1、建筑工程内部承包经营的风险和防范 建筑企业内部 承包经营 ，是目前施工领域中的一种普遍现象。所谓建筑企业内部承包，是指建筑施工企业与其内部职能部门或内部职工（即内部承包人）之间通过签订协议，许可内部承包人在企业资质范围内组织施工人员、施工物资及资金等众多施工因素，完成一定的项目施工，实行独立核算，自负盈亏，而内部承包人向施工企业缴纳管理费的一种承包经营模式。这种承包经营模式在给施工企业带 来巨大利益的同时，对于施工企业而言也同时承担着很大的风险。本文将从建筑工程内部承包经营可能会遇到的风险种类的角度出发，对如何防范该类风险的发生提出一些建议。 （一） 名为内部承包实为转包的风险： 如果施工企业
2、与实际施工人之间签订的内部承包合同只是合同内容上体现为内部承包，而实际施工人与施工企业实际上并无劳动关系，也就是说施工企业并没有与内部承包人签订劳动合同，也没有为其缴纳社保的话，那么该内部承包合同实际上为转包合同。而我国法律明确禁止违法转包。合同法第 272条明确规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转 包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。该规定为法律的强制性规定，因此，若施工企业违反该规定违法转包建设工程，则除了会导致该转包合同无效外，还应承担一定的法律责任。根据建筑法第六十七条的规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没
3、收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；承包单位有违法转包行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。因此 ，施工企业在签订内部承包合同时，应规范合同条款的表述，不得违法转包。 （二）质量责任风险： 在内部承包这种经营模式下，对外承担质量责任的是施工企业，而不是内部承包人，而且依法承担质量责任的期限并因质量保修期满而结束。实际上，在质量保修期满后，如因施工质量问题给他人造成损害的，施工企业仍负有赔偿责任。施工企业只能在承担责任后，再根据内部承包合同的约定追究内部承包人的责任。但因内部承包
4、人一般为建筑企业的职工，其赔偿能力非常有限，即使施工企业根据内部承包合同起诉内部承包人且胜诉，其损失往往也很难挽回。因此，施工企 业在签订内部承包合同前，应严格审查内部承包人的资信，全面了解内部承包人的从业经历、工作业绩、经营管理能力和承担风险实力。施工企业可以要求内部承包人提供一定的财产作为履行内部承包合同的担保。这种担保承包，会增强内部承包人的风险意识和守法经营、安全生产、文明施工等方面的自觉性，从而有利于保证承包经营活动的效果。 （三）劳动关系的风险： 内部承包合同当中通常会约定由内部承包人自行招聘员工，安全事故责任概由内部承包人负责，但是这种约定违反了法律的规定，是无效的。根据 05
5、年劳动和社会保障部发布的关于确立劳动关系有关 事项的通知第四条的规定，建筑施工企业将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者承担用工主体责任。因此，若内部承包人不具备用工主体资格，不论员工是由施工企业还是内部承包人招聘的，也不论内部承包合同如何约定，用工主体均是施工企业。因此，施工企业必须防止工伤事故和拖欠工资的风险。施工企业可通过从工程款中扣款，强行代缴保险的方式来减少将来可能带来的风险。 （四）施工期间给第三人造成的侵权损害给施工企业带来的风险： 内部承包人在施工期间给第三人造成的侵权损害，如施工致第三人死 亡，应首先由施工企业对外承担责任。虽然施工
