1、 【案例】某地基强夯处理工程，在土方开挖过程中，有两项原因使工期发生较大的拖延。一是土方开挖时遇到了一些在工程地质勘探中没有探明的孤石，排除孤石拖延了一定的时间；二是施工过程中遇到 15 天正常季节小雨，由于雨后土壤含水量过大不能立即进行强夯施工，从而耽误了部分工期。请问针对以上两项原因承包商可以提出索赔吗？ 【参考答案】对处理孤石引起的工期延长和费用增加，这是无法预先估计到的情况，承包商可以提出索赔。由于阴雨天气造成的延期和窝工费用，这是有经验的承包商预先应该估计到的因素，承包商不能提索赔。 【案例】某工程外部 通道中有一段 1 公里左右的土路 ，业主旱季组织投标人去现场勘察时道路畅通。某承
2、包商中标后，按监理工程师开工令进场，时逢雨季，不断的阴雨使该段土路很难通行，承包商不得不修路后再进场。承包商提出索赔。请问 索赔成立吗 ？ 【参考答案】进场发生困难，道路条件并无变化，是由于雨季阴雨引起的，这种一般天气条件，承包商应能预见得到，不属于业主风险，故承包商的索赔不成立。 【案例】某工程下部为钢筋混凝土基础，上面安装设备。业主分别与土建、安装单位签订了基础和设备安装工程施工合同。两个承包商都编制了相互协调的进度计划，进度 计划已得到监理工程师的批准。基础施工完毕，设备安装单位按计划将材料及设备运进现场进行准备施工。经监测发现有近 1/6 的设备预埋螺栓位置偏移过大，无法安装设备，须返
3、工处理。安装工作因基础返工而受到影响，安装单位提出索赔要求。 问题 ： (1) 安装单位的损失应由谁负责？为什么？ (2) 安装单位提出索赔要求，监理工程师应如何处理？ 【参考答案】 (1) 应由业主赔偿，因为安装单位与业主签订了合同，业主未按合同规定，提供合格的施工现场给安装单位； (2) 指令 土建单位按图纸要求返工；审核安装单位的索赔要求，包括索赔依据和证据；审核安装单位的索赔值 (包括工期和费用 )，在自己授权范围内与安装单位进行索赔谈判；确认和证明索赔值；向土建单位进行索赔。 【案例】某工程基坑开挖后发现有古墓，须将古墓按文物管理部门的要求采取妥善保护措施，报请有关单位协同处置。为此
4、，发包人以书面形式通知承包人停工 15 天，并同意合同工期顺延 15 天。为确保继续施工，要求工人、施工机械等不要撤离施工现场，但在通知中未涉及由此造成承包人停工损失如何处理。承包人认为对其损失过大，意欲索赔。 问题 ： 1.施工索赔成立的条件有哪些？ 2.承包人的索赔能否成立，索赔证据是什么？ 3.由此引起的损失费用项目有哪些？ 【参考答案】 1.施工索赔成立的条件如下：（ 1）与合同对照，事件已造成了承包人工程项目成本的额外之出，或直接工期损失；（ 2）造成费用增加或工期损失的原因，按合同约定不属于承包人的行为责任或风险责任；（ 3）承包人按合同规定的程序提交索赔意向通知和索赔报告。 2.
