限性，它不能提供更需要保护的人文方面权利和利益的平台。对于民间文学作品的保护不仅仅是针对经济或者利益分配而提出来的，更为重要的一个方面是对发展中国家传统文化的保护，因为在经济全球化过程中，发达国家的文化随着他们经济上的优势而变成优势文化对发展中国家的传统文化形成了巨 大的威胁和挤压，对这些民间文学艺术作品进行肆意的改编和侵占，对它们的文化性和艺术性造成混乱和损害，例如，日本根据我国的水浒故事和人物所进行的动画创作，其中的人物形

14、象完全是现代日本动画的风格，与我国的传统文化大相径庭。最具代表性的是以好莱坞为代表的美国电影文化和以奥林匹克运动会为代表的西方体育文化对整个世界的几乎是无处不在的影响。因此对民间文学艺术作品的保护与对其他知识产权的保护有很大的不同，它的保护可能更加根植于人权方面。 10 国际社会已经注意到这一问题， 2000 年 8 月联合国人权委员会下属的有关促 进和保护人权分委员会采纳了一个有关知识产权和人权的决议。 11 决议提出了一些知识产权与人权之间的实际存在的和潜在的冲突，特别提出了一些固有群体对他们所遗传性的和自然的资源及文化价值的控制问题。 2001 年 8 月，该分委员会对有关知识产权和人权

15、之间的关系和有关 TRIPS 对人权的影响的两个报告做了考查。 12 作为对两个报告的回复，在决议中，分委员会要求联合国人权事务高级委员应该参与正在进行地对 TRIPS的评价并在 WTO中寻求观察员身份。有关决议再次强调对固有群体传统知识和文化价值的保护，以及对固有群体的文化遗产加以保护 的关切。 13 因此，为了保护人权而对民间文学艺术作品进行保护也是各发展中国家所面临的任务。 由于受到这两方面因素的驱动和要求，有关对民间文学艺术作品的保护的法律安排和设4 计也必须为这两个方面的要求服务，对此我们将在下面做进一步的探讨。 二、国际上民间文学艺术作品法律保护的主要分歧 （一） 国际上对民间文学

16、艺术保护的立法分歧 世界知识产权组织和 TRIPs 理事会都对传统的知识、文化和民间文学艺术给予一定的保护达成了共识。 14TRIPS 中没有关于对民间文学艺术进行保护的具体规定，但是根据TRIPS 第 27 条 3（ b）对动植物发明是否给予专利保护，以及对植物新品种进行保护的审查时， TRIPS 理事会已经将审查扩大到是否对传统知识和民间文学艺术作品进行保护的讨论上。而且对于是否对民间文学艺术给予保护已经不是问题，而讨论的焦点是在多大程度上现存的知识产权对民间文学艺术给予保护以及在多大程度上需要一个特别法来对民间文学艺术给予保护。 15 对于传统知识和民间文学艺术给予何种的保护一直是在争论

17、，例如有的成员建议通过已经存在的知识产权体系给予保护，有的建议根据民法的合同理念通过双方契约的方式来达到保护的目的，还有的建 议应该通过针对传统知识和民间文学艺术作品的特别法体系（ sui generis system）来给予保护。 16 （二）国际上对民间文学艺术保护的措施上的分歧 对于传统文化和民间文学艺术作品的保护在国际上可以分成两大类，一是防御性保护（ defensive protection），二是积极保护（ positive protection）。 防御性保护的立法模式主要目的是防止第三人通过申请专利，商标或者通过再创作等形式将属于固有群体的民间文学艺术据为己有，这种模式对民间文

18、学艺术作品的保护强调在财产保护的理念上，即将民间文学艺术作品作为财产来加以控制。它主要包括以下几个方面的立法措施： 1、来源批露要求（ disclosure of origin），即要求专利申请人在申请专利保护时要强制批露有关的原始的资源和相关联的传统知识，这一要求也适用于对有关民间文学艺术作品的批露。批露的目的在于实现对有关利益的公平的和平等的分配。来源批露要求有分为三种形式，即弱式，温和式和强式。弱式是指鼓励和希望对来源信息进行批露，但是不是强制性的，即对来源信息的遗漏并不必然导致专利申请的无效。温和式是指对来源的批露 是强制性的，但是这种强制性要求不应该对专利的申请过程或者所授予的专利权