6、企业对外承担责任后可根据内部承包合同的约定追究内部承包人的责任，但因内部承包人的赔偿能力有限，施工企业的损失往往难以挽回。此类风险只能靠加强管理来尽量避免。施工企业应加强对施工现场的监管，密切关注内部承包人的活动。要通过定期和不定期的检查，对内部承包人在经营管理能力、工程质量、安全生产、职工分配等方面进行监管，及时发现问题，及时消除隐患，及时堵塞漏洞。 （五）采购材料等对外债务的风险： 内部承包人在承包经营期间所为的经营活动实质上仍是以施工企业的名义而不是以内部承包 人的名义实施的，因此，由此产生的债务仍然要由施工企业对外承担。虽然双方在内部承包合同中约定内部承包人独立经营，自负盈亏，所产生的
7、债权、债务与施工企业无关，但该约定只能约束合同双方，不具有对抗第三人的效力。一旦发生纠纷，第三人将直接起诉要求施工企业承担责任。施工企业只能先对外承担责任后再根据约定追究承包人的责任。除非施工企业能够证明内部承包人的行为不是承包经营行为而是与承包经营完全无关的纯个人行为。以在承包期间采购材料为例，若供应商能证明采购的是工程材料，采购时间又是发生在工程施工期间，送货地又是工地，则施工 企业就很难证明内部承包人的行为是纯个人行为。因此，施工企业应严格管理对外采购等合同，防止上述风险的发生。施工企业可亲自负责本工程对外采购等合同的签订和履行。即，从签订合同到签收货物到支付货款均由施工企业亲自实施，待
8、施工企业收到货物后，再作为供货方将货物供应给内部承包人，而应付货款则由施工企业直接从工程款中扣下。这种方式可以有效预防内部承包人在取得大量材料后拒不付款或只付少量货款，给施工企业留下大量债务。 （六）因构成表见代理而给施工企业带来的风险： 内部承包人构成表见代理，是指施工企业并没有给内部承包人某方 面的代理权，但相对人有理由相信其有代理权的，该代理行为有效，对施工企业具有约束力。也就是说，若内部承包人的行为构成表见代理，则施工企业应对该行为承担责任。如果内部承包人故意炮制一些承包经营行为，施工企业就比较难摆脱其恶意所带来的麻烦。因此，此类风险是难以杜绝的。为防止表见代理所带来的风险，实践中，有
9、施工企业在内部承包合同中对工程的签约权进行限定，但并没有对合同的履行进行把关，而是要求内部承包人结算时提供材料采购发票。但是提供发票并不能证明内部承包人已付清了材料款，因此这种方法不能很好的降低施工企业的风险。施 工企业除应在内部承包合同中明确双方的权限外，还应对内部承包人的经营行为进行严格管理。下列是一些具体的防范措施： （）明确签约权限。如限定工程材料采购等对外合同的签约权只能由施工企业行使且必须经施工企业法定代表人签字盖章后才有效；内部承包人无权代表施工企业对外签订合同。在这种情况下，即使构成表见代理，至少也可以保证事后施工企业有权追究内部承包人的越权责任。 （）加强印章管理，项目部印章
10、应由施工企业委派的技术员保管，不能由内部承包人保管。 （）在日常行为当中，杜绝以内部承包人名义对外采购，然后施工企业直接 向第三人付款的行为，这种行为显然构成表见代理。 总之，建筑企业内部经营这种经营模式在给施工企业带来巨大利益的同时，也让施工企业承担了很大的风险。施工企业应意识到建设工程内部承包经营可能存在的各种法律风险，并引起足够的重视。在采取这种经营模式时，应针对可能存在的不同法律风险，采取相应的措施，防范该类风险的发生。 公司内部承包经营的风险分析及其防范 一、内部承包经营风险存在的原因 由于公司内部承包经营缺乏相应的法律制度，增加了发包公司与承 包股东之间的经营风险，加之实践过程中操