5、索赔成立。这是因为发包人的原因（古墓的处置）造成的施工临时中断，从而导致承包人工期的拖延和费用支出的增加，因而承包人可提出索赔。索赔证据为发包人以书面形式提出的要求停工通知书。 3.此事项造成的后果是承包人的工人、施工机械等在施工现场窝工 15 天，给承包人造成的损失主要是现场窝工的损失，因此承包人的损失费用项目主要有： 15 天的人工窝工费； 15 天的机械台班窝工费；由于 15 天的停工而增加的现场管理费。 【案例】某钢筋混凝土结构住宅，业主与施工单位，监理单位分别签订了施工合同，监理合同。施工单位将土方开挖，外墙涂料与防水工程分别分包给专业性公司，并分别签订了分包合同。 合同规定 201
6、0 年 3 月 1 号开工， 2011 年 4月 1号竣工，工程造价 3000 万元。 问题 ： (1) 总包单位于 2月 25 号进场，进行开工前准备工作，电力部门通知施工用变压器要到 3月 8号才能安装完毕，施工单位因此要求工期顺延七天。此项要求是否成立？根据是什么？ (2) 土方公司在基础开挖中遇到地下文物，采取了必要的保护措施。为此总包单位请他们向业主索赔，是否恰当？为什么？ (3) 在结构施工过程中，总包单位按监理工程师批准的施工组织设计进行施工，由于施工组织设计本身的缺陷导致现场一度失控，导致封顶时间延误了七天。总包单位以工程师的同意为由，要求给予七天的工期补偿。是否恰当？为什么？
7、 答： (1) 成立，因为此责任属于业主责任，将施工所需的电接至专用条款约定地点是业主应该做的工作，并非承包商的责任。 (2) 不恰当，因为土方公司是分包单位，与业主没有合同关系，只能向总包商索赔。 (3) 不恰当，因为工程师对施工组织设计的确认或提出修改意见，并不能免除承包商对施工组织设计本身的缺陷所应承担的责任。 【案例】某建筑公司（乙方）于某年 4月 20 日与某厂（甲方）签订了修建建筑面积为 3000m2 工业厂房（带地下室）的施工合同。乙方编制的施工方案和进度计划已获监理工程师批准。该工程的基坑施工方案规定：土方工程采用租 赁一台斗容量为 1 的反铲挖掘机施工。甲、乙双方合同约定 5
8、月 11 日开工， 5月 20 日完工。在实际施工中发生如下几项事件： （ 1）因租赁的挖掘机大修，晚开工 2天，造成人员窝工 10 个工日； （ 2）基坑开挖后，因遇软土层，接到监理工程师 5月 15 日停工的指令，进行地质复查， 配合用工 15 个工日； （ 3） 5月 19 日接到监理工程师于 5月 20 日复工令， 5月 20 日 -5 月 22 日，因下罕见的大雨迫使基坑开挖暂停，造成人员窝工 10 个工日； （ 4） 5月 23 日用 30 个工日修复冲坏的永久道路， 5 月 24 日恢复正常挖掘工作，最终基坑于 5月 30 日挖坑完毕。 问题：（ 1）建设工程索赔按索赔目标不同分
9、为哪几类？（ 2）合同文件作为索赔的最主要依据，其内容包括哪些？其优先解释顺序如何？（ 3）每项事件工期索赔各是多少天？总计工期索赔是多少天？ （ 2）合同文件的组成内容及优先解释顺序如下：本合同协议书中标通知书投标书及其附件本合同专用条款本合同通用条款标准、规范及有关技术资料图纸工程量清单工程报价单或预算书合同履行中，发包人承包人有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分 （ 3）事件 1：索赔不成立。因此事件发生原因属承包商自 身责任。事件 2：索赔成立。因该施工地质条件的变化是一个有经验的承包商所无法合理预见的。索赔工期 5 天（ 5月 15 日 5月 19 日）事件 3：