19、利的有效性造成损害。强式要求是指对来源批露的要求超过了专利说明书的要求程度，例如需要提供由传统文化提供国所出示的同意和已经就利益分配的问题达成一致的官方文件。 17 2、建立传统知识公开技术数据库，印度是这一措施的主要倡导者并且已经开始开发“传统知识数字图书馆”，这是一个有关医药植物等传统健康知识的已经存在的文献信息的数据库。建立这个数据库的目的是为印度和其他地方的专利审查人员提供一个高效的现有技术的检索系统。从而避免其他人员将属 于印度的传统知识通过申请专利而据为己有。例如 WIPO已经协助建立若干与遗传资源和传统知识有关的数据检索系统。 18 积极保护的立法模式是指不限制他人对民家文学艺术

20、作品的使用但是要在使用后支付报酬，即所谓的“现在使用以后付款”制度。这种制度与上面的财产理念相对是责任理念，5 即他人没有经过民间文学艺术作品相关权利人的同意可以使用相关的民间文学艺术作品，但是要求在使用后对权利人进行补偿。民间文学艺术由于自身的特点已经在公共领域内广泛的存在和传播，通过防御性保护措施进行控制有时会很困难，而通过这种模式则允许他 人对这些进入公共领域的民间文学艺术作品进行使用，但是要在这之后对这些作品的创作者或者提供者进行金钱上的补偿。 19 实际上，上面的任何一种模式都不能单独完成对民间文艺作品的保护的目的，在立法过程中对这两种模式的合理结合应该是最明智的选择。上文已经讨论过

21、，由于推动对民间文学艺术作品的保护有两个方面，一是对各个群体传统文化遗产的保护，二是对各个固有群体对其所拥有的传统文化遗产所产生的经济利益的保护。对于前者在权利设计上可能更注重防御性措施，防止他人对传统文化遗产的侵占、剽窃、窜改和毁损。对于后者则应该倾 向于积极保护措施，即注意利益的分享而不是仅仅禁止他人使用。因此，两种模式的结合可能是对民间文学艺术保护的比较好的方法。 三、 我国基于著作权法的特别法保护的可行性 尽管通过何种途径保护传统知识和民间文学艺术作品的讨论还在进行之中，在国内法层面上，我国的著作权法已经要求对民间文学艺术给予保护，这说明我国已经将民间文学艺术的保护纳入了著作权法的体系

22、中。 20 同时立法者也认识到民间文学艺术作品保护的特殊性，只是通过一个条款将这一客体纳入著作权的保护体系，而具体如何进行保护则通过相关的条例来加以规定。 这样的规定一方面借用已经存在的著作权体系的优势，另一方面也借鉴了特别法保护的优点。 （一）纳入著作权保护体系的优势。首先，这样的立法措施一个明显的优点便是直接通过自动保护原则使得民间文学艺术作品获得保护而不需要通过登记或者申请注册等方式才可以得到保护。在对民间文学艺术进行保护的讨论中，尽管也有通过专利法、商标法和其他工业产权法加以保护的声音，但是反对意见中一个主要原因便是通过申请程序得到权利保护对于民间文学艺术作品在实践中非常的困难。 21

23、 而通过著作权保护便解决了这一问题，即所有存在的民间艺术作品将 自动得到保护，除非法律有明确的规定将某些或者某类作品排除在外。 其次，通过著作权保护使得对民间文学艺术作品的保护直接纳入了相关国际条约和TRIPS 协议的框架下，为在其他成员国获得保护提供了更大的可能性。伯尔尼公约要求成员国对“文学和艺术作品”提供著作权保护，而这里的 “文学和艺术作品 “一词包括“文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表 现形式或方式如何，诸如书籍、小册子和其他文字作品；讲课、演讲、讲道和其他同类性质作品；戏剧或音乐戏剧作品；舞蹈艺术作品和哑剧；配词或未配词的乐曲；电影作品和以类 似摄制电影的方法表现的作品；图