11、作不当，很容易使双方陷入长期的纠纷之中，抑制公司的长期发展。因此，我们首先要对公司内部承包经营中风险存在的原因有一个清楚的认识。 1.公司营业权不能独立转让是内部承包经营风险存在的直接原因。 承包股东向发包公司交付一定数额的承包费后，发包公司将公司的经营权承包给承包股东，使承包股东在承包期间享有公司的经营权利。但并不是将发包公司的经营在一定期限内转让给了承包股东，而是承包股东在一定范围内有行使公司经营、管理行为的权利，所以，承包股东并非真正享有经营、管理权。由于 企业经营上活动包括企业构成部分、组织与顾客、商品、劳务，及与资金供应者的关系等，经常变动，其客体难以量化，欠缺权利所应具的社会典型公
12、开性，尤其是归属及排他的功能。因此，在公司内部承包经营过程中，公司经营权中哪一部分完全由承包股东行使？哪一部分完全由发包公司行使？并不能做出明确的划分。那么，必然导致在经营权在行使过程中， “ 你中有我，我中有你 ” 。由于权利的行使人不明确，自然地，产生的相责任人也变得模糊不清，为此，大大增加了发包公司与承包股东之间利益风险。而且，一旦公司经营权在双方 “ 犬牙交错 ” 的行使过程中发生 “ 交 战 ” ，利益风险将随时发生。 2.利益之争是公司内部承包经营风险存在的根本原因。 公司作为公司各方参与人利益博弈的平台，追逐利益的最大化是公司各方参与人参与公司活动的本质愿望。然而，公司分配的公司
13、利益是有限的，甚至还会 “ 赔了夫人又折兵 ” 。因此，为防止公司参与人不当转嫁自己应承担的风险，法律设立了多种法律制度，使公司参与人公平分享利益，平等承担风险。但这些法律制度毕竟是一种制度上的安排，是人们的一种美好愿望，并非公司的实然状态，其间还不可能杜绝道德风险。公司内部承包在不改变公司法人独立性的情况下，不但要 面临公司股东之间、公司与代理人之间、公司内部人与外部人之间的利益冲突，还要面临承包股东与发包公司之间、承包股东与其他股东之间的利益冲突。诚然，公司在发包给股东承包前，双方对各种风险和利益都作了一定的评估。但是，若实际承包经营中所产生的风险或利益远远地超过先前的评估，完全突破了各方
14、 “ 心理底线 ” 时，由于此种经营模式缺乏制度上的保障，那么，利益之争的战斗随时都可能爆发。这就是为什么在经营效益超出寻常丰厚和业绩一败涂地的内部承包公司中，发包公司与承包股东之间最容易 “ 交火 ” 的根本原因。 3.潜在风险是公司内部承包 经营风险中最为复杂的原因。 承包股东在按约定的发包公司交付一定的承包费后，承包经营管理期间公司发生的风险将由承包股东一人承担。在承包股东承包经营前，发包公司已进行了大量的生产经营活动和其他行为，因此，不可避免遗留下一些隐患。当这些隐患与承包股东承包经营行为相结合而暴发时，责任将如何划分？ 承包股东在承包经营期间，掌握着公司的经营管理权，必然要利用一切可
15、利用的权利，利用一切可利用的公司资源。如，人事变动；资产处置；技术资料的掌握等，虽然这些活动在表面上不会给承包公司造成直接的经济损失，但是，若承包股东 在承包经营期间采用 “ 竭泽而渔 ” 、 “ 杀鸡取卵 ” 的经营方式，自己牟取暴利后，将一个 “ 皮囊 ” 交还给发包公司。然后用 “ 脚投票 ” 的方式悄然离去，将因此而产生的风险全部留给发包公司。 因此，由于公司对各种 “ 潜在危险因素 ” 缺乏 “ 自我免疫力 ” ，而承包经营又具有一定期限，使得公司在经营中的各种潜在的风险在发包公司与承包人之间 “ 流动 ” ，极大地增加了公司内部承包的风险。 4.公司内部承包经营合同的效力认定是引起