10、索赔成立。因特殊反常的恶劣天气造成工程延误。索赔工期 3 天（ 5月 20 日 5 月 22 日）事件 4：索赔成立。因恶劣的自然条件或不可抗力引起的工程损坏及修复应由业主承担责任。索赔工期 1天（ 5月 23日）所以总计工期索赔是 5+3+1=9天 投标报价技巧 【案例】某承包商通过资格预审后，对招标文件进行了仔细分析，发现业主所提出的工期要求过于苛刻，且合同条款中规定每拖延 1天工期罚合同价的 1 。若要保证实现该工期要求，必须采取特殊措施，从而大大增加成本；还发现原设计结构方案采用框架剪力墙体系过于保守。因此，该承包商在投标文件中说明业主的工期要求难以实现，因而按自己认为的合理工期 (比
11、业主要求的工期增加 6个月 )编制施工进度计划和据此报价；还建议将框架剪力墙体系改为框架体系，并对这两种结构体系进行了技术经济分析和比较，证明框架体系不仅能保证工程结构的可靠性和安全性，增加使用面积，提高空间利用的灵活性，而且可降低造价约 3%；在规定的投标截止日即开标时间前 1 小时，该承包商又递交了一份补充材料，其中声明将原 报价降低 4%。 问题：该承包商运用了哪几种投标策略？其运用是否得当？请逐一加以说明。 【参考答案】承包商运用了三种投标策略，即多方案报价法、增加建议方案法和突然降价法。其中，多方案报价法运用不当，因为运用该投标策略时，必须对原方案 (本案例指业主的工期要求 )报价，
12、而该承包商在投标时仅说明了该工期要求难以实现，却并未报出相应的投标价。增加建议方案法运用得当，通过对两个结构体系方案的技术经济分析和比较 (这意味着对两个方案均报了价 )，论证了建议方案 (框架体系 )的技术可行性和经济合理性，对业主有很强的说服力。突然降价 法也运用得当，原投标文件的递交时间比规定的投标截止时间仅提前 1天多，这既是符合常理的，起到了迷惑竞争对手的作用。若提前时间太多，会引起竞争对手的怀疑，又为竞争对手调整、确定最终报价留有一定的时间。在开标前 1小时突然递交一份补充文件，这时竞争对手已不可能再调整报价了。 【案例】某办公楼施工招标文件的合同条款中建议规定：预付款额为合同价的
13、 30%，开工后三日内支付，工程款按季度支付。 某承包商通过资格预审后对该项目投标，经造价工程师估算，总价为 9000 万元，总工期为 24 个月，其中：基础工程估价为 1200 万元，工期 为 6个月；主体结构工程估价为 4800 万元，工期为 12 个月；装饰和安装工程估价为 3000 万元，工期为 6个月。该承包商为了既不影响中标，又能在中标后取得较好的收益，决定采用不平衡报价法对造价工程师的原估价作适当调整：基础工程调整为 1300 万元，主体结构工程调整为 5000 万元，装饰和安装工程调整为 2700 万元。另外，该承包商还考虑到，该工程虽然有预付款，但平时工程款按季度支付不利于资
14、金周转，决定除按上述调整后的数额报价外，还建议业主将支付条件改为：预付款为合同价的 5%，工程款按月支付，其余条款不变。该承包商将技术 标和商务标分别封装，在封口处加盖本单位公章和法定代表人签字后，在投标截止日期前一天上午将投标文件报送业主。次日下午，在规定的开标时间前 1 小时，该承包商又递交了一份补充材料，其中声明将原报价降低 4%。 问题： (1)该承包商所运用的不平衡报价法是否恰当？为什么？ (2)除了不平衡报价法，该承包商还运用了哪些报价技巧？运用是否恰当 ？ 案例解答： (1)恰当。因为该承包商是将属于前期工程的基础工程和主体结构工程的报价调高，而将属于后期的装饰和安装工程的报价调
15、低，可以在施工的早期阶段受到较多的工程款，从而可以提高承包商 所得工程款的现值；调整后工程的总价也没有受到影响，而且，这三类工程单价的调整幅度均在 10%以内，属于合理范围。 (2)该承包商运用的投标技巧还有多方案报价法和突然降价法。多方案报价法运用恰当，因为承包商的报价既适用于原付款条件也适用于建议的付款条件。突然降价法也运用恰当，原投标文件的递交时间比规定的投标截止时间仅提前 1天多，这既是符合常理的，又为竞争对手调整、确定最终报价留有一定时间，起到了迷惑竞争对手的作用。若提前时间太多，会引起竞争对手的怀疑，而在开标前 1小时突然递交一份补充文件，这时竞争对手已不可能 再调整报价了。 【问