24、画、油画、建筑、雕塑、雕刻和版画作品；摄影作品和以类似摄影的方法表现的作品；实用艺术作品；与地理、地形、建筑或科学有关的插图、地图、设计图、草图和立体作品。” 22 并且这里的列举也不是穷尽的和封闭的。而民间文学艺术作品正如英文所表现的“ traditional cultural expressions”，即是一种表达，同时内容上也与上面所列举的艺术形式相同或者非常接近，因此通过著作权法来对民间文学艺术作品加以保护至少在伯尔尼公约所规定的保护的客体上不会产生很大的问题。 6 TRIPS 第 9 条 （与伯尔尼公约的关系）规定：“ 1、全体成员均应遵守伯尔尼公约 1971年文本第 1 至 21

25、条及公约附录。但对于伯尔尼公约第 6 条之 2 规定之权利或对于从该公约引申的权利，成员应依本协议而免除权利或义务。” 这一条款将伯尔尼公约中的大部分内容放在了 WTO 的争议解决机制之中，使得本来缺乏强制力的公约有了牙齿。而通过著作权对民间文学艺术作品的保护也为通过这种途径使得对这些作品在 WTO 成员范围内得到保护并且享受 WTO 所特有的强制机制提供了可能。 （二）特别法保护的必要性。但是民间文学艺术作品 与传统的著作权法所保护的客体有很大的区别，通过现有的著作权保护会遇到一些难以克服的困难，主要有以下几个方面： 1、原创性要求。著作权要求受保护的作品具有一定的原创性，尽管这种原创性要求

26、不是很高，但是受著作权保护的作品必须是作者创作出来的，而不是在公共领域已经存在的作品，或者说已经进入公共领域的作品。即著作权法只保护新创作出来的作品，这一点在几乎是所有国家的版权法的要求。但是民间文学艺术是已经在某一群体中存在了几百年甚至几千年的艺术形式，它是经过代代相传和慢慢演化形成了，无法确定产生的确切时间，并且 一直在公共领域流传着。因此，这些作品无法满足著作权法的原创性要求。 2、作者的要求。著作权作为一种私权需要有确定的权利人存在，无主的作品在著作权法上是无法得到保护的，因为作为私权只有权利人才是权利的行使者和利益的分配者。例如，著作权法中的人身权利需要权利人或者权利人的继承人来享有

27、和行使，而经济权利也需要具体的权利人或者继承人来行使和分享利益。伯尔尼公约也允许成员国“没有义务保护有充分理由推定其作者已死去五十年的不具名作品或假名作品。” 23 作者是整个著作权法的主体，但是对于民间文学艺术作品，我们 在前面已经讨论过，民间文学艺术作品的特点之一便是没有确定的作者，因此谁来行使权利，如何行使权利是现在的著作权法不能解决的问题。 3、保护期限的限制。著作权法的理念便是赋予作者一定期限的对其作品的专有权，使得作者通过这一定期限的专有权获得经济利益，从而达到鼓励其创作的目的。作为交换，当这一期限届满后，作品便进入公共领域，称为公共财产，以达到信息和文化知识交流的目的。例如我国著

28、作权法对于自然人的作品的保护期为作者的终生加上死后 50 年，对于非自然人的作品保护期为首次发表后的 50 年等等。 24 但是对于民间文 学艺术作品，这样的制度很难适用，因为首先民间文学艺术作品已经存在成百上千年了，无法确定保护期从何时开始计算，多长的保护期才合适。甚至任何这样的保护期的限制都有可能完全破坏了设立民间文学艺术作品保护制度的目的。在有关民间文学艺术作品保护的立法实践中， 1982 年示范条款，巴拿马的有关法律以及太平洋岛国的示范法等都没有保护期的限制， 25 在下面我们还会较详细的讨论这个问题。 4、权利类型的限制。我国著作权法将著作权分为人身权与经济权利两个部分，人身权中主要