16、法律风险的原因。 对公司内部承包合同的效力，目前主要存在三种不同的观点： 一是无效说。该观点认为，将公司 以承包合同发包给股东承包经营，实质上是以承包经营的方式代替董事会亲自经营管理公司，该行为违反了公司法和公司章程关于董事会职责的具体规定，违反了公司法关于公司治理机构设置及其职权的规定。因此，对承包合同应认定无效。 二是有效说。该观点认为，公司承包经营合同符合公司法鼓励公司自治的立法理念。尊重商人和公司的首创精神是培育公司竞争力的关键。根据公司法自治的思想，在法律没有明文禁止的情况下，任何公司均可选择适合自身情况的经营模式。只要发包公司与承包人达成了意思表示真实的承包经营合同，而且内容不违反
17、法 律和行政法规中的强制性规定，均属有效的契约行为。作为公司或者营业的一种经营方式，承包经营既适用于传统企业（如全民所有制企业、集体所有制企业），也适用于现代公司。 三是区别说。原则上公司承包合同是有效的，因为公司承包属于企业承包的一种，法律允许企业实行承包经营，自然亦应允许公司承包经营，至少目前尚无任何法律法规明确禁止。尽管承包经营不可避免地要将原本应由股东会、董事会行使的部分权利交给承包人行使，但在法律上可以视为股东会、董事会对承包人的概括性授权。因此，公司承包经营原则上不应认定无效。 尽管公司内部 承包合同有效说已成为一种共识，但是，由于缺乏明确的法律依据，加上裁判水平的不一，为裁判人员
18、提供了广阔的自由空间，使承包合同极易产生法律风险。 二、内部承包经营风险常见的表现形式 公司内部承包经营在实践中存在着各种各样的风险，虽然产生的后果完全不相同，但这些风险不外乎来自公司内部和外部。对风险的 “ 路径 ” 有了客观的分析，有利于将其 “ 拒之门外 ” 。本文主要从实践中常见的几种风险进行探讨，但现实中也不仅仅限于这些风险。 （一）来自公司内部的风险。 1.承包股东的道德风险。 承包股东在承包经营期间， 掌握着发包公司部分决策权、人事权、监督管理权。当这种权力失去必要监督，完全为承包股东的个人利益服务时，必然产生权力的滥用。 将公司经营管理权概括地转移给另一股东，收取承包费是固然的
19、，但为防止公司在承包经营期间给公司造成侵害或者违约，有必要让承包股东提供一定的担保。但是多大的数额才能起到担保作用呢？公司在经营中存在大量的、不确定的风险，但承包股东在承包经营期间掌持着超载公司董事会的实际控制权，为其转嫁这些风险大开方便之门，所以，承包股东的提供的担保并不一定起到担保作用。另外，公司在实际经营过程中严重资不抵 债时，承包股东以其承担有限责任为由，拒绝承担承包合同约定义务，那么是公司或其他股东通过什么方式要求承包公司承担违约责任或赔偿责任？ 2.特殊股东主张股东权的风险。 在公司内部承包期间，若公司其他股东根据公司法第 34 条的规定，要求查阅公司会计账簿，在承包股东不予配合的
20、情况下，发包公司如何处理？若该股东向人民法院起诉，要求查阅公司账簿，在承包股东拒绝提供的情况下，发包公司如何才能实现股东的账簿查阅权？因为承担股东账簿查阅的义务主体是公司，而不是承包股东，所以，股东勿须为此承担任何责任。 若在公司 股东会对内部承包进行表决时，反对或弃权的股东，根据公司法第 35 条规定，要求公司根据该条或章程规定的分配股利，发包公司是作如何处理？ 3.监事会的干与风险。 承包股东在交纳承包费后就享有一定自主经营管理的权利，监事（会）作为发包公司的监察机构，依然要信守发包公司与承包股东之间的约定。监事（会）的法定职权就被承包经营合同的约定所替代，那么，监事（会）事实上就起不到什