16、题】 1.裕丰公司所作 “你不赚，我赔钱 ”的社会承诺性要约，是否可撤销。 2.“你不赚，我赔钱！ ”的社会承诺性要约，是否具有法律约束力。 合同法第十九条规定： “有下列情形之一的，要约不得撤销：（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示不可撤销；（二）受要约人有理由认为要约不可撤销的，并已为履行合同作了准备工作。 ”本案中只要经销商不赚，裕丰公司便自愿赔钱，并没有附加其他任何限制条件，也就是说裕丰公司对可能出现的各种赔偿情况，均已预见而且认可，明示不可撤销；李婷不但为履行作了准备而且已实际履行 合同，也确已遭受损失。这一民事行为虽系裕丰公司单方作出，但体现了自愿、平等、公平、诚实信用原则
17、，且能为他人所接受。在他人与裕丰公司就经销形成合意之后，即产生特定的权利、义务，该特定的权利、义务尽管存在不利于裕丰公司之处，但并不违反法律的禁止性规定，因而具有法律效力。 【案例】某食品加工厂因公司业务扩大， 急需包装材料，于是向甲、乙两家包装材料公司发出函电。函电中称：“我公司急需 A4 型包装纸，如贵公司有货，请速来函电，我公司愿派人前去购买。 ”甲、乙两公司在收到函电后，都先后向食品加工厂回复了函电，在函电中告知 他们备有现货， 且告知了 A4 型包装纸的价格， 而甲公司在发出函电的同时， 派车给食品加工厂送去了 5000 令 A4 型包装纸。在该批货物送达之前，食品加工厂得知乙公司的
18、包装纸质量较好，而且价格合理，因此，向乙公司致电，称： “我公司愿购买贵公司的 10000 令 A4 型包装纸，盼速发货， 运费由我公司承担。 ”在发出函电的第 2天上午， 乙公司发函称已准备发货。下午，甲公司将 5000令包装纸运到， 食品加工厂告知甲公司， 他们已决定购买乙公司的货物， 因此不能购买甲公司的货物。 甲公司认为， 食品加工厂的拒收货物行为已构成违 约， 双方协商不成，甲公司向法院起诉。 问题 （ 1）食品加工厂向甲、乙两公司分别发函的行为，在合同法上属于什么行为？（ 2）甲、乙两公司的复函行为是什么行 （ 3）食品加工厂第二次向乙公司发函的行为是什么行为？（ 4）食品加工厂与
19、乙公司之间的买卖合同是否成立？为什么？（ 5）食品加工厂与甲公司之间的买卖合同是否成立？为什么？（ 6）食品加工厂有无义务接受甲公司的包装纸？本案中甲公司的损失应由谁承担？ 参考答案 （ 1）食品加工厂向甲、乙两公司分别发函的行为在合同法上属于要约邀请行为。所谓要约邀请是指仅仅是希望他人向自 己发出要约的意思表示， 要约邀请人并不受该意思表示的约束。 食品加工厂向甲、 乙两公司发函的内容并不包括合同的主要条款， 如没有价格方面的内容，可见，食品加工厂只是通过发函希望别人向自己发出要约。（ 2）甲、乙两公司复函的行为是要约。根据合同法第 14 条、 15 条的规定，要约是希望和他人订立合同的意思
20、表示， 而且要约必须内容具体、 确定， 一经承诺要约人即受要约的约束，本案中，甲、乙两公司的复函行为都告知备有 A4 型的包装纸，并告知了价格，内容明确具体，因此，他们的行为属于要约。（ 3）食品加工厂第二次向乙公司发 函的行为属于承诺。根据合同法第 21 条、第 30条的规定， 承诺是受要约人同意要约的意思表示， 承诺的内容应当和要约的内容一致。 从本案来看，食品加工厂第二次向乙公司发函的行为完全符合承诺的条件，属于承诺行为。（ 4）食品加工厂与乙公司的买卖合同成立。根据合同法25、 26条，承诺需要通知的， 承诺通知到达要约人时生效， 承诺生效时合同成立。 本案中， 乙公司在食品加工厂发出