29、包括发表权、署名权、修改权和保护作品完整权 ，经济权利主要包括复制权、发行权、出租权、表演权、展览权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权和汇编权等。这些权利的一个重要的事实基础是作品是作者原创的，因此这些权利的一个共同的特征是禁止性，即没有著作权人的许可，他人不可以实施这些权利所禁止的行为。但是民间文学艺术作品没有原创性这一个明显特征，并且这些作品已经进入公共领域，因此著作权法中这些限制进入公共领域的权利类型无法直接适用到民间文学艺术作品上。另外，7 对民间文学艺术作品的保护目的也与著作权法不同，前者是对了保护文化遗产和相应的经济利益 而后者是为了鼓励知识创新。这也使得对权

30、利的限制设计上不尽相同。 因此，在无法直接将民间文学艺术作品纳入到著作权法体系的保护的情况下，通过制定特别法来加以保护也许是唯一的选择。这种特别法不是与已经存在的著作权法完全平行的法律体系，而是在著作权法的体系下的一个特别法，我国已经有这样的立法经验，例如对计算机软件的版权保护就是这样的立法政策。 四、 民间文学艺术作品申报登记制 1、申报登记制度的必要性。在上面已经讨论过，由于民间文学艺术的种类非常的繁多，没有明确的创作者，对民间文学艺术作品的保护造成很 大的困难，不仅仅影响国家有关机构对它们的保护，也影响了其他人对这些民间文学艺术作品的开发和利用。例如，前一段时间在我国流行乐坛上沸沸扬扬的

31、“刀朗”文化的纷争便是一个例子。 26 从这场纷争对民间文学艺术的丰富性和价值性可见一斑，这对于自己国人都难以确定和把握的作品，对于外国使用者将更加困难。因此，在国际、区域和国内的不同层面上通过建立申报登记制度来作为对包括民间文学艺术作品在内的文化遗产进行识别，促进和保护的手段已经达成了共识。例如2003 年 10 月，联合国教科文组织的保护非物质文化遗产公约中要求成员国制定遗 产清单，以便对非物质文化遗产加以确认和保护。 27，“非物质文化遗产”包括以下方面： (a) 口头传说和表述，包括作为非物质文化遗产媒介的语言； (b) 表演艺术； (c) 社会风俗、礼仪、节庆； (d) 有关自然界和

32、宇宙的知识和实践； (e) 传统的手工艺技能。 28 可见，这里的非物质文化遗产与我们讨论的民间文学艺术作品有很大的相同性。另外，巴西、巴拿马、菲律宾和古巴等国家也都建立了类似的登记机制。 29 澳大利亚和美国的一些机构也建立有这样登记机制。 30 很多国家甚至建议建立国际性的民间文学艺术作品登记制和数据库。 31 我 国在有关民间文学的收集方面已经做了一些工作，例如中国民间文艺家协会正在进行的一项宏伟工程 中国民间文学集成便是一个例子。 32 2、申报登记制度的目的。由于对民间文学艺术作品的保护已经纳入了著作权的体系之内，因此登记不是产生民间文学艺术作品相关权利的前提和条件，任何已经存在的民

33、间文学艺术作品都自动的受法律的保护。申报登记制度的目的有以下几个方面： （ 1）确定民间文学艺术作品的归属。由于民间文学艺术作品主体的纷繁复杂，申报登记制度的目的之一便是确定权利主体，确定权利主体是下一步的权利保护和利益分配的前提。 例如突尼斯示范法和 1982 年示范条款中都规定民间文学艺术作品的权利由适格的机构或者相关的群体来行使。 33 （ 2）明确作品的内容。在法律上要实现对这些作品的保护，防止他人侵占和损害这些作品的前提之一便是要将这些作品以法律上和实践上可以识别的方式确定下来，否则不论对权利人还是义务人都是无法操作的，那么保护也就成了一个空话。非物质文化遗产保护公约也要求成员国对文