21、么的制约作用。当监事（会）行使法定职权时，不免会干扰承包股东的经营管理活动，若因此给承包股东造成经济上损失，那么，承包股东必然要求发包公司承担违约赔偿责任。但是在发包公司承担赔偿责任之后，如何向监事（会）追偿？ 4.董事会争夺权力的风险。 董事会作为公司的意思决定机关，享有公司法第 47 条 、第 109 条第 4款所规定的决策权、人事权、监督权。但是在公司承包给股东经营后，承包股东就享有了几乎与董事会的大部分职权。虽然公司的一部分经营管理活动交付给了承包股东，但发包公司作为独立法人，其自身依然要运行和发展，那么董事会就必须承担起其应有的职责。在如此权力交错之处，董事会享有比承包股东更有利的优
22、势：一是其职权法定，可在法律规定的范围内自由活动；二是其由股东会选举产生，有强大的 “ 后台 ” 支撑；三是其行使职务的后果由公司承担，无后顾之忧；四是其不是承包合同的主体，不受该合同的约束。因此，在公司内部承包过程中， 若不对董事会的职权作出有效的限制，内部承包合同就如同一张一捅就破的白纸。 5.行为混同的责任风险。 在公司承包经营期间，发包公司的法人独立行为，承包股东的经营管理行为，对内对外都是以发包公司的名义作出的，不然将会导致某些行为无效。责任自负，是一个古老的公理性法理，但是在公司内部承包经营过程中，发包公司的法人独立行为与承包股东的经营管理行为交织在一起，任何一方都有可能将不利后果
23、推向对方，因此，发、承包双方都存在为不明确的 “ 公司行为 ” 承担风险的可能。 （二）来自公司外部的风险 有限责任公司是带有 一定人合性的资合公司，对来自公司内部的风险，可通过内部协商，相互妥协，将这些风险控制在最低限度。而发、承包双方都要面对的是来自公司外部的风险，而且，有的风险是任何一方都无法预料、无法控制的。 1.来自自愿债权人的风险。 自有债权人作为公司参与人，对公司的经营模式有比较清楚的了解，一般情况下都遵守 “ 游戏规则 ” ，随时决定参与或退出 “ 游戏 ” 。但是，当自愿债权人自身利益受到一定影响时，他们就很可能打破这种 “ 游戏规则 ” ，利用公司内部承包不影响公司人格独立
24、的特点，选择最有利的方式保障自己债权的实现，使发包公司和 承包股东都得为 “ 各自的债务 ” 承担 “ 连带责任 ” 。更有甚者，以承包股东与发包公司 “ 人格混同 ” 为由，要求承包股东为其债务承担真正的连带责任，将公司内部承包推上风尖浪头。 2.来自非自愿债权人的风险。 公司非自愿债权人，一般不顾及公司采用何种经营方式，一旦其权利受到侵害，矛头就直指公司。但是公司在经营活动中，有些危害后果是渐进发生的，不是立刻就会显现。如，化工企业的环境污染侵权；矿山企业的地质灾害侵权。赔偿责任可能是发生承包经营期间，也可能发生在承包经营期后，特别是在支付了巨额赔偿之后，发、承包双方如何分担 ？ 3.来自
25、侵权人的风险。 侵犯公司知识产权和者商业秘密的行为，给公司造成的损害，往往难以做出准确的评估。因此，如何应对这种风险？也是公司在承包经营时，发、承包双方应注意的问题。 三、公司内部承包经营风险的防范 （一）内部风险的防范 1.正确对待内部承包。 上世纪九十年代初兴起的国有企业承包经营的经验和教训告诉我们，公司承包经营并非包治百病的 “ 灵丹妙药 ” 。根据公司自治原则，如何选择适合自身的经营方式，是公司的自由。而承包经营确实又能使一些经济效益差，资金短缺的公司得以 “ 休养生息 ” ，为 公司重整雄风提供了有利机会，所以，公司内部承包也有其存在的合理性。首先，公司承包经营有些类似于委任经营。在