21、复函后第二天就发函表示准备发货， 已表明承诺通知已到达要约人， 因此， 食品加工厂与乙公司的买卖合同已经成立。（ 5）食品加工厂与甲公司 的买卖合同未成立。如前所述，食品加工厂向甲公司的发函是要约邀请， 并不受其意思表示的拘束。 甲公司的复函是要约而非承诺， 食品加工厂对甲公司的要约并未承诺，因此合同未成立。（ 6）甲公司送货的行为并非履行合同的行为，因为他们之间的合同未成立，因此食品加工厂也没有接受甲公司货物的义务， 因此， 甲公司因送货而受到的损失， 只能由自己承担。 案例 : 业主未领规划许可证而擅自招标负缔约过失责任 某建设单位准备兴建沿街门面 ,与某建筑工程公司签订了建筑工程承包合同
22、 .之后 ,承包人将各种设备、材料运抵工地开始施工 .实施过程 中 ,得知该工程不符合城市建设规划 ,未领取施工规划许可证 ,必须立即停止施工 .最后 ,城市规划管理部门对建设单位作出了行政处罚 ,处以罚款 2万元 ,并勒令停止施工 ,拆除已修建部分 .承包人因此蒙受损失 ,向法院提起诉讼 ,要求发包人给予赔偿 .法院经审理认为建设单位应承担缔约过失责任，赔偿承包商因此造成的一切损失。此案例是因为业主（发包人）不具备法定条件而擅自发包导致工程还没开工就承担了缔约过失的风险损失，这里提请业主一定要注意避免这种不必要的损失。 案例 业主对中标出尔反尔负缔约过失责任 2008 年 5月，长城公司对建
23、设 自己的办公大楼实施招标。 A 建筑公司以 500 万元承包费中标。 6月 8 日，双方正式签订了承包合同。在签字盖章时 A 建筑公司名称与标书不符，长城公司负责人要求延期签字盖章，待董事会讨论再决定。同年 8月，长城公司决定重新招标， B 建筑公司以 480 万中标。长城公司当即通知 B 公司十天后正式签订书面合同，并交纳首期承包费 200 万元。中标次日，该管理公司向某公司借款 200 万元，利率为 11%。来到长城公司准备签定书面合同并交纳承包款。长城公司告知 B，已于两天前与 A建筑公司正式签约。 B 诉之法院要求长城公司负缔约过失责任，赔偿借款利 息 22 万元、投标和订约直接损失
24、 2.3 万元。经过审理，法院认定被告的行为构成缔约过失。并根据民法通则第 61 条第 1 款、合同法第 42 条的规定，判决被告承担原告投标、定约的损失 9000 元，同时驳回原告其他诉讼请求。 案例业主未经批准的项目进行招标负缔约过失责任 某市拟建机场 ,成立了建设项目法人 ,在项目建议书、可行性研究报告、设计任务书等经上级管理部门审核后 ,报国务院、国家计委审批并向国务院计划管理部门申请国家重大工程立项 .审批过程中 ,项目法人以公开招标方式与 3家中标的施工单位签订了建设工程总承包合同 ,约 定由该 3家施工单位共同为机场工程承包商 ,承包形式为一次包干 ,估算工程总价 20 亿元 .
25、但合同签订后 ,国家计划管理部门公布该工程为国家重大建设工程项目 ,批准的投资计划为 17 亿元 .因此 ,该计划下达后 ,项目法人马上要求施工单位修改合同 ,降低包干造价 ,施工单位不同意 ,项目法人诉至法院 ,要求解除合同 . 法院审理认为该承包合同成立 ,但不生效 .按合同法规定 ,一般情况下 ,合同成立即生效 ,除法律法规另有规定 .在某些特殊情况下 ,合同成立了但并不生效 ,必须履行相关手续如登记、批准等之后 ,合同才生效 .该合同标的是国家投资的重大建设 工程项目 ,其工程造价必须经国务院有关部门审批后 ,才可签订合同 .因此 ,该合同违背国家投资计划而无效 .获得国家相关部门审批
26、同意是发包方的义务 ,机场项目法人负有缔约过失责任 ,须赔偿施工单位因项目法人的缔约过失而造成的损失。 案例 业主因更换班子中断招标负缔约过失责任 某高校综合实验大楼，于 2008 年 3月公开招标，招标文件确定的投标截止时间和开标时间是 2008 年 5 月 30 日。共有 8家投标人按照招标文件的要求提交了各自的投标文件和投标保证金 80 万元。但直至 2009 年 1 月，招标人仍未通知开标，各投标人为此都进行了交涉 ，事后才得知该高校法定代表人和领导班子成员都被更换，班子内部对应当按照原定招标方案开标，还是进行重新设计和重新招标意见不一，争执不下。正在这时，其中一家投标人因反复交涉无果