34、化遗产进行确认和存档等保护措施。 34 申报登记制度便是利用现代的表现手段通过语言、文字描述、录音、录像、样本、模型以及它们的结合等方式将各种民 间文学作品确定下来，建立相关的档案和文献纪录。例如，对于“博克”这一运动，便可以通过文字描述与录像相结合的方式将其纪录下来，并且突出其中的重要文化特征。又如“湖南女书”便可以通过样本与文字描述等的方式的结合呈现给世界。 申报登记制度除了上面两个主要目的和功能之外还可以有其他的功能，例如监督法律的实施，通报侵权行为，提供标准的开发利用有关民间文学艺术作品的协议以及对得到授权使用和开发这些作品的协议进行登记等等。 8 3、申报登记制度的效力。申报登记制度

35、的效力问题主要有两个方面，一是登记是否是得到保护的条件；二是登 记对侵权责任的影响。 （ 1）登记不是得到保护的条件。登记与否不应该是该民间文学艺术作品是否得到法律保护的条件，这一点在国际层面上已经得到认同，例如世界知识产权组织 2004 年在日内瓦提出的有关民间文学艺术作品保护的政策目标与核心原则草案的概要中有有关民间艺术作品得到保护的准则，该准则并没有将登记作为其中一个条件， 35 认为对民间文学艺术作品的保护也不能有形式上的要求，例如不能要求必须经过存档、登记或者公开才可以得到保护。36 我国著作权法对民间文学艺术给予保护本身也说明我们采取的是自动保护原则。 （ 2）登 记对侵权责任的影

36、响。但是登记与否对于侵权责任应该有一定的影响，这一方面是鼓励有关机关和群体对民间文学艺术作品积极的登记和申报；另一方面也鼓励意图使用民间文学艺术作品的人对这些登记记录给予重视。同时也考虑到由于民间文学艺术的复杂性，对于没有经过登记申报的作品有时很难确定该作品的来源和归属，例如前文提到的“刀朗文化” 之争，在这种情况下要求使用者在承担责任上没有任何的区别在实际中也有失公平。 因此笔者认为在这两种情况下，侵权责任的区别在于是否承担金钱赔偿责任，对没有进行申报登记的民间文学艺术作品的未经授权的使用 ，使用者可以仅仅承担禁止继续使用的义务或者金钱补偿义务；而对于已经申报登记的民间文学艺术作品的未经授权

37、的使用，使用者不但要承担禁止继续使用的责任而且还要承担相应的惩罚性金钱赔偿责任。 四、我国民间文学艺术作品保护的权利体系构造 在有关保护民间艺术作品的法律中如何构造权利体系是我们面临的主要问题，在讨论这一问题是我们必需考虑前文所分析的对民间文学艺术作品进行法律保护的两个主要目的以及这些作品本身的特征等因素，这些因素应该在权利体系中有恰当的反映。现在主要面临三个问题，一是权利的主体问题；二是权利种 类和内容的设计问题；三是对权利的限制或者例外问题。 （一）权利的主体。根据我们上面的分析，民间文学艺术作品的所有者往往是一个固有群体而不是一个法律意义上的组织或者个人，因此由什么主体来行使有关民间文学

38、艺术的权利和分享相关的利益是各国立法者都面临的问题。现在国际立法上可以分成两个趋势，一是由固有群体所有，二是由国家所有或者管理。 1、由固有群体所有并由其管理。这种立法例是指在法律中规定某一民间文学艺术作品的相关权利和利益由创造这一民间文学艺术作品的特定群体所有，例如 1997 年菲律宾的有关法 律， 2000 年巴拿马的有关法律， 1982 年的示范条款等都是这样的规定，尤其是 1990年的美国印第安艺术和工艺法将印第安部落、印第安艺术和工艺组织以及印第安的个人确定为权利的主体。 2002 年的太平洋区域框架也将传统文化权利赋予给“传统的所有者”。 37 这种立法措施的优点便是将与民间文学艺