26、现代公司法理论中，公司股东会与董事会之间亦为委托经营关系，所以，公司承包经营实质是将原公司单独由董事会的履行职责委托给董事会和承包股东共同行使。只是对董事会职权进行了一定的限制，不必然违背公司法定主义原则，不改变公司法人的治理结构，未动摇公司法人独立和股东责任有限两大基石。其次，公司承包经营是将公司制度与合同制度巧妙地嫁接在一起，使商人充分利用各种有效资源，最大限度的发挥公司的经济功能，为社会创造财富。 因此，只要选择了承包经营这种模式，发、承包双方都要相信自己的经营判断能力。 2.审慎制订承包合同。 内部承包合同是当事人之间的民事行为，具有私法效果。其合法、有效与否，直接影响到内部承包的成败
27、。同时，承包合同也是发、承包双方最大限度降低各自风险的首选工具。因此，承包合同是公司内部承包的核心，双方均应认真对待。 首先，内容要合法。应符合合同法、公司法、民法通则中的相关规定，并不得违反其他法律的强制性规定，否则将导致承包合同无效。 其次，双方主体要适格。在与承包股东签订承包合同时，有 的公司以股东会的名义，或以董事会的名义，或以发包股东的名义。不管是公司股东会，还是董事会，都不具有独立从事民事行为的能力，自然不具有签订承包合同的资格。虽然股东是公司的投资者，但法律没赋予其享有如国有企业 “ 投资者 ” 那样的发包权。因此，可参照关于承包经营中外合资经营企业的规定第五条第一款的规定，由发
28、包公司与承包股东之间签订承包经营合同，既可避免承包股东和发包股东之间签订的承包合同内容与股东权或股东会、董事会职权发生冲突而导致合同无效，也有利于双方发生争议时通过司法途径得以救济。 其三，统一内部意见。因 公司进行承包经营，是重大经营活动的调整。为防止今后发生争议，承包合同应提交除承包股东外的股东会一致同意，避免法定股东权与 “ 约定股东权 ” 发生冲突或反对股东提起撤销诉讼。同时，董事会、监事会应在承包合同上附署相关意见，尽量减少合同的履行过程中各方的权力打架。 其四，承包期限应适当。若承包合同期限过短，不利于承包股东经营管理能力的发挥，不易实现内部承包的效果。若承包期限过长，又增大了双方
29、的风险。因此，在约定承包合同期限时，应尽量把承包期限控制在三年内，与公司法中的 “ 三年 ” 强制性规范保持一致。既有利于承包股 东组织实施经营管理计划，也可避免因公司人事变化带来的负面影响。期限届满，若双方继续采用承包经营方式，还可以总结先前的不足，重新签订承包合同。 3.合理分配（担）收益和亏损，减少公司内部利益斗争。 虽然公司承包给股东经营，但并未改变公司的财务会计制度，从法律层面上讲，承包股东经营管理期间的盈利和亏损都是归属于公司，所以，公司盈亏完全暴露在股东们的视野之内。虽然公司的未来的收益或亏损是无法确定的，但发、承包双方都可以根据公司的生产能力、市场因素等，作一个综合的评估。可在
30、承包合同中约定：当承包期间公司的收 益超过一定数额时，超过部分收益由发、承包双方按约定比例分享；当承包期间，非承包股东过错，公司亏损超过一定数额时，超过部分的亏损由发、承包双方按约定比例承担。这样，既防止了非承包股东 “ 利益心理 ” 底线的突破，也可减少承包股东 “ 道德风险 ” 的发生，不至于使承包经营严重超越股东的期望值和承受能力。 4.明确内部各方的权力，尽力避免内耗。 对于公司法和公司章程中规定的股东权，如账簿查阅权、股东直接或派生诉权、股利分配权等，不宜在承包经营合同中加以限制。由于这些权利只是对公司的经营管理活动起到间接的制约作用， 所以，对承包股东的直接影响较小。但是，在公司董
31、事会、监事会 “ 瘫痪 ” 的情况下，股东还可通过行使公司法第 152条规定的权利，维护发包公司的利益。 股东会是公司的权力机关，即使在公司承包经营期间，原则上股东会的职权仍然专属于股东会。但是在公司年度预决算、利润分配、亏损弥补方案，以及短期经营计划、一定限额投资方案的审议上，应给予承包股东适度的自由空间，保障其经营能力的发挥。 在公司承包经营期间，对董事会的职权必须作出一定的限制，否则就会呈现 “ 一山二虎 ” 的局面。在此期间，董事会的主要实施对承包股东经营管理 活动的监督，以及代表公司处理与公司承包经营不发生直接冲突的其他事务。 监事会在此期间的主要职责是维护股东和职工的合法权益，在监