27、，向法院提起诉讼，要求判决招标人承担缔约过失责任。退还投标保证金 80 万元，并赔偿利息、投标费用和延期开标造成的损失共计 30 万元。法院经审理支持原告的诉讼请求判令此高校，判决生效之日退还投标保证金，并赔偿由被告的缔约过失造成的原告损失 28.8 万元。 案例：李某经营的饭馆准备转让，其价格比较优惠。刘某有购买的想法，并与李某进行了商谈。此时，陈 某也有一饭馆要转让，他得知此事后，想让刘某买自己开办的饭馆，于是故意以商谈购买李某的饭馆为由向李某作出意思表示，并进行了长时间的谈判。而陈某则暗地里与刘某签订了转让协议。随后，陈某找借口不与李某签订购买饭馆合同，造成李某饭馆卖不出去，最终被迫以较
28、低的价格卖给别人。此后，当李某得知陈某的所作所为之后，认为自己在饭馆的转让过程中所遭受的损失完全是由于陈某的行为造成的，要求陈某赔偿损失，陈某不同意。在遭到拒绝后，李某向法院提起诉讼。 问题：李某的诉讼请求能否得到人民法院的支持？ 【参考答案】所谓缔约过失责任，是指 在合同订立过程中，因当事人一方的过错给对方造成损害时，有过错的一方当事人应承担的民事责任。它是一种在缔结合同中产生的、以诚信原则为法律基础的、以补偿对方损失为后果的民事责任。 根据上述分析，本案中，陈某在没有订立合同的真实意思的情况下，假借订立合同的名义与李某进行了长时间谈判，致使李某与第三方协商未获成功，遭受了不应有的损失，违背
29、了诚实信用原则。根据合同法第四十二条的规定，陈某要承担缔约过失责任，应当就李某所遭受的损失进行赔偿。 案例：常鑫瓷质砖有限公司委托公司干部罗新在苏州市设立办事处，并租用一间仓库 。价值 20 余万元的瓷质砖存放在苏州仓库内。罗新结识苏州市钢铜雕刻有限公司的负责人陈鸿玉相识，联营未获同意。罗新又结识苏州市保达贸易商行承包人贾金龙，进行过业务洽谈，生意未做成。 2010.1.20 罗新准备回九江过春节，考虑到春节期间苏州会有已订合同的客户要求发货，委托陈鸿玉代为保管货物及帮助发货。陈鸿玉与贾金龙：苏州市钢铜雕刻有限公司的名义与苏州市保达贸易商行签订了一份代销常鑫公司瓷质砖协议，并于 2010 年
30、2 月 3 日至 5日从罗新租用的仓库中运走价值人民币 101836.25 元的多种规格的瓷质砖。苏州市保达贸易商行 仅付给陈鸿玉货款28500 元，且该款已被陈鸿玉用于开办公司。常鑫瓷质砖有限公司向江西省九江市中级人民法院递交了起诉状。 原告常鑫瓷质砖有限公司以代理权纠纷起诉，要求被告罗新、陈鸿玉及第三人苏州市保达贸易商行赔偿损失。 问题：人民法院能否支持原告的诉讼请求？为什么？ 【参考答案】 被告陈鸿玉与第三人所签订的代销瓷质砖协议，是在其无权代理 (超越代理权 )的情况下签订的，所以该协议依法无效。且双方均知道协议标的物 瓷质砖系原告所有，为被告罗新所保管， 因此在返还标的物的同时，双方
31、应连带承担赔偿责任。被告罗新擅自 将仓库钥匙交给陈鸿玉，违反了企业内部制度规定，系严重失职行为，不属超越代理权行为，应由企业内部处理。 江西省九江市中级人民法院作出判决： (1) 被告陈鸿玉与第三人苏州市保达贸易商行签订的代销瓷质砖协议无效。 (2) 第三人苏州市保达贸易商行应返还原告价值 101836.25 元瓷质砖并承担利息损失 9783.9 元，被告陈鸿玉负连带清偿责任。于本判决生效之日起 10 日内执行。 (3) 被告罗新作为原告企业职工，其失职行为可由原告按照企业内部有关规定给予处理。案件诉讼费 7500 元，由被告陈鸿玉负担 4000 元，第三人苏州 市保达贸易商行负担 3500