39、术作品有关的权利和利益与相应的群体结合在一起，能够激发和鼓励相关的群体对自己的传统文化遗产的保护，并且在法律设计上比较简单。但是这种方式也有明显的缺点，一是这种权利主体的表现形式会非常的复杂，在前面我们已经介绍过固有 群体的复杂性；二是各个固有群体的权利行使能力之间的差距很大，这种差距会扼杀一些处于弱势的民间文学艺术。有些固有群体的经济、文化发展水平很高，他们的民间文学艺术影响大，传播广，在权利的行使方面有很大的优势，例如回族、壮族和蒙古族等群体；而有些固有群体的经济和文化发展水平相对落后，人口较少，影响较小，例如赫哲族只有几千人口。这种差距会造成优势文化更加强大，而弱势文化更加弱小的与立法9

40、 的目的相违背的结果。 2、国家所有或者管理。大多数国家，特别是采纳突尼斯示范法和 1982示范条款的国家都将有关权利 交给国家或者由国家依法设立的有关机关所有，或者至少由国家或者这些机关来管理和实施。在这种方式中，通过授权他人使用民间文学艺术作品而得到的收益也都用于保护国家的文化遗产、社会福利和与文化有关的项目中。 38 这种立法方式明显的优点是主体单一，权利归属清晰，易于管理。缺点是民间文学艺术作品的真正所有者与相关的权利和利益相脱离，一是会产生权利保护上的官僚主义，减弱了固有群体对自己的文化传统保护的驱动力；二是由于民间文学艺术作品的多样性和复杂性，国家机关很难能够及时、准确的识别它们并

41、提供相应的保护。例如，尽管“刀朗”音 乐之争沸沸扬扬，但是至今还没有一个国家机关主动的对这一民间文学艺术加以确认和保护。 我国应该采取何种方式？笔者认为可能两者的结合是比较好的方式。首先，作为原则，民间文学艺术作品的权利归属于固有群体，这一方面可以通过上面讨论过的申报登记程序来完成，固有群体通过申报过程加以明确并且公示给公众；另一方面可以通过行使权利来明确，例如在赫哲族乡诉郭颂有关乌苏里船歌注明来源一案中，原告就是通过诉讼维护自己权利的过程中来确认赫哲族乡是该作品的固有群体或者有权代表。 39 其次，作为例外，国家对其他难 以确定固有群体或者这些固有群体无法行使权利的作品有所有权或者管理权。一

42、方面是有些作品的群体无法准确确定，但是又属于我国的民间文学艺术作品，那么应该由国家来所有或者管理，例如上面提到的“端午节”文化，就无法确定是中华民族中的哪一个具体群体所特有，这样的作品应该属于这一种类；另一方面是能够确定固有群体，但是由于经济，文化发展水平等因素，这些固有群体难以有效的保护和利用他们的传统文化，例如湖南的“江永女书”， 40“刀朗”音乐，以及只有 5800 人口的独龙族的“独龙毯”等。 41 在这种情况下，国家应该主动的承担起保护和 开发的义务。 另外，不管何种保护机制，这些民间文学艺术作品的固有群体应该是利益的最终享有者，这在国际社会已经达成共识。 42 因此有国家所有或者管

43、理的民间文学艺术作品的收益也应该用于与这些作品的有关方面上。 （二）权利的种类和内容。在各国的相关立法中，大多都不会采纳绝对禁止他人对民间文学艺术作品使用的立法方式，而是侧重于如何对有关的民间文学艺术作品的使用进行管理，这表现为几种方式，例如排他权方式，赋予权利人可以授权或者禁止他人实施某些与这些有关的行为；获得收益或者获得赔偿方式，即不禁止他人对 这些作品的使用，但是应该通过一种付款机制来支付费用；精神权利方式，即禁止将作品归属于错误的主体，禁止将作品做不当的处理，保护作品的完整性的权利，禁止对处于保密状态的信息进行批露等权利，在1982 年的示范条款， 2002 年的太平洋区域示范法 (P

44、acific Regional Model,2002)以及世界知识产权组织表演和录音制品条约中都有关于精神权利的保护的规定；反不正当竞争的方式，即通过授权禁止任何的不正当竞争行为的方式来实现对作品的保护，例如对作品误导和欺骗性的使用，禁止不当得利，禁止仿冒等 等；还有就是通过刑法来对作品进行保护。这些保护的方式不是互相排斥的，因此可以通过合理的结合达到保护的目的。 43 根据国际社会的立法经验，我国有关立法的权利体系可以分成两个部分，即精神权利和经济权利。 1、精神权利包括作品归属权、发表权、保护作品完整权、阻止注册其他知识产权的权10 利和保护秘密权。作品归属属权即他人在使用某一民间文学艺术