32、督公司经营、财务状况方面应作一定的限制。如，未经股东会批准，不得随意行使公司法第 55 条第二款规定的特别调查权。 为保障各方权力的有效行使，承包股东应与发包公司其他股东、股东会、董事会、监事会作出特别的约定，让其承诺在承包经营期间放弃部分权利，并将这些权利委托给承包股东代为行使。这种承诺只对公司内部各方产生约束力，既不破坏公司法人治理结构，也不违反法律的强制性规定，更没有侵 害第三人的利益，因此，这种承诺应当值得肯定。 5.规范用印制度，维护各方利益。 如何使用、管理公司印鉴，是正确区分发包公司的独立行为和承包股东以公司名义实施行为的关键，而恰恰又是承包经营中较为容易疏忽的问题。如，有的发包
33、公司将公司的印鉴全部交给承包股东，任由承包股东自由使用；有的发包公司仍将公司印鉴牢牢地掌握在手中，承包股东事事都得通过审批。这些方法很可能导致责任不清，董事会与承包股东之间矛盾重重。因此，在承包经营期间，发、承包双方应共同委托公司行政和财务人员负责公司印鉴管理，完善公司用印审批、登记 、备案制度。是发包公司独立行为，还是承包股东以公司名义作出的行为，或者是双方共同行为，就可作出明确的区分，减少责任的推诿。 （二）外部风险的防范 1.公示承包合同。 为了有利于公司内部承包的进行，若原公司章程规定由公司董事长担任公司法定代表人，可以修改章程的形式将公司法定代表人变更为公司经理。由承包股东或选任人员
34、担任总经理兼法定代表人，不管在法律上，还是在实际经营活动中，都为承包股东行使公司经营管理权提供了便利条件。在对修改公司章程和变更法定代表人时，可将公司内部承包合同作为股东会决议的附件，一 并进行登记。既解决了对承包合同进行单独登记上的困难，也是承包合同具有公示性，产生对抗第三人的效力。同时，也可预防公司债权人提起否认公司法人格诉讼。 对于承包股东与其他股东、股东会、董事会、监事会之间的承诺协议，印章使用管理制度等，是只对公司内部各方产生约束力约定，勿须进行公示。 2.完善担保制度，增强抗风险能力。 为防止承包前的公司行为造成的损害后果在承包股东经营管理期间发生，双方可从承包费中提取一定比例的共
35、管资金。在支付赔偿后，根据事实和约定分清责任，避免相互推卸，影响到承包合同的正常履行。 为防止承包股东在经营管理期间遗留下危害公司利益的隐患，承包合同中应约定，在承包股东承包经营期届满后若干年内，不得转让其股权。 承包股东在对经营状况特别困难的公司进行拯救式承包时，为保障公司的正常运营，往往要投入大量的资金。若不做好资金和产品担保，在缺乏公权力的保护下，很容易成为承包前公司债权人的 “ 囊中之物 ” 。不但不能使公司起死回生，反而还牺牲了自己的有限责任。因此，承包股东在投入大量资金时，应避免将资金注入公司账户。可将资金转换成原材料和设备借贷给公司，以其产品设立浮动担保，并进行登记。虽然这种方法 很难登上大雅之堂，但对于盘活困难公司，也不失为一剂 “ 良药 ” 。 3.共同利益，共担风险。 “ 兄弟阋于墙，外卸其侮 ” ，是对公司内部承包各方最基本要求。当外来风险严重威胁到公司的生死存亡时，应搁置或放弃内部分歧和利益的争夺，共同抵御，否则， “ 覆巢之下岂存完卵 ” 。因此，内部承包不是将公司内部各方的风险绝对地转移，只是一种内部合作方式的变更。 结语：公司内部承包经营是发包公司将未来经营中的风险和收益一块转让