32、元。 点评 本案是一起无权代理 (超越代理权 )行为引发的纠纷。被告陈鸿玉受罗新的委托代为保管和帮助发货，也就是说陈鸿玉的代理权是保管货物和发货，其他行为必须经过授权方同意才能实施。其与第三人苏州市保达贸易商行签订代销协议，显然是超越了代理权限。且被代理人事后没有追认。 第三人苏州市保达贸易商行曾与被告罗新洽谈过生意，知道罗新是受原告委托来苏州开展业务的，且第三人与被告陈鸿玉相识，亦明知陈鸿玉没有代销瓷质砖的代理权。 至于被告罗新擅自将仓库钥匙交给他人，请他人代管货物，是一种失职行 为，不属转代理，法院不作处理是恰当的。 【案例】原告：某省 B建筑公司；被告：某省 A房地产公司。 2008 年
33、 11 月 22 日某省 A房地产公司就一住宅建设项目进行公开招标，该省 B建筑公司与其他三家建筑公司共同参加了投标。结果由 B建筑公司中标。 2008 年12 月 14 日， A房地产公司就该项工程建设向 B建筑公司发出中标通知书，其中载明：工程建筑面积 74781 平方米，中标价格 8000 万元人民币，要求于 12 月 25 日签订工程承包合同， 12 月 28 日开工。中标通知书发出后， B建筑公司按 A房地产公司的要求提出，为抓紧工期， 应该先 做好施工准备，后签工程合同。 A房地产公司也就同意了 这个意见。之后， B 建筑公司进入了施工现场，平整了场地，将打桩桩架运入现场，并配合
34、A 房地产公司在 12 月 28 日打了两根桩，完成了项目的开工仪式。 但是，工程开工后，还没有等到正式签订承包合同，双方就因为对合同内容的意见不一发生了争议。 A房产公司要求 B建筑公司将工程中的一个 专项工程分包 给自己信赖的 C公司，而 B建筑公司以 招标文件没有要求 必须分包而拒绝。 2009.3.1， A房产公司明确 函告 B建筑公司：将 “另行落实施工队伍 。 ”无可奈何的 B建筑公司只得诉至工程所在地中级人 民法院。在法庭上 B建筑公司指出， A 房地产公司既已发出中标通知书，就表明招投标过程中的 要约已经承诺 ，按招投标文件和施工合同示范文本的有关规定，签订工程承包合同是 A
35、房地产公司的法定义务。因此， B建筑公司 要求 A房产公司 继续履行合同 ，并 赔偿损失 560 万元 。但 A房地产公司辩称：虽然已发了中标通知书，但这个文件并无合同效力 ,且双方的合同尚未签订 ,因此双方还不存在合同上的权利义务关系 ,A 房地产公司有权另行确定合同相对人。 问题 （ 1）投标行为的法律性质是什么？为什么？（ 2）发出中标通知书这一行为的法律性质是什么 ？为什么？(3)由于没有订立合同 ,双方都有一定损失 ,双方损失应当如何承担 ?为什么？ （ 1）投标行为的法律性质是要约。原因在于，招标行为符合要约的概念和条件。投标的内容具体明确，因为投标意味着对招标文件的接受，再加上投
36、标文件的内容，可以确定合同的全部内容，因此，投标行为将使合同内容具体确定。同时，投标人表明一旦中标，将受投标文件约束，表现为中标后将按照投标文件订立合同，且往往以投标保证金作为保证，因此，也符合 “表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束 ”这一条件。（ 2） 发出 中标通知书这一行为的法律性质是承诺 。由于投标人投标的过程为要约，那么招标人在对各投标人的投标文件进行严格评审，确定某一投标人为中标人之后，向其发出的中标通知书即为对投标人要约的 承诺 。因为中标通知书的发出意味着招标人接受了投标人的投标文件，即中标通知书是受要约人（招标人）同意要约（投标文件）的意思表示。而投标文件又意味着对