45、作品或者利用这一作品进行再次创作时，要注明这一作品的来源和所归属的固有群体；并且禁止通过任何方式对相关的民间文学艺术作品的来源、性质、生产过程、特征、适用目的、数量等信息进 行恶意的假冒、篡改和删增。例如，美国迪斯尼公司出品的电影花木兰，就应该在影片和其他合适的地方向公众标明这一作品是根据中国的民间故事创作等信息。又如，现在流行音乐市场上流行的取名为“刀朗”的歌手的歌曲，这种行为可能是一种假冒“刀朗音乐”而侵犯了“刀朗音乐”的固有群体的归属权。 发表权，民间文学艺术已经在这个固有群体中存在和传播，那么是否还有发表权的必要呢？笔者认为赋予固有群体的发表权还是有必要的，因为有些民间文学艺术是仅限于

46、在这个固有群体中存在和传播，他们并不希望这些作品流传到该固有群体之外，在 这种情况下，未经固有群体的同意，他人便不得将这些作品公之余众。例如“嵩山少林寺”有很多传统武术和医药秘笈，那么经过允许，他人就不得将这些秘笈提供给“嵩山少林寺”之外的人。 保护作品完整权，即禁止他人对有关民间文学艺术进行不适当的歪曲、篡改和删减的行为。例如 1999 年 5 月，日本出版了一部绘图水浒传， 44 对水浒传中的人物进行了肆意的篡改，这可以是通过改编权加以禁止的行为。 阻止注册其他知识产权的权利，我们上面的讨论中已经提到促使我们保护民间文学艺术作品的因素之一是他人已经将一些作品通过申 请专利、注册商标以及拍摄

47、电影等方式据为已有，这一权利的设计的目的就是阻止这种行为的发生。当然还有其他措施来共同实现这样的目的，例如我国商标法中已经规定注册商标不得侵犯他人的在先权利。 45 又如，上面提到的印度等国家希望通过建立数据库的方式来破坏他人申请含有传统知识的专利的新颖性等。如果在有关法律中能够直接赋予权利人这样的权利，必然会更有利于这些作品的保护。例如我国已经发生了将“女书”注册为商标而发生争议的案件。 46 保护秘密权，很多民间文学艺术作品中都包含有可以构成秘密的信息或者技巧，保护秘密权 的目的就是禁止他人对这些秘密通过反向工程等方式进行解密，并禁止他人将这些秘密通过其他知识产权的保护而据为己有。例如朱仙

48、镇木版年画是中国木版年画之鼻祖，采用水色套印，颜料采用天然植物炮制，史称 “世界绝活 “，掌握用天然植物熬制颜料绝技的只剩下1 人。 47 其中颜料熬制绝技等秘密就应该是这里的保护的标的，禁止他人将其解密并通过申请方法专利的方式据为己有。四川省传统工艺美术保护办法规定，对于认定为四川省工艺美术品种和技艺的 “民间绝技 “或其传人，以及保护传统工艺美术的单位等予以政策、资金或税收等方面的扶持，并按照保密 法进行保密，泄密者将被依法追究责任。 2、经济权利主要包括发行权、复制权，表演权，展览权，改编权，翻译权，汇编权，摄制权和信息网络传播权等，这些与我国著作权法中的相应的权利内容有很大的相似之处，这是因为民间文学艺术作品的表现形式与著作权法所保护的作品的表现形式有很大的相同性，都是一种“表达”方式。 因此著作权法中的经济权利很大程度上可以直接适用到民间文学艺术作品上，主要区别表现在对权利的限制方面。 发行权，即将民间文学艺术作品提供给该固有群体以外的公众的权利。民间文学艺术作品发表之 后，固有群体仍然有权限制对这些作品提供给他人。这种权利与著作权法中的发行权没有大的区别。