37、招标文件的接受，两者的内容构成了明确具体的合同内容。（ 3）由于没有订立合同，双方都有一定损失。招标投标法第四十五条规定： “中标通知书对 招标人和中标人 具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标 项目的，应当依法承担 法律责任 。 ”第四十六条规定： “招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起 30 日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。 ”因此，如果双方最终没有签订合同，则应当有一方对此承担法律责任。 在正常的情况下，合同的内容都应当在招标文件和投标文件中体现出来。但是，在这一过程中，招标人处于主动地位，投标人只是按照招标文件的要求编制投标文件。
38、如果投标文件不符合招标文件的要求，则应当是废标。因此，一旦出现招标文件和投标文件都没有约定合同内容的情况，应当属于招标文件的缺陷。此时的处理原则可以适 用合同法第六十一条和六十二条的规定：第一，双方协议补充；第二，按照合同有关条款或者交易习惯确定；第三，适用合同法第六十二条的规定。 就本案而言，一般情况下，承包人（ B建筑公司）应当自己完成发包的全部工作内容，承包的内容进行分包则为特殊情况；况且，我国立法并不鼓励发包人指定分包。因此，不进行分包是一般的理解。从另一角度看，一般情况下 不进行分包是交易习惯 。因此，如果 A房地产公司拒绝签订合同则应当 承担 法律责任。 案例 甲公司因转产致使一台
39、价值 1000 万元的精密机床闲置。 该公司董事长王某与乙公司签订了一 份机床转让合同。合同规定，精密机床作价 950 万元，甲公司于 10 月 31 日之前交货，乙公司在交货后 10 天内付清款项。 在交货日前， 甲公司发现乙公司的经营状况恶化， 通知乙公司中止交货并要求乙公司提供担保，乙公司予以拒绝。又过了 1 个月，甲公司发现乙公司的经营状况进一步恶化，于是提出解除合同。乙公司遂向法院起诉。法院查明：（ 1）甲公司股东会决议规定，对精密机床的处置应经股东会特别决议；（ 2）甲公司的机床原由丙公司保管，保管期限至 10 月 31 日，保管费 50 万元。 11 月 5日，甲公司将机床提走并
40、约定 10 天内付保管费，丙公 司可对该机床行使留置权。现丙公司要求对该机床行使留置权。 问题 （ 1）甲公司与乙公司之间转让机床的合同是否有效？为什么？（ 2）甲公司中止履行的理由能否成立？为什么？（ 3）甲公司能否解除合同？为什么？（ 4）丙公司能否行使留置权？为什么？ 【参考答案】（ 1）甲公司与乙公司之间转让机床的合同有效。因为根据合同法第 50 条的规定，法人的法定代表人超越权限订立的合同， 除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效，属于表见代表 。 虽然甲公司董事长王某转让机床的行为不符合该公司股东会的决议规定，属于 超越权限的行为， 但由于相对人乙公司并不知道也不
41、应当知道其合同的签订超越了王某的权限，所以该合同是有效的。（ 2）甲公司中止履行合同的理由成立。因为根据合同法第 68 条规定，应当先履行债务的当事人有确切证据证明对方经营状况恶化的，可以中止履行，属于不安抗辩权。（ 3）甲公司可以解除合同。因为根据合同法第 69 条的规定，当事人依法中止履行后， 对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的， 中止履行的一方可以解除合同。（ 4）丙公司不能行使留置权。因为根据担保法的留置权的法定要件之一是债权人对留置物的 占有。而本题中丙公司已经丧失了对机床的占有。因此不能行使留置权。 案例 ： 某信托投资公司与神丰公司于 2009 年 1月签订一份借款合同，约定该投资公司借款 300 万元给神丰公司，期限自合同订立之日起至 2009 年 10 月底。 直到 2010 年 1月，神丰公司仍未归还此笔借款。经查账，神丰公司账上资金仅有 80 万元，不足以清偿借款。又获悉，神丰公司曾借款 300 万元给宏发公司，约定 2009 年 7月还款，迟迟未还，也未见神丰公司催讨。投资公司于是向法院起诉，请求以自己的名义行使神丰公司对宏发公
